黃茹

（南京師范大學，江蘇 南京 210046）

被害人角色對犯罪構成的影響

黃茹

（南京師范大學，江蘇 南京 210046）

被害人和行為人是大多數(shù)刑事案件中兩個必不可少的主體，在被害人的法益遭受侵害的情況下，人們基于對被害人的同情往往將罪責歸屬于行為人身上?，F(xiàn)行的刑法理論在探討犯罪時也往往只考慮行為人的刑事責任而忽視被害人的角色。在眾多的司法實踐中，被害人對于犯罪結果的影響有時超過了行為人的作用，尤其是對風險狀況的自愿介入和在犯罪過程中的支配地位，對犯罪構成和刑事歸責產(chǎn)生重要影響。通過被害人理論的深入思考及其對犯罪形態(tài)的影響，力應求明確被害人角色在犯罪構成體系中的地位，賦予其正當化的根據(jù)，使其真正被納入到犯罪評價體系中去，形成三元化的犯罪評價格局。

被害人；風險介入；支配地位；犯罪形態(tài)；犯罪構成

在刑事案件中，我們將人身權利、財產(chǎn)權利或其他合法權益受到犯罪行為直接侵害的人定義為被害人，而將實施犯罪行為對他人法益造成侵害的人定義為行為人。被害人和行為人是大多數(shù)刑事案件中兩個必不可少的主體，這樣的角色劃分也使得刑法在適用時不自覺地將被害人納入到保護的范疇，而將行為人視為刑法懲罰的對象。我國現(xiàn)行的刑法理論著重討論的是國家刑罰權與行為人之間的關系，呈現(xiàn)的是國家——行為人二元評價體系，即行為人如果侵犯了國家所保護的法益，具有罪責能力且沒有正當防衛(wèi)或緊急避險等違法阻卻事由，則行為人成立犯罪并對其加以刑罰。然而在許多案件中，被害人扮演了及其重要的角色，比如在明知存在風險的情況下對風險的自愿介入行為，有時該行為甚至對犯罪結果起著決定性的支配作用，最終否定行為人犯罪的成立。本文旨在突顯被害人角色的地位，探究其對犯罪理論的影響。

一、被害人理論的展開

最初研究被害人及被害人與犯罪人之間關系的學者，是德國的犯罪學家馮·亨悌，他根據(jù)大量的調(diào)查統(tǒng)計資料，從各個方面對被害人問題進行了詳細而又系統(tǒng)的研究，成為被害人學研究的先驅(qū)。1947年，以色列律師貝尼阿明·麥迪遜首次提出“被害人學”這一名詞，自此之后，被害人學日益受到美國、日本以及西歐一些國家學者的關注，逐漸發(fā)展成為一門獨立的學科。[1]20世紀90年代中后期被害人教義學興起，這個不同于以犯罪人為中心的傳統(tǒng)的刑法教義學，逐漸進入學者們的研究視野，學界開始討論被害人對于刑事實體法的意義。對于被害人角色存在的理論根據(jù)，學界有不同的學說。

（一）刑法最后手段性原則

阿梅?。↘.Amelumg）教授說，刑法是國家保護法益的最后手段，如果被害人本身可運用適當?shù)氖侄伪Ｗo其法益而任意不用，則刑法沒有介入的余地。[2]德國著名學者伯恩特·許乃曼教授在總結前人觀點的基礎上系統(tǒng)地發(fā)展了被害者學。許乃曼教授首先指出，在傳統(tǒng)犯罪體系中對于犯罪的認定均只從行為人的角度出發(fā)，判斷行為人的行為是否符合構成要件該當性、違法性和有責性，進而對是否犯罪做出認定，但這種見解無法全面解釋因被害人行為介入所產(chǎn)生的犯罪行為，因此他主張被害人的行為對于犯罪的構成有其獨立的地位，許乃曼教授也以“刑法的最后手段性”原則作為被害者學的理論基礎。[3]他提出法益持有人亦屬于社會的一個單位，也負有自我保護的任務，刑罰只是法益保護的最后手段，如果得以期待其能自我保護時，說明除了刑罰外還有其他手段防止法益被侵害，因此在被害人舍棄法益的保護時，被害人即不值得保護。換言之，如果對于任何侵害法益的行為刑法都介入其中，勢必造成刑法適用范圍的擴大。但刑法的廣泛適用不一定會起到遏制犯罪的效果，刑法不是萬能的，不可能滲入到每一個領域之中，很多法益侵害的行為可以被社會這個群體內(nèi)部消化，沒必要都去動用司法資源，否則會造成司法任務的繁雜，案件數(shù)量的增多，使得司法機關為了追求案件終結的速度而忽視了案件處理的質(zhì)量，從而導致刑法適用的價值降低，適得其反。因此主張刑法是保護法益的最后一道防線。

但是本文認為這種說法不能絕對化，刑法雖然作為保護權益的最后手段，但并不意味著“人民得自我保護時，則無刑法之適用”，因為從歷史發(fā)展來看，將刑罰權賦予國家獨占，正是人民自我保護任務解除的明白宣示，[3]即人們正是為了解除自己的保護責任而使用刑罰力。就盜竊罪而言，在盜竊案件中被害人肯定是對自己的財物沒有盡到看管保護的義務才使犯罪人有機可乘，刑法不能因為被害人沒有保護好自己的財產(chǎn)法益而不去追究犯罪人的行為；正如歹徒對衣著暴露的女子實施強奸，不能說是女子衣著暴露具有過錯引誘犯罪而否定歹徒的罪行。被害人作為法益的持有者的確對法益具有保護義務，但這個保護義務不是絕對的，不能說被害人只要沒有盡到自我保護義務刑法便也不去保護了，這樣無疑是把那些輕率的被害人排除刑法保護的范圍。[4]刑法的最后手段性原則應該是指當國家有多種方式履行保護義務的時候，應該選擇對公民基本權利干涉程度最輕的方式 ，[5]而不能認為被害人是保護自己法益的第一人。在被害人沒有盡到自我保護義務的情況下，究竟達到什么程度刑法便不予保護需要一個標準，而刑法最后手段性原則將一切被害人能夠自我保護的法益都予以排除，否定行為人犯罪的成立，從而縮小了刑法保護的范圍而放縱了本應受到刑法規(guī)制的行為。

（二）被害人自我答責理論

有學者提出以“自我決定”為根據(jù)的“自我答責”是刑事歸責的基本原理，該原理指出被害人在事件中是一個自我決定的主體，被害人具有決定的自由，只要這個自由沒有影響到他人的自由就不是違法犯罪行為，即發(fā)生在自己權利范圍內(nèi)的純粹的自我損害不是不法。[6]101由于行為人刑罰之必要性與被害人保護之必要性是相對存在的，因此在成立被害人自我答責的同時，又嚴格限定了其構成要件，即（1）被害人具有認識導致結果發(fā)生的危險和組織危險現(xiàn)實化的能力；（2）被害人自己引起了發(fā)生損害結果的危險；（3）被害人在自己盡管還能管理危險時卻強化了危險；（4）法規(guī)范上不存在他人應該優(yōu)先的阻止危險現(xiàn)實化的特別義務。具備以上幾個條件時，被害人對損害結果就具有優(yōu)先負責性，具體可以歸納為以下四種類型（1）非法侵入他人的法領域；（2）自己故意實施危險行為；（3）同意他人實施風險行為；（4）參與并且強化危險行為。[6]102對此觀點可以總結為：即使行為人的行為對被害人造成了損害結果，但是由于被害人具有自我決定權，在認識到危險的情況下，仍然同意并參與危險行為，基于這樣的自我決定權排除了行為人的責任，成立被害人的自我答責。

這一理論對于被害人自我負責原則提供了堅實的理論基礎，但不能很好地解決被害人與行為人相互作用情況下的刑事歸責問題。就傳播性病罪而言，行為人明知自己有性病而實施賣淫活動，嫖客在知道行為人具有性病的情況下仍然進行了嫖娼，根據(jù)自我答責理論的分析，嫖客認識到他人的行為會給自己的健康法益造成損害的危險，卻接受他人實施的行為，由此產(chǎn)生的損害結果便由嫖客自己承擔，行為人不需要歸責。這樣的結論使行為人傳播性病罪的罪責被規(guī)避，使刑法所規(guī)定的罪名無法得到落實。況且傳播性病罪所侵害的法益是社會的管理秩序，刑法的功能不僅是保護受害人的合法權益，更重要的是維護社會的穩(wěn)定和秩序，如果認為被害人所謂的“自作自受”行為而使行為人的行為免于刑法的規(guī)制，那么刑法便成為保護個人權利的私法。因此在被害人自我答責理論下，擴大了被害人對行為人犯罪成立的否定作用，對被害人的歸責過于嚴厲，與“刑法最后手段性”說相比，有過之而無不及。

（三）期待可能性理論

將期待可能性理論運用到被害人學說中可謂是一個創(chuàng)新的舉動。人都有保全自我價值的本能，面對他人過錯行為的侵犯時人性的本能會促使其做出犯罪之舉，刑法不能期待一個行為人面對自身權益和他人權益選擇時，能夠完全犧牲自己的權益而去承受他人的一切過錯行為。[7]186在產(chǎn)生犯罪行為時，被害人自身的原因?qū)Ψ缸飫訖C的形成、犯罪的預備以及犯罪的進程都起著積極的推動作用。以家庭暴力為例，丈夫長時間毆打妻子，妻子最終不堪忍受產(chǎn)生了殺人的動機，乘丈夫熟睡之際將其砍死，丈夫成為此案中的被害人，之所以被殺死源于生前對妻子的暴力，自身存在過錯，此時刑法就不存在期待妻子繼續(xù)忍受丈夫的暴行，實施合法行為的可能性。期待可能性理論主張：“被害人的過錯對犯罪人來說是一種人性的考驗，期待可能性理論根植于對脆弱人性的關注，在期待可能性喪失或減弱時，免除或者減輕行為人的責任，正是體現(xiàn)‘法者緣人情而制，非設罪以陷入’的立法思想?！盵7]186在被害人存在過錯的案件中，行為人罪刑的選擇乃是被害人刺激的結果，根源于人性的軟弱，刑法應該對人性的軟弱給予一定的尊重，要將此行為類型與本身就具有犯意的行為區(qū)分開來，對犯罪人的行為給予一定的寬容。該理論通過期待可能性為橋梁，揭示了被害人角色對行為人責任的影響，并且認為期待可能性理論是被害人過錯影響刑事責任的最終根據(jù)，導致期待行為人實施合法行為的可能性喪失或者降低，從而使行為人的刑事責任得以免除或者減輕。但是本理論過于側(cè)重價值判斷，并沒有明確闡述其出罪化的根據(jù)，僅僅提出“通過已有的制度”來找依據(jù)，過于含糊其辭，并且用期待可能性理論去探討被害人的過錯問題，其重要意義也主要在量刑的考量上，[7]189而我國的司法實踐中已經(jīng)將被害人的過錯納入到量刑的評價范圍中，例如“情節(jié)較輕”，“未造成惡劣社會影響”等。該理論并沒有深入剖析被害人角色對于定罪的影響，沒有在犯罪構成體系中賦予被害人以正當化的地位，缺乏實質(zhì)性的突破。

二、被害人角色在犯罪構成體系中的地位

（一）在“四要件”體系中的地位

我國的刑法理論仍然以傳統(tǒng)的四要件為根據(jù)，但無論在刑法總則還是刑法分則中，都沒有對被害人角色做出明文規(guī)定，就連被害人承諾的地位也無從考證，刑法條文所明確規(guī)定的正當防衛(wèi)和緊急避險也是在犯罪構成要件之外去討論，因為有學者認為：社會危害性不是犯罪的構成要件，而是犯罪的本質(zhì)特征，因而像正當防衛(wèi)和緊急避險這樣的排除社會危害性的行為，不在犯罪論體系中論述。[8]112但這又引發(fā)一個問題，既然犯罪的成立與否均由四個要件去評判，那么像正當防衛(wèi)、緊急避險、被害人承諾或者被害人風險的介入行為的出罪根據(jù)又何在呢？這樣的說法顯然忽視了四要件說采取的是形式要件與實質(zhì)要件的統(tǒng)一，行為符合犯罪構成就意味著該行為不僅在形式上符合某具體犯罪的輪廓或框架，而且在實質(zhì)上也應該具有成立犯罪的社會相當性，因此可將這些正當化事由納入到實質(zhì)評價中去。[9]但形式和實質(zhì)判斷又顯得過于籠統(tǒng)，如果將被害人角色等出罪事由納入到具體的四要件中去，則其存在的正當化根據(jù)則更加明確，形式判斷與實質(zhì)判斷也就更好地融入到了四要件的每個構成要件中去，給予其明確地位。

四要件是指犯罪客體、犯罪主體、犯罪客觀方面和犯罪主觀方面。犯罪客體是指刑法所保護的而為犯罪所侵害的社會關系，即所侵害的法益。[10]有學者試圖將被害人承諾納入到犯罪客體中，認為犯罪客體實質(zhì)上就是刑法上的法益，被害人作為法益的主體，所作出的承諾是對法益的自由支配，因此一開始就不存在法益的侵害，因而排除犯罪。同樣也可以從客觀方面來排除犯罪，因為得到同意而為的行為是符合法益主體的意愿的，這種意愿不僅消除了結果無價值，也消除了行為無價值，使其不能再評價為刑法意義上的犯罪行為。[8]115這種觀點對于確立被害人承諾在 “四要件”中的體系性地位具有很強的說服力，但本文認為對于被害人風險介入的支配行為等出罪事由不能一概納入到犯罪客體中去，因為被害人承諾與被害人風險介入具有重要的區(qū)別。被害人承諾的情形中，被害人對結果的發(fā)生抱著積極的態(tài)度，愿意甚至希望結果的發(fā)生，其承諾行為本身就是對自己法益的放棄，因此不存在法益的侵害。但是被害人的風險介入行為只是同意了風險行為，并沒有同意實害結果的發(fā)生，其介入行為不能評價為對自己法益的放棄，法益最終遭受損害源于被害人對自己的法益沒有盡到謹慎合理的注意義務，客觀上說對法益持放任的態(tài)度。

犯罪客觀方面指犯罪活動的客觀外在表現(xiàn)，包括危險行為、危害結果以及危險行為與危害結果之間的因果關系。被害人角色對于犯罪構成的影響側(cè)重點在于被害人行為對犯罪的影響，無論是被害人承諾還是風險介入，核心都是圍繞行為這個概念展開的，因此本文主張將被害人風險介入中的支配行為納入到犯罪的客觀方面要件中去，被害人對風險是具有認知能力的，介入行為是法益主體自愿選擇的結果，在自己危險化參與的場合，即被害人處于支配地位的案件中，被害人的行為與危害結果有著直接的因果關系，因而排除了行為人的責任，在不涉及公共利益的情況下否定犯罪的成立。以一則案件為例：民警余某帶領本所干警在公路上設卡進行交通檢查，行為人鄧某無證駕駛無牌摩托車路經(jīng)此地被余某等人扣留，余某責令鄧某駕駛該車搭載自己前往派出所接受處理，鄧某駕駛該車操作不當致使車與路邊石塊相撞，余某身受重傷。用四要件體系來判斷這則案件：余某讓鄧某搭載自己的決定本身并不能視為對自己生命法益的放棄，但是作為無證駕駛者的技術理應得到懷疑，造成事故的風險也應該在預料之中，而余某在應該預料或者明知有風險的情況下，仍然支配鄧某駕車行駛，使本身就違法的行為得以延續(xù)，余某基于自身民警的身份對鄧某的行為具有強制力，支配了整個風險行為，這個風險行為是行為主體自愿介入的，而且余某的行為支配了鄧某的行為，從而消除了鄧某行為的危害性，排除了犯罪的成立。被害人角色通過行為這一要素將其納入到犯罪客觀方面評價，至此在四要件體系中就有了明確的定位，被賦予了排除犯罪的正當化的根據(jù)。

（二）在“三階層”體系中的地位

德日的三階層體系，由構成要件該當性、違法性和有責性構成，違法阻卻事由是違法性層面所討論的問題，法定的阻卻事由只限于正當防衛(wèi)和緊急避險，像被害人承諾是作為超法規(guī)阻卻事由而存在的。而對于被害人角色的介入在三階層體系中的地位，有學者認為是阻卻構成要件該當性，理由是在刑法條文中都隱含著法益主體保護自己法益的意志，即被害人的法益不受侵犯的意志。[8]106-107例如在故意毀壞財物罪中，法條包含的法益主體的意志是自己的財物不受他人的破壞，如果相對人違背了該意志，則構成故意毀壞財物罪，反之，如果法益主體的意志是同意他人破壞，或者當自己的法益處于風險之中時放任其好壞，就談不上違背了法益主體的意志，則相對人不構成犯罪。因此，在被害人同意的情況下，是法益主體的自愿行為，當然不可能違背其意志；在被害人風險介入的支配行為中，被害人雖然沒有放棄自己的法益，但將其法益自愿介入風險之中，本身持放任態(tài)度，沒有謹慎合理的保護時，那么當法益最終遭受侵害時，是被害人放任的結果，也不可能評價為違背其意志，被害人應當對其行為負責。即無論是被害人承諾還是被害人風險介入的支配行為，都沒有違背刑法條文中所明示或暗示的被害人意志的構成要件，因而阻卻構成要件該當性。

筆者認為，犯罪行為對身體或者財產(chǎn)的損害是客觀的，不管法益主體的意志是否違背，行為人都在客觀上造成了損害后果，在形式上符合構成要件，如果在構成要件中納入被害人意志因素的考慮，會使構成要件中所包含的內(nèi)容過于繁多，其評價犯罪的任務也過于繁重，因此沒有必要在構成要件該當性的層面就對被害人的意志因素給予評價，可將其放入違法性層面評價，理由是正當防衛(wèi)和緊急避險之所以作為違法阻卻事由，在于這兩種行為在主觀上有正當?shù)哪康男?，并且在客觀上無社會危害性，形式上似乎具備犯罪構成要件，但仍不是犯罪。[11]被害人承諾行為與被害人風險介入的支配行為也與兩者有相似之處，雖然其主觀上可能不具有正當?shù)哪康男?，但不正當?shù)哪康纳胁蛔阋约{入刑法的評價體系，如生活中的投機取巧、冒險主義等心理狀態(tài)，客觀上也沒有社會危害性，因而可以在違法性的層面否認行為人犯罪的成立，成為正當化的違法阻卻事由。

三、被害人角色對犯罪形態(tài)的影響

被害人角色不僅可以在犯罪論體系中找到其應有的位置，而且被害人對犯罪論的影響還表現(xiàn)在對犯罪形態(tài)的判斷上。犯罪形態(tài)理論是刑法學中的一個基礎理論問題，而且我國傳統(tǒng)的犯罪形態(tài)理論的發(fā)展也始終建立在犯罪人及行為人的基本立場上，忽視被害人角色的影響，被害人作為犯罪行為系統(tǒng)中的一方當事人，對于構建和豐富犯罪形態(tài)論具有極其重要的理論價值和意義。

在犯罪論中，社會危害性是犯罪的本質(zhì)屬性，根據(jù)法益侵害說，判斷犯罪既遂、未遂的標準是被害人的法益是否受到了侵害。以盜竊罪為例，關于盜竊罪的既遂標準，理論上有失控說、控制說等，[12]控制說主張只要行為人取得或控制了財物，就是盜竊罪的既遂，這是從行為人的角度去評判；而失控說將盜竊罪的既遂標準認定為被害人即財產(chǎn)所有權人失去對物的控制，而不是以犯罪人取得財產(chǎn)為標準。由此可以看出立足于不同的主體所得出的既遂標準也不一樣。在詐騙罪中行為人用一般人都會受騙的方式去欺騙被害人，但此被害人智力超群，一眼就識破了行為人的詭計，但鑒于同情行為人窮困的境地，仍然假裝受騙交付財物，雖然行為人在形式上獲得了財物，但被害人并不是基于認識錯誤而交付財物，而是基于同情行為人的心理，最終行為人僅構成詐騙罪的未遂。同樣以敲詐勒索罪為例，行為人對被害人以恐嚇威脅的方式勒索財物，被害人是黑幫老大，并沒有被其恐嚇嚇到，反而欣賞其勇氣而給予財物，行為人在此依舊成立敲詐勒索罪的未遂。從上述例子可以看出，犯罪形態(tài)的既遂標準不能僅僅以行為人為立足點進行考慮，還需要考慮被害人角色的作用。

由于犯罪人與被害人在犯罪過程中的互動關系，其互動方式也呈現(xiàn)出多樣化的特征，有學者將被害人與犯罪人的互動過程分為以下五種模式：1.犯罪人主動進攻模式；2.被害人推動模式；3.沖突模式；4.可利用模式；5.被害人承諾模式。[13]從這些模式的分類中可以總結出被害人不僅僅是消極的被動的客體，而是與犯罪人和犯罪人的行為相互動的，無論是被害人行為的本身還是被害人的身份及其法益被侵害程度，都與犯罪人罪刑的成立相互動而存在。由于犯罪的本質(zhì)是社會危害性，被害人自身法益被損害的程度也影響著社會危害性大小的評價，《刑法》第13條也規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”被害人所受傷害程度也可以作為評判犯罪成立與否的依據(jù)。除此之外，在被害人與犯罪人互動模式中，被害人對犯罪人的行為起著或多或少的刺激作用，被害人自身的過錯原因成了犯罪人實施犯罪的前提條件，這在客觀上就削弱了犯罪人的主觀惡性，與原本就具有犯意的犯罪人的主觀惡性相區(qū)別?；诒缓θ诉^錯而實施的犯罪行為的主觀惡性和人身危險性都相對較小，因此對犯罪人的可責難性程度就相對較低，從而在定罪量刑時將被害人納入評價體系，做到罪責刑相適應，符合刑法正當性的目的。

四、結語

隨著被害人理論的深入研究，被害人在犯罪論體系中的地位也會有越來越多的理論依據(jù)，被害人對自己的法益具有決定權，刑法對于這種決定權應該給予更多的寬容，按照車浩教授對 “刑法家長主義”的闡述，刑法沒有必要在這方面推行 “強制的愛”，在被害人執(zhí)意介入風險的場合，刑法也沒有必要“溺愛”他，可以以沉默的方式讓被害人自我消化所造成的結果。當然對于涉及個人或社會重大利益的情況下，刑法家長主義仍需要發(fā)揮其制約功能，并對被害人進行積極的教育和引導。[14]在將被害人視為犯罪構成的一個要素的情況下，要正確看待被害人在犯罪過程中的作用，不能在判斷上呈現(xiàn)出一邊倒的趨勢，既不能不分青紅皂白地保護被害人的利益而加大對行為人的責難，也不能要片面的要求被害人自我保護而放縱了犯罪行為，刑法應該是一個“不偏心的家長”，能夠正確的平衡被害人和行為人兩者之間的利益關系。在評價犯罪行為時，刑法不能將目光僅僅局限于誰是被害人，誰是行為人，這兩個角色的劃分往往使我們基于對被害者的同情而將正義的天平擺在了被害人一方，而最終忽視了行為最本質(zhì)的方面。換言之，被害人利益與犯罪人利益均應受到保護，雖然被害人利益的保護與犯罪人利益的保護代表著不同的價值，在某種程度上可以說是一種對立的價值，但這種價值最終是正與正的較量，在雙方彼此利益的衡量中，可以讓直接遭受犯罪侵害的被害人成為最終解決犯罪的手段。被害人對犯罪論的影響，不僅可以成為犯罪形態(tài)既遂、未遂的判斷標準，而且被害人風險介入的支配行為可以阻卻行為人犯罪的成立。在傳統(tǒng)的四要件中，被害人的行為可以在犯罪客觀方面去評價；在三階層體系中，被害人角色作為違法阻卻事由阻卻違法性。無論是四要件還是三階層體系，都在犯罪論體系中有其立足的位置，然而本文的目的還不僅僅是確立被害人在犯罪論體系中的地位，還希望在探討被害人角色在犯罪論體系中不容忽視的地位的同時，打破傳統(tǒng)的國家——行為人的犯罪評價模式，建立起國家——行為人——被害人三者相結合的評價體系，使犯罪評價體系得到更加全面的發(fā)展和完善。

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責任編輯：黃永強

D924.11

A

2095－2031（2014）02－0059－05

2013－12-15

黃茹（1989-），女，江蘇淮安人，南京師范大學刑法學專業(yè)碩士研究生，從事中國刑法學研究。