謝麗珍

（溫州大學(xué)，浙江 溫州 325035）

論沒收程序的適用對象

謝麗珍

（溫州大學(xué)，浙江 溫州 325035）

我國沒收程序規(guī)定的沒收對象是違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)，這與國際公約所規(guī)定的犯罪所得不一致。我國刑法中規(guī)定的違法所得主要包括：違禁物、供犯罪所用之物和犯罪產(chǎn)生之物和犯罪取得之物。我國程序法上的違法所得包括實(shí)施犯罪行為所取得的財(cái)物及其孳息，以及被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財(cái)物。為了保障沒收程序的順利執(zhí)行，與國際條約保持一致，應(yīng)對我國違法所得沒收程序的沒收對象進(jìn)行明確和完善。

違法所得；犯罪所得；沒收程序

新《刑事訴訟法》增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”（以下簡稱為“違法所得沒收程序”），主要是為了解決司法實(shí)踐中大量刑事案件因犯罪嫌疑人、被告人潛逃、失蹤、死亡而刑事訴訟程序無法繼續(xù)的問題。同時(shí)，設(shè)置這一特別程序，也是踐行我國加入聯(lián)合國相關(guān)國際公約的承諾，有利于加強(qiáng)我國與其他國家和地區(qū)的國際司法合作。刑事訴訟法新增違法所得沒收程序，國內(nèi)法依據(jù)是《刑法》第64條的規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；……違禁品和供犯罪所用的本人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以沒收?！眹H法依據(jù)則主要是2003年10月31日通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》第54條要求的各締約國“考慮采取必要的措施，以便在因?yàn)榉缸锶怂劳?、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關(guān)情形下，能夠不經(jīng)過刑事定罪而沒收這類財(cái)產(chǎn)?！毙淘V法規(guī)定的違法所得沒收程序的沒收對象是 “違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)”，《刑法》第64條的沒收對象是“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物”，《聯(lián)合國反腐敗公約》的沒收對象則是“犯罪所得”。鑒于對違法所得的界定有如此大區(qū)別，以下，筆者在區(qū)分“違法所得”與“犯罪所得”不同的基礎(chǔ)上，對我國刑事訴訟法新增的違法所得沒收程序的沒收對象展開評析。

一、違法所得

對什么是違法所得，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及相關(guān)司法解釋中都沒有作出明確的定義。筆者認(rèn)為，廣義的違法所得是指違反法律規(guī)定所取得的一切財(cái)物，在我國是一個(gè)橫跨民法、刑法、行政法等多領(lǐng)域的概念。因?yàn)楸疚挠懻摰囊际切淌路ㄒ饬x上的違法所得，故下文沒有特別說明的話，違法所得僅指刑事法上的違法所得。但即使是刑事法意義上的違法所得，實(shí)體法和程序法中的含義也有所不同。

（一）我國實(shí)體法上的違法所得

我國實(shí)體法上的違法所得，主要是我國刑法中規(guī)定的違法所得，也即《刑法》第64條規(guī)定的“違法取得的一切財(cái)物”。一般是指“犯罪分子因?qū)嵤┓缸锘顒?dòng)，而取得的全部財(cái)物，包括金錢或者物品，如盜竊得到的金錢或者物品，貪污得到的金錢或者物品等?！保?］雖然從字面意義上看，我國的立法工作者將違法所得的范圍限定在因?qū)嵤胺缸锘顒?dòng)”而取得的財(cái)物上，沒有稱之為“犯罪所得”，但根據(jù)我國刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，一個(gè)人是否構(gòu)成犯罪，必須由法院的最終判決加以確定，在法院生效判決形成以前，是不能稱之為犯罪的，那涉嫌犯罪取得的財(cái)產(chǎn)，在訴訟過程中，只能稱“違法所得”，但最終由法院沒收的，必須是犯罪所得，所以，刑法規(guī)定的刑事沒收的對象，實(shí)為犯罪所得。我國刑法中規(guī)定的違法所得，主要包括以下幾種：

1．違禁物。我國刑法稱為“違禁品”，是指“依照國家規(guī)定，公民不得私自留存、使用的物品?！痹谖覈_(tái)灣地區(qū)，也成為“法禁物”，指法律禁止私自制造、販賣、運(yùn)輸、持有、所有或行使之物。［2］相較于臺(tái)灣地區(qū)所稱的“制造、販賣、運(yùn)輸、持有、所有或行使”，大陸刑法中規(guī)定的“留存、使用”的表述更加準(zhǔn)確，所包含的內(nèi)涵更為廣泛。一般而言，違禁物有廣義和狹義之分。廣義上的違禁物，主要是指組成犯罪行為之物，相當(dāng)于日本《刑法典》中的“犯罪行為組成之物”，如偽造的印章，偽造的文書等，其制造或持有在符合一定的犯罪構(gòu)成要件時(shí)，具有違法性，法律規(guī)定必須沒收。而狹義上的違禁物，則是不僅其制造或持有在符合一定的犯罪構(gòu)成要件時(shí)，被法律所禁止，而且，即使是物體本身的存在，對公共安全也是一種威脅，為法例所不許，縱使被告人因無責(zé)任能力而不為罪，也應(yīng)將其沒收。［3］288對違禁物進(jìn)行沒收，主要是違禁物對社會(huì)秩序或社會(huì)安全造成嚴(yán)重威脅，一旦流入社會(huì)，輕則擾亂社會(huì)秩序，重則危害公共安全，所以必須予以沒收。

2．供犯罪所用之物。刑法第64條規(guī)定的對“供犯罪所用的本人財(cái)物”的沒收，這里所謂的“供犯罪所用的本人財(cái)物”，是指供犯罪分子進(jìn)行犯罪活動(dòng)而使用，且屬于其本人所有的錢款或物品。［1］但什么是“供犯罪所用”？理論界的通說認(rèn)為，“供犯罪所用之物”，是指直接用以實(shí)施犯罪之物，如殺人的槍支、印刷貨幣的印刷機(jī)。［3］289這里所講的直接關(guān)系，是指該物對犯罪的完成，起到了決定性或促進(jìn)性的作用，強(qiáng)調(diào)所使用的物品必須與犯罪的發(fā)生具有直接的法律關(guān)系，一旦犯罪分子所用的物品與實(shí)施的犯罪行為沒有任何直接關(guān)系，則不能認(rèn)定該物為供犯罪所用之物。比如先磨刀再用刀殺人，刀和殺人有直接關(guān)系，但磨刀石跟殺人則是間接關(guān)系，所以刀是供犯罪所用之物，必須沒收，而磨刀石則不是供犯罪所用之物，無須沒收。［4］此外，供犯罪所用之物，還應(yīng)該包括準(zhǔn)備供犯罪所用之物，如意圖或?qū)⒁┓缸锼枚磳?shí)際使用的財(cái)物。［5］所謂準(zhǔn)備供犯罪所用之物，是指為了實(shí)施犯罪行為，在犯罪的預(yù)備階段已經(jīng)準(zhǔn)備好，但尚未實(shí)際使用的物品。對準(zhǔn)備供犯罪適用的物品進(jìn)行沒收，主要是以預(yù)防犯罪為目的，也具有保安處分性質(zhì)。［6］其他國家和地區(qū)也有對準(zhǔn)備供犯罪所用之物的沒收的規(guī)定。如日本刑法典第19條規(guī)定沒收“將要供犯罪行為使用之物”；德國刑法典第74條規(guī)定沒收“用于犯罪、預(yù)備犯罪或準(zhǔn)備用于犯罪之物”；瑞士聯(lián)邦刑法典第58條規(guī)定沒收“用于犯罪行為或準(zhǔn)備用于犯罪行為之物品”；挪威《一般公民刑法典》第35條規(guī)定沒收 “犯罪使用或者意圖使用的物品；《美國法典》第 18編《犯罪與刑事程序》中第1956條規(guī)定沒收 “被用來實(shí)行或者幫助實(shí)行特定違法活動(dòng)的財(cái)產(chǎn)”；我國臺(tái)灣地區(qū)刑法典第38條也規(guī)定了對“供犯罪預(yù)備之物”的沒收。

3．犯罪產(chǎn)生之物和犯罪取得之物。犯罪產(chǎn)生之物，是指由犯罪行為制造出來的物，比如偽造有價(jià)證券罪中偽造的有價(jià)證券、偽造文書罪中所偽造的文書等；犯罪取得之物，則是指通過犯罪行為由犯罪人所直接取得的物，如詐騙罪中騙取的財(cái)物、賭博贏取的款項(xiàng)等。我國刑法中據(jù)以定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)就是行為人實(shí)施犯罪行為所取得的違法所得及其收益，如刑法第191條洗錢罪中的 “沒收實(shí)施以上犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益”，但刑法中主要稱“違法所得”而非“犯罪所得”，正如前文所述，我國的違法所得實(shí)乃 “犯罪分子實(shí)施犯罪活動(dòng)而取得的全部財(cái)物?！边@里的“違法”是廣義概念，包括了犯罪。而刑法第64條沒收的“違法所得的一切財(cái)物”既包括實(shí)施犯罪直接取得的財(cái)物，也包括通過犯罪行為所獲取的收益，比如刑法第191條規(guī)定的 “明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，……沒收實(shí)施以上犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益……”，還包括被犯罪分子侵占或掠奪的被害人的合法財(cái)產(chǎn)。同時(shí)，我國違法所得中所包含的犯罪收益僅僅指犯罪直接產(chǎn)生的收益，規(guī)定非常模糊，范圍不明確，沒有提到混合收益、替代收益問題。

（二）我國程序法上的違法所得

2006年3月，最高人民檢察院出臺(tái)的《人民檢察院扣押、凍結(jié)涉案款物工作規(guī)定》第2條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施違法犯罪行為所取得的財(cái)物及其孳息屬于違法所得?！边@里，最高檢實(shí)際上將違法行為所得與犯罪所得一并納入“違法所得”的范圍。2012年3月修訂的刑事訴訟法增加了第五編特別程序 “犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”中規(guī)定的沒收對象是“違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)”。而最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第509條中，明確規(guī)定“違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)”是指“實(shí)施犯罪行為所取得的財(cái)物及其孳息，以及被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財(cái)物?！弊罡呷嗣駲z察院制定的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》對 “違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)”的認(rèn)定與最高院相同。故我國程序法中的違法所得，主要是實(shí)施犯罪行為所取得的財(cái)物及其孳息，以及被告人非法持有的違禁品、供犯罪所用的本人財(cái)物三類，不包括被犯罪分子侵占或掠奪的被害人的合法財(cái)產(chǎn)。程序法所規(guī)定的違法所得的范圍比實(shí)體法違法所得所包含的范圍要小一些。

二、犯罪所得

犯罪所得，即“Proceeds of crime”，也有翻譯成犯罪收益的。正如刑事沒收制度的自然法意義上的起源是 “crime should not pay and criminals should not benefit from crime”——任何人不能因犯罪而獲益，所以，如果是犯罪行為所取得的一切財(cái)物，理應(yīng)予以沒收，以使?jié)撛诘姆缸镎邌适Х缸锏膭?dòng)機(jī)。雖然其他國家也在其沒收制度中對犯罪所得予以明確，但因?yàn)閲H公約關(guān)于犯罪所得的規(guī)定是綜合了大多數(shù)國家的司法實(shí)踐的結(jié)果，不管是從國際合作的角度還是從更廣泛范圍的理解和接受的角度，比具體某個(gè)國家的規(guī)定更具有普適性，故本文對犯罪所得的介紹以國際公約為準(zhǔn)。

2003年《聯(lián)合國反腐敗公約》第2條第5款強(qiáng)調(diào)“犯罪所得，系指通過實(shí)施犯罪而直接或間接產(chǎn)生或者獲得的任何財(cái)產(chǎn)”。第31條還規(guī)定了“犯罪所得”的兩種一般形態(tài)和三種轉(zhuǎn)換形態(tài)。一般形態(tài)指，一是來自根據(jù)本公約確立的犯罪的犯罪所得或者價(jià)值與這種所得相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)；二是用于或者擬用于根據(jù)本公約確立的犯罪的財(cái)產(chǎn)、設(shè)備或者其他工具。而三種轉(zhuǎn)換形態(tài)指，一是轉(zhuǎn)化財(cái)產(chǎn)，即犯罪所得已經(jīng)部分或者全部轉(zhuǎn)變或者轉(zhuǎn)化為其他財(cái)產(chǎn),比如用販毒的收益購買的房產(chǎn)、貪污的資金購買的字畫等；二是混合財(cái)產(chǎn)，即犯罪所得已經(jīng)與從合法來源獲得的財(cái)產(chǎn)相混合；三是收益財(cái)產(chǎn)，即犯罪所得、來自這類犯罪所得轉(zhuǎn)變或者轉(zhuǎn)化而成的財(cái)產(chǎn)或者來自已經(jīng)與這類犯罪所得相混合的財(cái)產(chǎn)的收入或者其他利益。①《聯(lián)合國反腐敗公約》對“犯罪所得”的解釋，無論是內(nèi)涵還是外延都比我們的“違法所得”要大，尤其是他們的“犯罪所得”已經(jīng)包含了各種“犯罪收益”，即當(dāng)犯罪所得、來自這類犯罪所得轉(zhuǎn)變或者轉(zhuǎn)化而成的財(cái)產(chǎn)或者來自已經(jīng)與這類犯罪所得想混合的財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的收入或其他利益，這樣規(guī)定更有利于司法實(shí)務(wù)中的具體操作。

三、違法所得與犯罪所得的區(qū)別

雖然我國違法所得在刑事法領(lǐng)域的定位也是犯罪活動(dòng)所取得的財(cái)物，而根據(jù)“未經(jīng)法院依法判決，任何人不得判定為有罪”原則，最終根據(jù)刑事程序法實(shí)施沒收的也是犯罪所得，也即我國的“違法所得”與“犯罪所得”的字面意義基本一致。但是，通過以上對我國刑事法律中規(guī)定的違法所得和聯(lián)合國國際公約中規(guī)定的犯罪所得的相關(guān)內(nèi)容的介紹，可以明確違法所得和犯罪所得具有以下區(qū)別：

一是我國刑事法律中的違法所得主要指實(shí)施犯罪行為所取得的財(cái)物和孳息，不包括價(jià)值與犯罪所得相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)，而犯罪所得既包括犯罪所得，還包括與犯罪所得價(jià)值相當(dāng)財(cái)產(chǎn)，也即一旦犯罪所得消失、毀滅或不存在了，可以對與犯罪所得價(jià)值相當(dāng)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行沒收。比如說日本1999年8月18日制定的《組織性犯罪之處罰及犯罪收益規(guī)范法》中沒收對象包括犯罪收益和犯罪收益由來之財(cái)產(chǎn)，而后者指“犯罪收益衍生物所取得之財(cái)產(chǎn)、作為犯罪收益對價(jià)之財(cái)產(chǎn)、以前開財(cái)產(chǎn)為對價(jià)所取得之財(cái)產(chǎn)及為了保管、處分其他犯罪收益取得之財(cái)產(chǎn)。”對犯罪所得價(jià)值相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)也予以沒收。

二是我國的違法所得僅規(guī)定供犯罪所用的本人財(cái)物要沒收，但是對供犯罪所用的他人財(cái)物則沒有規(guī)定沒收，而是予以返還。［1］但是，在司法實(shí)踐中，很多情況下是用于或擬用于犯罪之物并非犯罪行為人本人所有，而是屬于第三人所有的，把沒收財(cái)物限制為“供犯罪所用的本人財(cái)物”，而不問第三人有無過錯(cuò)或過失，范圍未免過于狹窄，也不利于實(shí)現(xiàn)沒收的預(yù)防犯罪的效果，提醒第三人對自己的財(cái)物盡到謹(jǐn)慎管理義務(wù)。通觀世界上其他國家和地區(qū)，屬于第三人所有但供犯罪所用之物也可能被沒收。日本《改正刑法草案》第74條規(guī)定“……在其物屬于犯罪人以外的人所有的情形下，只有當(dāng)其物可能在組成犯罪行為或者再供犯罪行為使用，或者其他在保安上具有沒收的必要時(shí)，才可以實(shí)行前項(xiàng)的沒收?！保?］144同樣，德國刑法典第74條也規(guī)定第三人由于輕率而使自己財(cái)物或權(quán)利被利用為犯罪工具或客體時(shí)得以沒收。我國澳門地區(qū)刑法第102條也規(guī)定了第三人如果有過失或從中獲益的，對其供犯罪所用之物可以沒收。美國聯(lián)邦最高法院于 1974年在 Calero-Toledo v.Pearson Yacht Leasing Co.一案中，認(rèn)為只有當(dāng)“既未卷入犯罪行為，又盡一切可預(yù)期的合理努力去阻止犯罪者對財(cái)產(chǎn)之使用”的物主，才能被認(rèn)為是無辜物主，受到憲法保護(hù)。［8］后來，美國在《2000年民事沒收改革法》里明確規(guī)定了“無辜物主”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。只有符合“無辜物主”標(biāo)準(zhǔn)的用于或擬用于犯罪的第三人財(cái)物可以申請返還或?qū)箾]收令，否則，同樣予以沒收。

三是我國的違法所得不包括三種轉(zhuǎn)換形態(tài)，即轉(zhuǎn)化財(cái)產(chǎn)、收益財(cái)產(chǎn)和混合財(cái)產(chǎn)，這既不利于司法實(shí)踐中對犯罪的打擊力度，也無法實(shí)現(xiàn)我國與國際上其他國家或地區(qū)的司法協(xié)助。日本 《犯罪收益規(guī)范法》明確犯罪收益包括：犯罪收益、犯罪收益由來財(cái)產(chǎn)及前開財(cái)產(chǎn)與其他財(cái)產(chǎn)相混合所形成之財(cái)產(chǎn)。如果違法所得不包含其他轉(zhuǎn)化形式，就會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中的沒收困難，使大量案件無法繼續(xù)下去。比如腐敗官員用貪腐的錢購買的房屋登記在家人名下，是不是不再進(jìn)行沒收？比如犯罪所取得的財(cái)物與行為人合法財(cái)物混在一起的也不再?zèng)]收？用貪腐的錢購買的房屋、店鋪所產(chǎn)生的租金要不要沒收？通過犯罪取得的財(cái)物進(jìn)行投資，投資收益要不要沒收？

四、對我國刑訴法新增違法所得沒收程序的沒收對象的評析

我國增設(shè)違法所得沒收程序的目的是 “嚴(yán)厲打擊腐敗犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪，對犯罪所得及時(shí)采取凍結(jié)追繳措施，并與我國已加入的聯(lián)合國反腐敗公約及有關(guān)反恐怖問題的決議的要求相銜接。”①《刑事訴訟法修正案 （草案）條文及草案說明》，[OL]http//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/1fgz/2011-08/content-1668503. htm。而按照刑事訴訟法條文及其相關(guān)司法解釋對違法所得沒收程序的規(guī)定，沒收對象僅指違法所得及其他涉案財(cái)產(chǎn)，則無法涵蓋司法實(shí)務(wù)中沒收財(cái)產(chǎn)的范圍，不利于打擊犯罪的需要，也與我國加入的國際公約的規(guī)定相背離，故從制定獨(dú)立沒收特別程序的初衷出發(fā)，我們有必要擴(kuò)大違法所得沒收程序沒收對象的范圍。鑒于違禁品本身可能對社會(huì)秩序或社會(huì)安全造成威脅，各個(gè)國家對違禁品的沒收基本達(dá)成共識(shí)，我國的刑事實(shí)體法和程序法也明確了對違禁品的沒收，本文不再予以討論。但是，對沒收對象是否包括供犯罪使用的他人財(cái)物？違法所得是否包括轉(zhuǎn)換形態(tài)(即犯罪所得產(chǎn)生的收益)？立法給予否定回答，實(shí)乃立法的欠缺；另外，對犯罪所得是否扣除犯罪成本？立法也應(yīng)予以明確規(guī)定。

（一）供犯罪所用的他人財(cái)物

供犯罪所用的他人財(cái)物，與供犯罪所用的本人財(cái)物一樣，實(shí)則犯罪工具，對犯罪工具予以沒收，屬于直接切斷實(shí)施犯罪的手?！胺缸锕ぞ?是指實(shí)行犯罪所使用的一切物品”。［9］在美國聯(lián)邦法律中,并沒有對犯罪工具予以專門界定。《布萊克法律詞典》對criminal instrument界定為:①制造或者改造以用于犯罪的物;②一般用于犯罪以及在特定情形下反映非法目的物,有時(shí)也稱為“instrument of crime”?！恫既R克法律詞典》將instrumentality定義為:是指用以實(shí)現(xiàn)某一目的的物。［10］但在美國聯(lián)邦法院有關(guān)沒收的判例中卻僅僅在“實(shí)行工具”這一含義上使用instrumentality一詞。有些國家如法國、日本的刑法將犯罪工具界定為“實(shí)行犯罪之物”。［11］可見，對犯罪工具予以沒收，可以阻止犯罪活動(dòng)的實(shí)施，起到釜底抽薪的作用。但并不是對所有的犯罪工具都需要沒收，一般而言，區(qū)分是否予以沒收的前提主要是看這類用于犯罪的物跟犯罪的緊密聯(lián)系程度，而很少關(guān)注物的主人是誰，比如美國曾經(jīng)規(guī)定必須根據(jù)物是否與犯罪活動(dòng)有足夠聯(lián)系 (sufficientnexus)或者密切聯(lián)系(substantial connection)［12］來決定物是否被沒收。同樣，不管是德國刑法、日本刑法還是我國澳門地區(qū)刑法，基本也是規(guī)定過失或從中獲益的給予沒收；《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定沒收的也是“用于或者擬用于根據(jù)本公約確立的犯罪的財(cái)產(chǎn)、設(shè)備或者其他工具。”可見，決定供犯罪所用之物可予以沒收，甚至明確第三人之物用于犯罪，且第三人有犯罪工具是否被沒收的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是該物與犯罪的聯(lián)系，而非物的所有者，而我國立法僅僅規(guī)定沒收供犯罪所用的本人財(cái)物，明顯范圍過小，忽視了司法實(shí)踐中被用于犯罪的工具種類之多、范圍之廣。當(dāng)然，規(guī)定沒收所有犯罪工具有濫用法律之嫌，可能傷及無辜第三人，但一概限定供犯罪所用的本人財(cái)物，則不利于督促物主履行謹(jǐn)慎管理義務(wù)，無法避免一些人為犯罪提供方便而逃避法律處罰的現(xiàn)象發(fā)生。為此，我們完全可以參考美國對“無辜物主”的規(guī)定，原則上沒收供犯罪所用的一切財(cái)物，但能證明自己是“無辜物主”者其財(cái)物可免于沒收。

（二）違法所得所產(chǎn)生的收益

按照《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定，沒收的對象不僅包括犯罪所得及用于或擬用于犯罪的財(cái)產(chǎn)、工具，還應(yīng)包括“四、如果這類犯罪所得已經(jīng)部分或者全部轉(zhuǎn)變或者轉(zhuǎn)化為其他財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)當(dāng)以這類財(cái)產(chǎn)代替原犯罪所得而對之適用本條所述措施?！薄拔?、如果這類犯罪所得已經(jīng)與從合法來源獲得的財(cái)產(chǎn)相混合，則應(yīng)當(dāng)在不影響凍結(jié)權(quán)或者扣押權(quán)的情況下沒收這類財(cái)產(chǎn)，沒收價(jià)值最高可以達(dá)到混合于其中的犯罪所得的估計(jì)價(jià)值。”“六、對于來自這類犯罪所得、來自這類犯罪所得轉(zhuǎn)變或者轉(zhuǎn)化而成的財(cái)產(chǎn)或者來自已經(jīng)與這類犯罪所得相混合的財(cái)產(chǎn)的收入或者其他利益，也應(yīng)當(dāng)適用本條所述措施，其方式和程度與處置犯罪所得相同?！雹凇堵?lián)合國反腐敗公約》第三十一條“凍結(jié)、扣押、沒收”款。也就是說，聯(lián)合國規(guī)定沒收的對象是犯罪所得（或稱犯罪收益），不僅包括違法所得的財(cái)物還包括與此財(cái)物相關(guān)的一些收益。那我國法律規(guī)定的沒收的違法所得及孳息是否包括由違法所得的財(cái)物產(chǎn)生的收益?筆者認(rèn)為，不管是從預(yù)防和懲罰犯罪的角度，還是從與國際公約接軌的角度，沒收的違法所得不僅包括違法所得的財(cái)物本身,而且還應(yīng)該包括違法所得的財(cái)物所產(chǎn)生的收益，不管這個(gè)收益在性質(zhì)上是轉(zhuǎn)化收益還是混合收益。之所以這樣理解，是因?yàn)?，我國刑法?91條明文規(guī)定了應(yīng)當(dāng)沒收洗錢罪的上游犯罪所得產(chǎn)生的收益；①《刑法》第191條規(guī)定：“明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，有下列行為之一的，沒收實(shí)施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益……”而且，除了191條洗錢罪的規(guī)定外，刑法第312條在“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”中明確將“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”規(guī)定為掩飾、隱瞞的對象，由此看來，我國刑法條文已經(jīng)明確,任何人都不得掩飾、隱瞞任何犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益,從而肯定了違法所得及其產(chǎn)生的收益都因具有非法性而應(yīng)予以沒收。如果一定要把違法犯罪所得產(chǎn)生的收益與違法犯罪所得本身相分離，認(rèn)為犯罪收益是獨(dú)立于違法犯罪所得的，是合法的,不應(yīng)當(dāng)沒收,就與刑法第191條、第312條的規(guī)定相沖突。換言之,刑法第191條、第312條的規(guī)定肯定了各種違法所得產(chǎn)生的收益的非法性,既然如此,從“任何人不能因犯罪而獲益”的角度出發(fā)，犯罪收益就當(dāng)然屬于沒收的對象。不過,考慮到比例原則，違法所得的財(cái)物產(chǎn)生的收益,應(yīng)限于違法所得的財(cái)物直接產(chǎn)生的收益，不宜擅自擴(kuò)大化。一旦擴(kuò)大到違法所得的財(cái)物所產(chǎn)生的間接收益，就很容易導(dǎo)致侵犯憲法所保護(hù)的個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

（三）對違法所得及其收益的沒收，要不要扣除犯罪的成本和相關(guān)費(fèi)用

對此，日本的特別刑法認(rèn)為沒收犯罪收益沒有扣除犯罪成本的必要。［7］128德國刑法在1992年以前對犯罪所得的沒收采取的是純益主義,但1992年后采取了總額主義。［13］而美國，從沒收程序執(zhí)行的效率出發(fā)，聯(lián)邦法律也是將刑事沒收的對象規(guī)定為“總收入”（Gross profit）。此外，英國、比利時(shí)、瑞士在沒收時(shí)，基本也沒有扣除犯罪成本。［14］一般而言，犯罪行為人實(shí)施犯罪行為，他付出犯罪成本本身是為了獲取犯罪的收益，既然沒收本身是避免任何人因犯罪行為而獲益，是針對違法行為的一種制裁，從預(yù)防和懲罰犯罪的性質(zhì)出發(fā)，當(dāng)然不需要扣除犯罪成本和為此支出的其他費(fèi)用，而且，為了沒收程序在實(shí)務(wù)中的貫徹執(zhí)行，我們也不應(yīng)該扣除犯罪成本和費(fèi)用。②司法實(shí)務(wù)中，犯罪成本和費(fèi)用的界定和計(jì)算，本身就是一個(gè)難題，沒收程序的證明責(zé)任在公訴方，一旦要扣除犯罪成本和相關(guān)費(fèi)用，這些材料也需要檢察機(jī)關(guān)計(jì)算和加以證明，無形之中會(huì)增加程序操作的難度。

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[10]See BryanA.Garner:Black'sLawDictionary（Kirkland: Thomson Reuters，9thed.2009），p·431、870.

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[12]See Norman Abrams&Sara Sun Beale,FederalCriminal Law and Its Enforcement(ST.Pau:l WestGroup,3rded.2000),p· 788.

[13]張明楷.論刑法中的沒收（法學(xué)家）[M].2012，（3）：69.

[14]Guy stessens，Money laundering：A New Internation Law Enforcement Model，The UK at the University Press，Cambridge，2000，p.53.

責(zé)任編輯：鐘 琳

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2095－2031（2014）02－0019－05

2014－01-30

謝麗珍（1979-），女，湖北大冶人，溫州大學(xué)法政學(xué)院講師，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院博士研究生，從事刑事訴訟法學(xué)、司法制度研究。