羅智敏

法治國理論產(chǎn)生于19世紀中后葉的德國自由主義國家時期并在歐洲各國廣泛傳播，對意大利公法影響很大?！胺ㄖ螄痹跉W洲大陸國家有不同的語言表述，如德國是“Rechtsstaat”，法國為“Etat de droit”，西班牙為“Estado de derecho”，意大利稱為“Stato di diritto”，它似乎已經(jīng)成為西方政治與法律語言的一部分，尤其是政治家們不斷使用這個概念，力圖使其成為西方文明區(qū)別于其他文明（尤其是伊斯蘭和中國文明）的一個特征?！?〕D.Zolo，Teoria e critica dello Stato di diritto，in Lo Stato di diritto，Storia，Teorica，Critica，a cura di P.Costa e D.Zolo，F(xiàn)eltrinelli，Milano，2002，p.18.盡管如此，“法治國”在歐洲各國產(chǎn)生與發(fā)展的經(jīng)歷也不盡相同，本文針對“法治國”在意大利法學理論中的主要觀點做一梳理，以揭示其在意大利的獨特發(fā)展歷程及法學家們所關心的核心問題。

一、意大利理論界對“法治國”的不同認識

“法治國”并不是意大利的本土語言，最早出現(xiàn)在19世紀末公法學家的著作中，〔2〕要求行政機關的行為合法、權力分立以及對自由權的合法保護已經(jīng)在君主時期的“憲法”理論中有所體現(xiàn)。關于法治國的概念與自由權保護之間的緊密關系，參見F.Ruffini，Corso di diritto eccelesiastico italiano，Torino 1924，156ss；關于法治國與針對公共行政機關的司法保護之間的關系，可以追溯到19世紀末的著作，如S.Spaventa，La giustizia nell’amministrazione pubblica，Torino，1949，56ss；關于行政司法在法治國理論中的中心地位，參見L.Mannori，B.Sordi，Storia del diritto amministrativo，Bari－Roma，2001，p.311－342.直至現(xiàn)在，對于法治國的涵義在意大利還存在著爭論。20世紀50年代，意大利著名法學家費爾南多·噶爾佐尼（Fernando Garzoni）還在埋怨法治國概念的不確定及含糊性?！?〕F.Garzoni，Die Rechtsstaatside im schweizerischen Staatsdenken de 19.Jahrhunderts，Polygraphischer Verlag，Zurich 1953；Cfr.D.zolo，Teoria e critica dello Stato di diritto，p.19.意大利理論界普遍認為，法治國本身并不是一個很清晰的概念，即使在專門文獻中也缺少對法治國在制度或規(guī)范層面進行的詳盡分析，理論界也沒有分清法律國（Stato legale）、自由國（Stato liberale）、民主國（Stato democratico）、憲政國（Stato costituzionale）等這些與法治國相同或相近的概念，甚至在教科書及法的百科全書中，對“法治國”這個詞條的介紹幾乎也是處于沉默?！?〕D.Zolo，Teoria e critica dello Stato di diritto，p.19.意大利法學家皂羅（Zolo）直接指出，從語義統(tǒng)一和意識形態(tài)中立的角度對“法治國”的含義進行研究是非常天真的。〔5〕D.Zolo，Teoria e critica dello Stato di diritto，p.19.有學者指出，法治國概念本身意識形態(tài)的延展性與可替代性導致幾個世紀以來法治國被因不同目的而使用，法治國背后有自由主義、民主主義、社會主義等不同的理論支撐，甚至一些法學家認為法西斯時期也是“法治國”，因此“法治國”本身具有意識形態(tài)的特征，很難具有中立性。〔6〕S.Panunzio，Lo stato di diritto，Ⅱsolco，Citta’di Castello，1922.也有學者指出，也許正因為它的不確定性，法治國從其誕生之日起就被稱贊是普世的，以至于一個國家如果不具備這種模式就被認為是非法的?！?〕Anna Pitore，Sato di diritto，Dizionario del liberalism italiano，Vol.Ⅰ，Rubbettino，Soveria Mannelli，2011.也有學者持同樣觀點，認為正是因為其概念的模糊性才使它成功沿用至今，各種理論賦予其不同含義，甚至這些含義是相互沖突的。F.Biondo，Stato di diritto o stato di giustizia？Osservazioni critiche su un’alternativa troppo rigida，in Diritto e Questioni pubbliche，vol.4，2004，pp.7－31.

從研究的角度來看，意大利一部分學者從歷史層面進行研究，認為如果不將法治國的概念與特定的歷史背景相聯(lián)系，只將其視作國家運轉的一種方式的話，那在古代就存在法治國的概念了，亞里士多德的著作及中世紀很多政治理論中都存在法治的觀點。〔8〕Anna Pitore，Sato di diritto，Dizionario del liberalism italiano，Vol.Ⅰ，Rubbettino，Soveria Mannelli，2011.法治與人治相對立，法治是無人稱的、普遍的、穩(wěn)定的，人治是個人的、任意的、憑自己感情的、暫時的。法律與任意相對立，因為它具有抽象性與普遍性的特征。法治高于人治，法律具有平等性，以相同的方式對待相同的事情；法律具有確定性，公民知曉法律的內(nèi)容并可預見自己行為的法律后果；法律具有自由性，當法律沒有禁止的時候，就可以自由行事，無需聽從他人的不確定的意志。從這個角度來看，法治國的含義只是側重一個制度如何運轉，并沒有明確其實質內(nèi)容，在中世紀及絕對君主制時期，權力應該受到限制的思想都是存在的?！?〕M.Fioraventi，Appunti di storia delle costituzioni modern Ⅰ：Le liberta’：presupposti culturali e modelli storici，Giappichelli，Torino 1991，capⅠ.

一部分學者將法治國的概念與民主、人民主權等概念緊密相聯(lián)，認為雖然對法治國有不同的定義，但是其基本涵義是清楚的，即國家本身要服從于法律，限制其任意行使權力，它的根本目的是保證自由權，針對權力保護公民。這個概念是自由主義運動的結果，雖然也可以追溯到古代，但是其深刻含義是現(xiàn)代的。法治國與人民主權是緊密地聯(lián)系在一起的，民主實質上是對權力的監(jiān)督；權利的保護是憲政主義的核心目標，這對于現(xiàn)代民主國家來說是不可缺少的。〔10〕L.Carlassare，Sovranita’popolare e Stato di diritto，in Sovranita’popolare e Stato di diritto，a cura di S.Labriola，Bari 2006，p.165.還有學者認為法治國的概念與對人的基本權利保護密切相聯(lián)，例如考斯達（Costa）認為，法治國的三個基本要素是政治權力、權利與個人，法治國指出如何通過“法”對“權力”進行干預以達到強化公民主體地位的目的。〔11〕P.Costa，Lo Stato di diritto：un’introduzione storica，in Lo Stato di diritto，Storia，Teorica，Critica，a cura di P.Costa e D.Zolo，F(xiàn)eltrinelli，Milano，2002，p.90.

也有學者認為國際上統(tǒng)一的法治國概念是不可能存在的，因為它隨歷史發(fā)展、國家以及社會利益影響的不同而變化，但其中心涵義就是禁止公權力的專斷，包含一些共同要素，如遵守由議會投票制定的法律、針對國家保護公民的權利以及權力分立?！?2〕G.Zagrebelsky，G.Oberto.G.Stalla，C.Trucco，Diritto pubblico，Le Monnier，2004，p.22.意大利行政法學家札尼尼（Giannini）認為法治國只是“一種描述性的或詞法的列舉”，它具有兩個特征即權力分立與授予公民針對公權力的權利?！?3〕M.S.Giannini，Stato sociale：una nozione inutile，in Scritti in onore di C.MoratiⅠ，Milano 1977，P.139ss.

對意大利來說，“法治國”的概念是一個從德國而來的舶來品，從以上觀點中也可以看出德國法治國理論的影響。意大利學者認為可以從形式意義和實質意義來劃分法治國，形式上看，法治國指一種制度，在該制度中公權力由法律授權并依據(jù)法律的形式及程序運行，這種意義上的法治國概念與德國的“Rechtsstaat”的用法相一致。實質意義上法治國的含義是指公權力不僅在形式上還應該在其內(nèi)容上受到約束與限制，在此制度中，所有公權力包括立法權都要遵守憲法所規(guī)定的實質原則，即權力分立與基本權利的保障，這被認為是意大利流行使用的含義。〔14〕L.Ferrajoli，Lo Stato di diritto tra passato e futuro，in Lo Stato di diritto：Storia，Torica，critica，a cura di P.Costa e D.Zolo，F(xiàn)eltrinelli，Milano，2002，p.349.

二、形式意義的法治國——法律國（Stato legale）

為了更準確地理解形式意義法治國在意大利的含義，需要從歷史發(fā)展的角度分析法治國之前時期的法的特征。許多意大利法學家指出，在法治國產(chǎn)生之前的時代是前現(xiàn)代法時期，自然主義法學是該時期最主要的理論學說。自然主義法學的核心在于確認“自然法”與“實定法”的區(qū)分，認為法先于人而創(chuàng)造并且獨立存在。自然主義法學派對法持有二元觀念，在他們看來，自然法與實定法是兩種不同的法秩序?！?5〕G.Fasso，Storia della filosofia del diritto，Ⅲ，Bologna，1968，1974.他們認為，實定法應該符合自然法，否則就不具有約束力，實定法如果與自然法相沖突就不是真正的法。按照自然法學派的觀念，自然法等同于正義，因此道德是滲透到法的概念之中的。中世紀也存在實定法，如皇帝、教會、君主、市鎮(zhèn)及團體制定的法律、法令、章程及相似的規(guī)范，但是任何一個機構都不具有制定法的壟斷權。這種條件下，沒有一個統(tǒng)一的淵源體系，各種法之間相互競爭，雜亂無章，法的統(tǒng)一由法學家與法官的司法判決來保證?！?6〕關于中世紀西歐各國法律淵源情況，參見［英］梅特蘭等：《歐陸法律史概覽》，屈文生等譯，上海人民出版社2008年版。對于已存之法，根據(jù)自然法學派的主張，其有效性不是來自于形式上的淵源，而是來自于其內(nèi)在理性或者實質正義，這一時期法學家的權威極為重要，法官也具有極大的裁量權?！?7〕L.Ferrajoli，Lo Stato di diritto tra passato e futuro，p.349.

形式意義上的法治國——法律國產(chǎn)生于自由主義國家時期，經(jīng)歷了法典化運動，國家壟斷了法的制定權，確定了合法性原則。此時的理論基礎是實證主義法學，與自然主義法學的主張相反，實證主義法學派主張法的一元論，認為自然法在事實上并不存在，它只是一種虛幻的觀念，唯一真實的法就是實定法，并且主張道德與法相分離，他們認為二者之間雖不沖突，但法并不是正義，甚至如果符合法所確定與承認的標準的話，法的內(nèi)容可以與道德相沖突。〔18〕參見［意］弗朗科·本斯紐里：《自然法學、法律實證主義和立憲主義：西方法文化之中關于法的三個基本概念》，載［意］羅伯特·隆波里等著：《意大利法概要》，薛軍譯，中國法制出版社，2007年版，第126～128頁。自此基礎上，實證主義法學派發(fā)展出一套廣泛的關于法規(guī)范的體系化及等級化的理論。在這種理論背景下提出的合法性原則，法的有效性完全取決于法律規(guī)范本身的規(guī)定，因為法已經(jīng)不再是真理或者正義，法的“有效性”與“正義”“真理”相分離?！?9〕L.Ferrajoli，Lo Stato di diritto tra passato e futuro，p.353.這種變化體現(xiàn)在司法活動中，法律相對于司法具有絕對性地位，法官僅是合法性的裁判者，其審判只服從于法律，審查法律所規(guī)定的事實，適用法律所確定的規(guī)則，與前現(xiàn)代法時期相比，法官的裁量權縮減。與此同時，也確定了法律面前人人平等、法官獨立及抗辯等原則。

因此，可以看出，根據(jù)形式意義法治國的概念，法治國是一種對權力專斷的限制，主要表現(xiàn)是合法性原則，即法律至上，行政權應忠實地執(zhí)行法律，法官應嚴格地適用法律。根據(jù)合法性原則，行政行為及法官的判決只有依據(jù)法律的規(guī)定并在法律限制的范圍內(nèi)才是有效的，即行政權與司法權應該受到遵守法的約束，但是立法權是至高無上的，不受限制與約束。為了避免行政機關的權力不受監(jiān)督，意大利在19世紀就明確了法律優(yōu)于行政的觀念，他們認為議會是選舉產(chǎn)生的，相對于行政機關而言議會更能代表人民的意愿?！?0〕參見羅智敏：《論歐盟法影響下意大利行政法基本原則的發(fā)展與變化》，載《行政法學研究》2011年第2期。意大利行政法理論界認為，法律保留是保證合法性原則的重要方面，憲法很多條款中都規(guī)定影響公民權利的行政權的行使需要議會的特別法律加以規(guī)范，其中憲法第23條就是規(guī)定法律保留的一個明顯例子。〔21〕意大利憲法第23條規(guī)定：“如果不是根據(jù)法律，任何人不得被強迫規(guī)定人身或財產(chǎn)給付。”當公民受到違法行政行為損害時可以提起申訴以求保護，在法治國的最初時期，要向行政機關本身提起申訴，由該行政機關做出決定，隨后公民可以向一個中立的法官提起訴訟，該法官有權宣布違法行政的無效。

一些意大利學者認為，形式意義的法治國與社會正義是相區(qū)別的，其本身僅僅通過法律及法官的獨立構成一個限制行政權的工具，并不意味著一種特殊的權利范疇或者某種社會正義的思想。正因為如此，一些學者認為法西斯時期也是法治國，因為即使是一個集權制度，其權力也是由法律規(guī)定的，法律規(guī)范是元首以人民的名義做出的決議，也具有確定性與可預見性，并且至少在形式上同樣能夠保持法官的獨立，但是為了保衛(wèi)國家的利益或者在納粹主義的情形下，人民的統(tǒng)一與種族的統(tǒng)一能夠暫時或長期消滅法治國的一些制度，目的是為了確定國家發(fā)展中的較高階段——道德國或正義國?！?2〕G.Fasso，Stato di diritto e stato di giustizia，in R.Orecchia （a cura di），Atti del ⅥCongresso nazionale di filosofia del diritto，Pisa，30maggio－2Giugno 1963，Giuffre’，Milano，1963.正是因為在形式主義的法治國理論中，法與道德相分離，法被置于政治權力之下，才導致了該理論在法西斯主義時期的軟弱無力。法治國原始概念的特征就這樣在法西斯時期完全被抽空了其最初意義，甚至成為與自由主義者反對的那種權力體制相符合的概念?！?3〕G.Zagrebelsky，G.Oberto.G.Stalla，C.Trucco，Diritto pubblico，Le Monnier，2004，p.22.因此意大利一些學者指出，法治國的概念并不是一個科學的概念，使用它是為了賦予政治制度的合法性，人們可以認為不同制度下的政治體制都是“法治國”，即使這些制度之間的特征完全相反，如集權的政治體制，具有宗教、種族及性別歧視的政治體制，等等。〔24〕F.Biondo，Sato di diritto o stato di giustizia？Osservazione critiche su un’alternativa troppo rigida，p.8.也許正是因為這個原因，意大利制憲會議幾乎很少使用“法治國”的術語，法治國的涵義主要體現(xiàn)在他們對于法與道德相分離、權力分立、法官獨立及對權利的保護等論述上，表現(xiàn)為形式意義上的法治國的含義。只是在1947年制憲聯(lián)合委員會主席的最終報告中出現(xiàn)了很少使用的法治國的字眼：“一切權力由人民授予，在憲法與法律的形式與范圍內(nèi)行使；這是‘法治國’的需要。”〔25〕L.Carlassare，Sovranita’popolare e Stato di diritto，in Sovranita’popolare e Stato di diritto，a cura di S.Labriola，Bari 2006，p.165.

三、實質意義的法治國——憲政國（Stato costituzionale）

形式意義上的法治國表明國家的一切行為都要符合法律，但是法律本身可以自由地對任何事情進行規(guī)定，即立法權本身不受限制可以任意行使，法律與正義相分離，只要在形式上符合法律的規(guī)定即可。這就導致一方面專制制度也可以以“法治國”為由為其制度的合法性論辯，如上所述的意大利墨索里尼政府時期，也有學者稱其法治國；另一方面，隨著民主化的發(fā)展，議會中的多數(shù)派與少數(shù)派之間的地位已經(jīng)不再像以前那樣固定，在國家政治結構中某一社會階層在立法政策上的絕對主導地位動搖，“合法性”出現(xiàn)危機。就像學者指出的那樣，一個在議會中占微弱的多數(shù)席位取勝的政治集團制定的法律，因為偶然原因倒臺，另外一個政治集團在議會占據(jù)多數(shù)席位，立即將政敵的法律廢除，或者即使不廢除也通過另外的法律進行“去功能化”處理，這樣法律就喪失了其正當性?！?6〕薛軍：《民法－憲法關系的演變與民法的轉型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心》，載《中國法學》2010年第1期，第87頁。為此，立法者本身也應該受到約束，法治國的概念在20世紀通過合憲性原則而得到補充。合憲性原則意味著立法者也要受到遵守法的約束，特別是規(guī)定在憲法中的內(nèi)容，這就是實質意義上的法治國，也稱為憲政國。根據(jù)實質意義法治國的概念，與憲法相抵觸的法律是無效的，憲法法院或其他類似機構可以根據(jù)特殊程序對法律的合憲性進行審查。〔27〕G.Zagrebelsky，G.Oberto.G.Stalla，C.Trucco，Diritto pubblico，Le Monnier，2004，p.22.

意大利學者認為，實質意義法治國的理論基礎在于立憲主義的發(fā)展。雖然憲法制度及理論大部分在現(xiàn)代歐洲憲法之前就已經(jīng)存在了，但是在19世紀及20世紀初期的法文化中，法律無論其內(nèi)容如何，都是最高淵源。人們并不認為憲法是嚴格約束立法者的，憲法僅僅是莊嚴的政治文件。意大利法學家費拉喬里（L.Ferrajoli）指出，實際上直到20世紀50年代以前，在法學家的一般認知中，都不存在針對另一個法律的法律以及針對另一個法的法，一個法律能夠約束另外一個法律被認為是不可理喻的，法律至上，因為法律是法唯一的淵源。從民主角度說，一旦是議會多數(shù)派的表達就是合法的，因此是人民主權?！?8〕L.Ferrajoli，Lo Stato di diritto tra passato e futuro，p.354.只有在二戰(zhàn)納粹失敗之后，人們重新認識與規(guī)定了憲法的剛性意義及重要性，通過設定特殊的法院宣布違憲法律無效。

猶如與前現(xiàn)代時期的法相比形式意義法治國的變化一樣，憲政國與形式意義上的法治國相比也發(fā)生了顯著的變化。費拉喬里認為，第一個變化涉及法的有效性。在憲政國，法律不僅符合形式上的制定規(guī)范，而且在內(nèi)容上要符合實質規(guī)范，不承認其含義與憲法規(guī)范相抵觸的法律，這就導致法的生效與有效性的分離，因為很可能一個形式上生效的規(guī)范因其含義與憲法相抵觸而實質無效，也就是制定規(guī)范的內(nèi)容或含義要符合憲法規(guī)定的原則及權利；第二個變化涉及司法判例的地位。因為法官需要審查法律的內(nèi)容是否與憲法相抵觸而無效，實際上就改變了法官與法律的關系：以前法官只是按照法律的規(guī)定進行審查做出判決，現(xiàn)在法律本身也要符合憲法，只有合憲的法律才是有效的，因此當存在不合憲的法律時，總是法官進行解釋并做出是否違憲的裁決，這樣就委托法官去評判法律與憲法的內(nèi)在統(tǒng)一性。同時因為憲法的規(guī)定，也縮小了法律含義的不確定性，法官及法學就不會做出很寬泛的解釋，這也減少了法官及法學自由解釋的空間?！?9〕L.Ferrajoli，Lo Stato di diritto tra passato e futuro，p.356.

可以看出，憲政國又將法與道德的關系提到新的層面。如前所述，在自然主義法學派為基礎的前現(xiàn)代法時期，法與道德在本質上是相同的，法與正義相一致，因此違反正義的法即是無效的。在以實證主義法學為基礎的形式主義法治國時期，法與道德相分離，法治國與正義相區(qū)別，這個時期法的有效性就在于是否符合法律的規(guī)定，法律至上，因此即使法律本身是不公正的，也符合法治國的要求。在以立憲主義為基礎的憲政國時期，法的有效性不再是符合法律的規(guī)定，因為法律本身都要符合憲法的規(guī)定，因此一個生效的法律如果與憲法規(guī)定相悖，就會被通過特殊程序宣布為無效，而憲法包含著一個制度的基本原則及政治倫理的道德要求，因此法與道德的關系又再一次被聯(lián)系起來。

關于立憲主義之下的法與道德的關系，在意大利存在不同的看法。以費拉喬里為代表的學者認為，立憲主義是實證法學的變革與完善，是實證法學的新的范式，因此仍然存在法與道德的分離，只不過是來源于道德的政治倫理原則作為實在法而被法律化了?！?0〕L.Ferrajoli，Il diritto fondamentale，in Toria politica，vol.14，fasci.2，1998，pp.27－28.以弗朗科·本斯紐里（Franco Buonsignori）為代表的學者卻指出，立憲主義實質上仍屬于自然主義法學的范式，只不過是在自然法理論的基礎上吸收了實證法學的某些要素而已。〔31〕見前注〔18〕，弗朗科·本斯紐里文，第135頁。立憲主義產(chǎn)生于17、18世紀的自然法學，在實證法學產(chǎn)生之后并沒有消失，反而適應實證主義的發(fā)展，它提出憲法也是一種實在法，其合法性來源于“事實產(chǎn)生法”的原則并以“人民主權”為理論依據(jù)。在法的效力上立憲主義做出以憲法為基礎性規(guī)范的等級安排，憲法不僅是一種形式上的技術規(guī)范，同時也是一套原則及政治倫理價值宣言，是法律體系的基礎部分，被認為是制憲權所不能觸及的，因此對其修改只能通過更為嚴格的程序，并且通過合憲性審查的特殊程序保證憲法的“剛性”?！?2〕見前注〔18〕，弗朗科·本斯紐里文，第130～131頁。猶如自然主義法學對法與道德關系的認識一樣，立憲主義在法中也區(qū)分兩個不同層次，一個作為另外的評價準則，立憲主義通過“應為”的規(guī)范形式將道德納入到實在法，與前現(xiàn)代時期的自然法學不同的是，政治倫理義務只能通過被實定法規(guī)定的方式才能納入到法律體系之中，道德不能直接干預法。〔33〕見前注〔18〕，弗朗科·本斯紐里文，第134頁。弗朗科·本斯紐里認為費拉喬里所持的觀點是不完全正確的，費拉喬里所提出的“來源于道德的政治倫理原則作為實在法而被法律化”實際上是很困難的，“因為如果這些一般性的原則不可能以技術性、法律性的語言進行嚴格地定義，使其成為嚴格的技術性的法律概念的話，那么法律化就極其困難”，就會“給道德的而非法的語義解釋留下了巨大的空間”?！?4〕見前注〔18〕，弗朗科·本斯紐里文，第134頁。因此，他認為當代立憲主義是自然法學的一種現(xiàn)代的進化的和成熟的形態(tài)，原始自然法的立憲主義，在經(jīng)歷了深刻的理論危機以及法律實證主義的政治、集權及二次世界大戰(zhàn)后，沒有消失反而進行自我更新。一方面，基于實證法學的基本原則，將法與道德相分離，另一方面，又在法與道德之間確立起一種聯(lián)系，道德可以有限地滲透到法之中，法與正義相區(qū)分，同時又互相聯(lián)系，這樣就通過政治論語的術語對法律及政治活動加以控制?！?5〕見前注〔18〕，弗朗科·本斯紐里文，第137～138頁。

意大利學者們的立憲主義觀點為我們思考憲政國的基礎理論提供了一個進路，即憲政國是隨著立憲主義的發(fā)展而崛起的。無論認為立憲主義是實證法學的范式還是自然法學的進化，都明確了法與道德之間密不可分的關系，指出法治國不是簡單地表現(xiàn)為一個限制權力專斷的制度，權力不僅要依法行使，而且在公民與權力之間應該存在公正的關系，法與正義相聯(lián)。然而，也有意大利學者認為，這種實質意義上的法治國實際上將該概念與公正、正義相混淆，首先存在一個簡單的邏輯問題，即混淆了法治國“是什么”與“應該是什么”的問題，其次從概念的實用主義角度來看，對于何謂“正義”本身就有不同的解釋，如果將法治國與正義等同，那么法治國就會變成一個“理想的國家”的附件，對法治國定義的爭論就會變成政治哲學的討論，會呈現(xiàn)出不同的無邊無際的關于法治國的概念。〔36〕F.Biondo，Sato di diritto o stato di giustizia？Osservazione critiche su un’alternativa troppo rigida，p.13.意大利法學家皂羅嘗試超越形式上與實質上的法治國概念的沖突，他認為應該拒絕形式意義上法治國的概念，因為即使是納粹的法律，也總是清晰的、內(nèi)在一致的且沒有溯及力，與法治國的概念相符合。定義法治國需要避免這種制度設計與“最好的共和國”的理想相吻合，構成法治國定義的實質價值核心在于一個受到保障的基本權利的范疇，即使與立法者的意志相反?！?7〕D.Zolo，Teoria e critica dello Stato di diritto，p.20－21.對于哪些權利應該被認為是法治國的必要和充足的條件，他指出，如果給出一個不可變更的或者無限寬泛的權利范疇，有可能再次將法治國的理論納入到正義爭辯之中。他認為首先不能將法治國的核心界定為一些不可變更的權利，因為這樣就可能使憲法法院成為真正的自由主義民主的“統(tǒng)治者”。事實上在一個多元社會中認為所有人都同意憲法規(guī)定的一系列價值是騙人的?！?8〕D.Zolo，Teoria e critica dello Stato di diritto，p.53.皂羅認為應該有一個關于法治國概念的“最低的”“認同的”定義，需要一個內(nèi)在的統(tǒng)一解釋，該解釋在法治國的涵義上能夠體現(xiàn)不同法律制度所共同具有的有關價值?！?9〕D.Zolo，Teoria e critica dello Stato di diritto，p.20.他認為，“無論在理論層面還是政治層面，法治國在西方似乎都不可替代。因為嚴重的意識形態(tài)的危機…法治國被委托作為一種保證‘最低政治秩序’的形式：在保護主體權利尤其是市民權利的可接受層面，法治國能夠保證一個穩(wěn)定的政治秩序”?！?0〕D.Zolo，Teoria e critica dello Stato di diritto，p.67.皂羅認為，“最低政治秩序”并不是一個靜態(tài)的秩序，因為政治共同體內(nèi)部的沖突以及對新需要和新的權利的承認，法治國的概念是變化的，但是擴大權利范疇的主體不是法官，而是社會運動，法治國會超越它所產(chǎn)生的最低政治秩序而演進?！?1〕D.Zolo，Teoria e critica dello Stato di diritto，p.71－73.可以看出，皂羅的法治國概念是一種社會的現(xiàn)實主義理論的解讀。

總之，憲政國在意大利得到了肯定。雖然意大利憲法與德國憲法不同，并沒有明確規(guī)定法治國，但是卻包含體現(xiàn)法治國的主要原則。意大利學者認為意大利憲法中規(guī)定了如保證權力分立、司法官獨立、權利的司法保護等法治國的這些要素，因此不需要發(fā)掘出術語的“貯藏器”：憲法的剛性與確保公權力合法運行一起顯示了法治國的憲政目的?！?2〕E.Crosa，Diritto costituzionale，Torino，1951，p.228.但這個發(fā)展過程也是緩慢的，直到20世紀50年代，意大利最高法院還認為理論上憲法的原則與權利只是綱領性的，否認憲法中確定的價值是法的淵源，不承認法官可以對其直接適用?！?3〕M.Luciani，Su legalitàcostituzionale，legalitàlegale e unitàdell’ordinamento，in Studi in onore di Gianni Ferrara，Torino，2005，Ⅱ，501ss.后來在意大利理論界與司法界圍繞著憲法是綱領性規(guī)范還是規(guī)則性規(guī)范的爭論達到頂峰，涉及貫徹憲法時法律保留的意義、形式平等與實質平等的關系以及對于條例權等的不同解釋。1956年憲法法院成立之后，確定了一種混合的違憲審查方式，既可以進行分散審查，又可以進行集中審查，憲政國的基本理念得到貫徹實施，憲法法院不斷地對抗違憲的法律，獲得了積極的評價。

四、法治國的危機

如前所述，法治國在意大利并非是一個非常明確的概念，對其內(nèi)在含義及其理論基礎仍存在不同的認識，在理論界并沒有進行普遍的研究。20世紀80年代開始，意大利又重新開始對法治國進行討論。學者分析，除了歐盟的影響外，主要原因是社會國的財政危機使得人們再次關注公權力應該追求的目的，“貪得無厭的極權主義國家”的幽靈再次出現(xiàn)，在法治國的核心問題中再次出現(xiàn)減少公共干預與稅收、放松管制、市場擺脫公共行政機關的干預等，其實質內(nèi)容仍然是審慎地保衛(wèi)民主與個人的自由。此外，人們重申法治國的另外一層意義——權力分立，在意大利，法官已經(jīng)不再是合法性的裁判者，憲法法院的一系列判例承認法官通過一種如價值判斷、利益權衡等判斷技術做出規(guī)范性的結論，此外甚至承認法官在解決某個案件涉及的規(guī)范是否違憲的問題上具有合憲性的解釋權。〔44〕G..Roehrssen，Il giusto procedimento nel quadro dei principi costituzionali，in La disciplina generale del procedimento amministrativo （Atti delⅩⅩⅩⅡ Convegno di studi di scienza dell’amministrazione），Giuffrè Editore，Milano，1989；Giuseppe Manfredi，Giusto procedimento e interpretazioni della Costituzione，in Procedura，procedimento，processo.Atti del Convegno（Urbino，14－15giugno 2007），a cura di L.R.Perfetti.在意大利司法權被指出侵犯了代議制政治機構的選擇空間，要求司法權不能僭越立法權。意大利下議院曾經(jīng)針對最高法院做出的判決向憲法法院提起訴訟，認為該判決在中斷衛(wèi)生待遇方面的問題上造成了“對傳統(tǒng)權力分立原則的根本性破壞”，但被憲法法院2008年第334號裁定駁回。

在對法治國的重新討論中，一些學者指出了法治國的危機?！?5〕Cfr Silvio Gambino－Walter Nocito，Crisi dello Stato，governo dell’economia e diritti fondamentali：note costituzionali alla luce della crisi finanziaria in atto.Relazione al Seminario interdisciplinare “Crisi dello Stato nazionale，governo dell’economia e tutela dei diritti fondamentali”（Universitàdi Messina，7maggio 2012）.Lo Stato contemporaneo e la sua crisi，in Ars Interpretandi，Carocci editore，2011；Sabino Cassese，La crisi dello Stato，Laterza，2002；L.Ferrajoli，Lo Stato di diritto tra passato e futuro，in Lo Stato di diritto：Storia，Torica，critica，a cura di P.Costa e D.Zolo，F(xiàn)eltrinelli，Milano，2002；L.Ferrajoli，Per un costituzionalismo di diritto privato，in Rivista critica del diritto privato，1，2004.該危機首先表現(xiàn)為與“社會國”的對立，行政機關面臨著大量的社會服務任務，不斷地擴充其職能并提高技術以保證社會的給付。行政機關獲得了立法權，在淵源方面，與議會制定的法律的功能及內(nèi)容的區(qū)別已經(jīng)不復存在。立法經(jīng)極度膨脹，意大利幾十年間就制定了上千部國家法律與大區(qū)法律，而且每年都有數(shù)百部法律及法令出臺，而且法律語言含糊不清，有的法律條款長達數(shù)頁，且錯綜復雜，參考是混亂的相互矛盾的。費拉喬里指出，含有多種解釋的不清楚的規(guī)定通常是妥協(xié)選擇的結果，更為糟糕的是“將規(guī)范的選擇委托給司法適用”，〔46〕L.Ferrajoli，Lo Stato di diritto tra passato e futuro，in Lo Stato di diritto：Storia，Torica，critica，a cura di P.Costa e D.Zolo，F(xiàn)eltrinelli，Milano，2002，p.364.這也導致了規(guī)范本身不再是明確的。

另外，國家已經(jīng)不再是唯一的法的制定主體，隨著區(qū)域性條約與國際條約的增多，法的淵源、體系的統(tǒng)一性與內(nèi)在連貫性以及國家憲法的地位都存在危機。比如在歐盟層面，針對成員國，歐盟法具有直接效力與優(yōu)先的效力。作為歐盟成員國之一的意大利，在歐盟法與國內(nèi)法的關系上，歐盟法具有直接適用的效力，并居于優(yōu)先地位。歐盟法的直接效力原則體現(xiàn)在歐盟法在意大利不必通過國內(nèi)立法或行政措施可以直接適用；對于歐盟法為所有歐盟公民個人直接創(chuàng)設的權利，意大利公民可以直接請求國內(nèi)法院保護，意大利法院必須保護歐盟法賦予的個人權利，即使這些權利與國內(nèi)法存在沖突。歐盟法的優(yōu)先效力原則是指歐盟法在意大利國內(nèi)適用時尤其當意大利國內(nèi)法與歐盟法相沖突時，應優(yōu)先適用歐盟法的相關規(guī)定，這一點如今已經(jīng)毫無爭議地在意大利得到遵守。歐盟法的地位與適用是意大利憲法法院通過一系列判例而予以肯定的，〔47〕在1964年7月15日歐洲法院的Costa／ENEL C－6／64判決中，歐洲法院首次明確指出歐洲共同體法的效力優(yōu)先原則，關于歐盟法對成員國國內(nèi)法的效力的發(fā)展及理論，參見Alfonso Celotto，La prevalenza del Diritto comunitario sul Diritto degli Stati：ambito e portata della disapplicazione，available at http：∥www.iidpc.org／revistas／8／pdf／129＿145.pdf，最后訪問時間2014－10－08。尤其是在1984年第170號判決中憲法法院認為只要國內(nèi)法與歐盟法相沖突，無論其何時頒布，意大利法官都不能適用，而應該直接適用歐盟法，然而國內(nèi)法既不被認為違憲，也不會被廢除，只是簡單地不予以適用，這意味著該國內(nèi)法仍然有效。不適用與歐盟法沖突的國內(nèi)法不僅針對成員國法官，也同樣針對成員國的行政機構，這在歐洲法院的一系列判決中都得到明確的確定?！?8〕這方面 歐 洲 法 院 的 判 決 主 要 有 C－118／00，Larsy；C－198／01，Consorzio Industrie Fiammiferi，參 見Alfonso Celotto，La prevalenza del Diritto comunitario sul Diritto degli Stati：ambito e portata della disapplicazione，available at www.iidpc.org／revistas／8／pdf／129＿145.pdf，最后訪問時間2014－10－08。意大利憲法法院1985年4月23日第113號判決指出歐共體規(guī)范在意大利領土的效力以及該效力不能被國內(nèi)法律破壞，一方面指出了歐共體法與國內(nèi)法律在淵源方面的平等性，另一方面又根據(jù)憲法第11條〔49〕意大利憲法第11條規(guī)定：意大利否認把戰(zhàn)爭作為侵犯他國人民自由的方式和解決國際爭端的工具；意大利同意在與其他國家同等條件下，為了建立保障國際和平和正義的秩序，對主權作必要的限制；促進和贊助有此目的的國際組織。之規(guī)定，通過違憲審查的方式，指出歐共體法比國內(nèi)法更為重要；最高法院1987年1月23日第634號判決同樣指出意大利法官有權力與義務不適用與歐盟法相抵觸的國內(nèi)法律，必須承認由歐共體法院在履行歐共體條約所賦予的職能時為解釋歐共體制度而引申出的一般規(guī)則。因此，行政機關的自由裁量權不再像以前那樣只服從于國內(nèi)的法律，也要受限于歐盟法所確定的范圍?！?0〕Giulio Vesperini，Le discipline comunitarie dei diritti amministrativi nazionali：un’introduzione，in Il Diritto amministrativo oltre i confini.Omaggio degli allievi a Sabino Cassese，GiuffrèEditore，2008，p.34.2005年2月11日第15號法律對1990年第241號法律（《行政程序法》）第1條進行修改，規(guī)定行政行為除了要遵守行政程序法及單行法律規(guī)范外，還要遵守歐盟法的原則。2010年9月16日生效的《行政訴訟法典》第1條開宗明義地指出“根據(jù)憲法與歐洲法的原則，行政裁判確保全面有效的保護”，歐盟法直接在行政訴訟中加以適用。一些學者指出，在這種進程中，歐盟民主是有缺陷的，因為歐盟法淵源的制定主體包含不具有直接代表性的機構如歐盟理事會與歐盟委員會，它們通過不透明的程序做出決定，成員國公民與歐盟的距離很遠，等等。在歐盟法的作用下，“合法性原則”與“法律保留”正在喪失其原有的意義。

從更廣的層面來看，國際憲法僅處于萌芽狀態(tài)，作為聯(lián)合國宗旨及其基本原則的和平原則被西方強權推動的兩次世界大戰(zhàn)擱置在一邊，再加上科索沃等戰(zhàn)爭，聯(lián)合國失去其權威，世界出現(xiàn)越來越多的不平等、貧窮、饑餓及剝削。此外，世界經(jīng)濟的一體化的進程中出現(xiàn)公法的缺位，針對軍事強國、私有經(jīng)濟巨頭缺乏限制、規(guī)則及監(jiān)督，出現(xiàn)新的專制主義，公民的安全及經(jīng)濟自由權需要得到全球層面的保證。法治國在這種新的形勢下需要適應新的需要進行補充，發(fā)展全球性的公共治理機制保證人的基本權利不受侵犯?！?1〕S.Cassese，Il diritto globale，Torino，2009，156.ss；L.Ferrajoli，Per un costituzionalismo di diritto privato，in Rivista critica del diritto privato，1，2004；D.Zolo，Teoria e critica dello Stato di diritto，p.58.