劉 剛

中文“法治國”一詞，若對應(yīng)外文，應(yīng)是德語的“Rechtsstaat”。而英語的“Rule of Law”，譯成中文則是“法治”。德語和英語世界的學(xué)人都熟知二者有別。但是在中文語境中，由于兩個譯名當(dāng)中均有“治”字，由此引發(fā)理解困難，且需費力區(qū)辨。〔1〕參見勞東燕：《自由的危機(jī)：德國“法治國”的內(nèi)在機(jī)理與運作邏輯——兼論與普通法法治的差異》，載《北大法律評論》2005年第6卷第2輯。雖然從歷史和觀念的角度進(jìn)行區(qū)辨非常重要，但若能調(diào)整譯名的用詞，其實就已經(jīng)能在很大程度上突出兩詞的重點，顯明二者的區(qū)別。具體來說，德語的“Rechtsstaat”若能譯作“法制國”，英語的“Rule of Law”譯成“法治國”，則二者區(qū)別立現(xiàn)?！胺ㄖ茋保≧echtsstaat）中的“制”是“制約、限制”，“法治國”（Rule of Law）中的“治”是“統(tǒng)治、高于”。不過，為避免因譯名混亂引發(fā)理解困難，本文仍使用通行的譯法，即“Rechtsstaat”譯作“法治國”，“Rule of Law”譯作“法治”。既然二者有別，就應(yīng)該從質(zhì)上加以界定和區(qū)分。因此，下文的第一部分將在國家法理論的框架中，結(jié)合“制約”之義進(jìn)一步厘定德語“Rechtsstaat”原則的性質(zhì)。

談及某物的歷史由來，人們常會把它想成一個從不完善到完善的發(fā)展進(jìn)程。例如在描述德國的“法治國”的歷史由來時，論者的描述常展示給人們一幅觀念萌芽——制度初創(chuàng)——中途遭挫——終成正果的圖景。〔2〕例如參見劉爭志、林恩偉：《德國法治國概念源流考略及新探》，載《法治論叢》2010年第6期。本文并不認(rèn)同這種歷史觀。究其實質(zhì)，這種歷史觀的形成是因為沒有真正認(rèn)清法治國原則在國家法理論框架中的地位和性質(zhì)。因此，本文第二部分在描述德國“法治國”的歷史由來時，并不堅持歷史進(jìn)化論或進(jìn)步論的預(yù)設(shè)，而是主張“法治國”原則具有確定不變的內(nèi)涵，只是在不同時代與不同政體原則結(jié)合時，產(chǎn)生出不同的效果。

秉持歷史進(jìn)化論立場的學(xué)者會認(rèn)為，二戰(zhàn)以后的聯(lián)邦德國吸納了形式法治國的教訓(xùn)，填補(bǔ)進(jìn)實質(zhì)法治國的要素，最終修成正果。從政治效果來看，德國二戰(zhàn)后取得的成就無人能夠否認(rèn)。但是，若從國家法理論審視，絕不能說二戰(zhàn)后《德國基本法》確立的立國原則之間就融洽得天衣無縫，尤其是法治國原則與社會國原則之間實際存在高度緊張。雖然德國人常把二者捏合在一起，造出一個“社會法治國”（sozialer Rechtsstaat）的新詞，但這僅僅掩蓋了問題而已。因此，本文最后一部分將對這種緊張關(guān)系略作提示。這種緊張關(guān)系對應(yīng)到生活現(xiàn)實中就是資本和勞動之間的矛盾。這樣的現(xiàn)實問題在我國同樣存在。只是由于我國采行不同的憲法制度，因此同樣的現(xiàn)實問題在憲法理論上就會表現(xiàn)出不同的形貌。盡管如此，德國圍繞此問題在憲法理論層面展開的討論對我國仍有借鑒意義。

一、“法治國”原則的性質(zhì)

德國的“法治國”原則重在“制約”，即以“法”制約“國”。就此而言，“國”仍是主導(dǎo)，“法”并未獲得高于“國”的地位。相反，普通法傳統(tǒng)下的“法治”原則強(qiáng)調(diào)“統(tǒng)治”，即以“法”統(tǒng)治“國”。就此而言，“法”已經(jīng)是主導(dǎo)因素，“國”處于“法”之下。通過這樣的描述，二者各自的側(cè)重點以及區(qū)別已經(jīng)自然顯現(xiàn)?！?〕這并非意味著二者無共同之處。實際上，就今日的情勢考察，二者的相同之處已經(jīng)大于差異。尤其是在日常用語和普通大眾的理解中，二者幾乎可以等同。因此，此處所謂差別，是指其產(chǎn)生之初的差別。而且這種差別主要歸因于作為“法治國”原則母國的英國和作為“法制國”原則母國的德國的政治形勢不同。簡言之，英國的法治國原則與議會主權(quán)原則幾乎同時確立，并順勢凌駕于王權(quán)之上；而在德國，代表國家的君主力量一直很強(qiáng)，代表法治國原則的市民階層只能發(fā)揮制約的效果，無力取而代之，更勿論凌駕其上。但是，為了對這種描述意義上的區(qū)別做出質(zhì)的界定，仍需引入一對國家法理論上的概念。在德語中，對應(yīng)這兩個概念的詞分別是“Staatsform”和“Staatsgattung”?！?〕Siehe Ernst－Wolfgang B?ckenf?rde，Recht，Staat，F(xiàn)reiheit，Suhrkamp 1991，S.145.這兩個詞直譯成中文分別是“國家形式”和“國家屬性”，其實，用中文讀者更加熟悉的術(shù)語來說，它們分別對應(yīng)“政體”和“國家目的”。

德國的“法治國”原則不屬于政體的范疇。無論在理論還是實踐上，認(rèn)識到“法治國”原則的這種性質(zhì)都至關(guān)重要。依經(jīng)典的政體分類，君主制、貴族制和民主制是三種典型的政體類型。共和、民主等概念才屬于政體范疇。政體范疇的概念涉及政治共同體的主權(quán)歸屬、主權(quán)代表的資格、對共同體命運的決斷等問題。在和平時期，這些問題牽涉到政治共同體運轉(zhuǎn)的動力機(jī)制；在動蕩時期，這些問題則引起政權(quán)的更迭?？v觀歷史，民主、代表、主權(quán)等概念通常也是政治革命時期的關(guān)鍵詞。

“法治國”原則屬于國家目的的范疇。所謂國家目的，就是指特定政體所要追求的目標(biāo)、保護(hù)的價值、前進(jìn)的方向。具體來說，法治國的目的就是以“法”為目標(biāo)和評判國家行為的標(biāo)準(zhǔn)。究其觀念根源，這里的“法”是指德國啟蒙哲學(xué)傳統(tǒng)下的“理性法”。因此，理性是法治國原則中“法”的本質(zhì)規(guī)定。與法治國并列的概念是神權(quán)國（Theokratie）和專制國（Despotie）?！?〕Siehe Karl Thodor Welcker，Die letzten Gründe von Recht，Unrecht und Strafe，Heyer 1812，S.25.神權(quán)國追求的目標(biāo)是神的秩序、彼岸福祉等，評判國家行為的標(biāo)準(zhǔn)是信仰和啟示；專制國則完全受當(dāng)權(quán)者專斷意志的左右，它并非沒有目標(biāo)，只是游移不定。以理性為指針的法治國觀念在肇始之初就旨在為國家提供一個新的航向。它以啟蒙哲學(xué)的智識成果為依托，首先反對的是神權(quán)國的狂熱和由此造成的壓制。從對人本身的認(rèn)識出發(fā)，法治國視野下的人的規(guī)定性不再是對上帝的信仰，而是人的理性本身，換言之，不再是對彼岸的向往，而是在此世的成就。進(jìn)而，國家的任務(wù)也不再是提升人的道德，照顧人的幸福，而變?yōu)榫S護(hù)公共的秩序，保障財產(chǎn)的安全。法治國的這種訴求最終凝練成國家法層面的兩種制度機(jī)制：一是基本權(quán)利，二是分權(quán)。〔6〕對這一點的經(jīng)典概括仍要首推施密特在其憲法學(xué)說中的論述。參見［德］卡爾·施米特：《憲法學(xué)說》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第139頁?；緳?quán)利被施密特稱為“分配原則”，它實際上指明了國家行為的目標(biāo)和價值取向，換言之，國家存在的目的就是為了保護(hù)基本權(quán)利。然而，國家本質(zhì)上是一股強(qiáng)大的能量，為了確保這股能量不偏離軌道，法治國理念又提出分權(quán)原則，其目的是為了馴化和規(guī)束國家權(quán)力。基本權(quán)利和分權(quán)可視作法治國原則的兩項核心內(nèi)容，無論在其發(fā)展的任何歷史階段，法治國的制度訴求均是這兩項。只是在面對不同的政體，也即不同的政治力量格局時，這兩項訴求發(fā)揮的效果和實現(xiàn)的程度不一樣。下文在描述法治國的歷史發(fā)展時，將結(jié)合具體的政治格局來闡釋這一點。

把政體范疇和國家目的范疇區(qū)分開，并指明法治國原則屬于國家目的范疇，從理論上能夠推演出這樣的結(jié)論：法治國原則與任何一種政體都沒有內(nèi)在的必然關(guān)聯(lián)，進(jìn)而，法治國原則與任何一種政體都可以結(jié)合。在慣常用語中，人們多把君主和專制連在一起，把民主、法治和自由連在一起。歷史發(fā)展和政治現(xiàn)實的確展示出這樣的組合，但是，這仍然是一種經(jīng)驗的總結(jié)，而非內(nèi)在的邏輯連接。基于前述的范疇區(qū)分，從邏輯上可以得出三種組合形式：（1）法治君主制，實際就是歷史上曾經(jīng)存在的君主立憲制；（2）法治貴族制，實際就是一種受到分權(quán)制約的議會制；（3）法治民主制，實際就是當(dāng)下西方的憲政民主制。這些形式并非純粹邏輯演繹，在歷史發(fā)展的不同時期，它們都曾真實存在。這就表明，君主制并非必然就是專制，如果有某種動力機(jī)制和制度機(jī)制，它照樣可以走上法治的軌道。同理，民主制并非天然就符合法治，它照樣有脫軌走向?qū)Ｖ频目赡?。甚至可以說，在民主理念已經(jīng)獲得無可置疑的道德正當(dāng)性地位的今天，法治的必要性顯得更加緊迫，因為民主制比君主制更容易淪為專制。

理論上的范疇區(qū)分有助于提出實踐訴求時保持清醒頭腦。人們之所以容易把民主和法治結(jié)合在一起，是因為它們在歷史的同一時刻誕生。這個時刻就是法國大革命。法國大革命既是民主制取代君主制的政體原則變革的時刻，也是基本權(quán)利和分權(quán)〔7〕法國1789年《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》第16條的經(jīng)典表述即是對這兩項內(nèi)容的宣示：凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會就沒有憲法。這兩個法治國原則的內(nèi)核確立的時刻。法國大革命的原則迅速傳遍歐洲，德國自然也不例外。但是歷史的發(fā)展機(jī)緣巧合，恰恰因為德國的君主力量仍然強(qiáng)大，新興資產(chǎn)階級的力量相對弱小，導(dǎo)致法國大革命的原則未能徹底在德國實現(xiàn)。然而，正是因為這種不徹底性，反倒讓人們看清民主和法治原來并非必然結(jié)合。當(dāng)政體變革的時機(jī)尚不成熟的時候，或者通過主權(quán)代表主動改革，或者通過進(jìn)步力量的推動，都有可能在現(xiàn)有體制內(nèi)首先實現(xiàn)法治的訴求。如果認(rèn)識不到二者的可分離性，在現(xiàn)實政治中始終把二者綁在一起，那就意味著關(guān)閉了政治妥協(xié)的空間。追求原則徹底性固然勇氣可嘉，但若必須以玉石俱焚為代價，則仍讓人扼腕嘆息。

在我國，認(rèn)清法治國原則的性質(zhì)更具有實踐意義。中國共產(chǎn)黨通過十八屆四中全會主動宣布推行依法治國的方略，這就相當(dāng)于在不觸動政體原則的情況下首先落實法治國的理念。此時，如果學(xué)界不能在理論上認(rèn)清法治國原則與政體原則的可分離性，生硬地把政體變革的訴求或期望解讀進(jìn)依法治國的內(nèi)涵當(dāng)中，就有可能不但無法實現(xiàn)政體變革的訴求，甚至連指日可待的法治方案都一并斷送。若真發(fā)生這樣的情況，真正該怪罪的并不是當(dāng)政者的保守，而是學(xué)界的幼稚和無知。

二、“法治國”的歷史由來

本文堅持的理論預(yù)設(shè)是，法治國原則自始便有確定的內(nèi)涵，即基本權(quán)利和分權(quán)。這個基本的訴求與不同時期的不同政體結(jié)構(gòu)相結(jié)合，便展現(xiàn)出不同的制度形貌。因此，下文在描述德國法治國的歷史由來時，在理論上堅持區(qū)分法治國與政體范疇的同時，再次把二者歷史地、具體地結(jié)合起來，特別是自覺地介紹每個時期的政體結(jié)構(gòu)，最終展示完整制度面貌。就此而言，下文展示的并不是一種歷史進(jìn)化論或進(jìn)步論的圖景，而是相互獨立的不同類型。

根據(jù)這樣的理論預(yù)設(shè)，德國法治國的歷史發(fā)展可以分作三個時期：（1）開明君主制時期；（2）君主立憲制時期；（3）憲政民主制時期。在這三個概念中，“開明”“立憲”“憲政”代表的是法治國的要素；“君主”“民主”代表的是政體要素。這三個時段的劃分代表一種理論上的類型化處理，至于每個時段的精確時點之確定，并不是本文的核心關(guān)注。

（一）開明君主制

德國歷史學(xué)家威廉·羅雪爾（Wilhelm Roscher）曾根據(jù)君主制國家追求的目的，按照歷史順序把君主制劃分為三種類型：（1）最初的神權(quán)君主制（konfessioneller Absolutismus），以西班牙國王菲利普二世（1527—1598）為代表；（2）之后的仁慈君主制（h?fischer Absolutismus），以法國國王路易十四（1638—1715）為代表；（3）最終的開明君主制（aufgekl?rter Absolutismus），以德國的腓特烈大帝（1712—1786）為代表?！?〕Siehe Angela Borgstedt，Das Zeitalter der Aufkl?rung，WBG，Darmstadt 2004，S.21.神權(quán)君主制以實現(xiàn)神權(quán)秩序為宗旨，現(xiàn)實中的君主甚至因此要服從教皇的指令。仁慈君主制并未否定神權(quán)秩序本身，但卻否定教皇或教會為上帝在塵世的代表，而宣稱君主才是正當(dāng)?shù)拇碚?。二者在?quán)力結(jié)構(gòu)上雖有差別，但在國家目的上卻無分歧，均否定人的獨立和主體地位，而以信仰和啟示為旨?xì)w。只有第三階段的開明君主制才開始承認(rèn)和接受人的獨立地位。所謂“開明”，即指通過啟蒙打開理性的靈光，使其明亮起來。法治國的法即以理性為準(zhǔn)則，由此，君主一旦成為開明君主，國家目的便發(fā)生根本轉(zhuǎn)向，由神權(quán)的君主國變?yōu)槔硇缘姆ㄖ螄?/p>

開明君主制是德國法治國的第一種存在形式，以腓特烈大帝統(tǒng)治時期為代表，即18世紀(jì)中后期。此時的法治國原則尚未獲得制度形式，即基本權(quán)利和分權(quán)并未在制度上確立下來，而是停留在理念層面。不過，這種以啟蒙哲學(xué)高揚的人的理性為旨?xì)w的理念獲得了君主的共鳴，君主愿意自覺地接受并遵守理性準(zhǔn)則。法治國原則在此階段的最大政治功效就是促成國家目的的轉(zhuǎn)變。國家不再以實現(xiàn)神的意志為宗旨，而是把保障人的塵世安寧作為自身目的。但由于在當(dāng)時的社會尚沒有承載法治國理念的社會力量，或者說這種力量尚不具備政治火候，因此，法治國內(nèi)含的“制約”要素只能冀希望于先覺悟的君主的自覺的自我限制。既然是君主的自我限制，就意味著政體原則未受觸動。這種觀念的轉(zhuǎn)變并非社會層面的革命，而是思想層面的革命。開明君主的所作所為要符合理性所傳達(dá)的公意，君主在每次決策之前，都要在自己的思想中設(shè)想對全體人民發(fā)問：你們會同意我的做法嗎？由此，理性所傳達(dá)的公意“能夠束縛每一個立法者，以致他的立法就正有如是從全體人民的聯(lián)合意志里面產(chǎn)生出來的，并把每一個愿意成為公民的臣民都看作就仿佛他已然同意了這樣一種意志那樣。因為這是每一種公開法律之合權(quán)利性的試金石”。〔9〕［德］康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務(wù)印書館1996年版，第190頁。

德國法治國的第一個階段是以理念的形式與絕對君主制的結(jié)合，通過君主自覺遵守法治理念而使絕對君主制變?yōu)殚_明君主制。

（二）君主立憲制

法治國理念的社會承載力量就是市民階層，或曰新興資產(chǎn)階級。市民階層的根本訴求并非政治上的主權(quán)，而是經(jīng)濟(jì)上的自由。經(jīng)濟(jì)上的自由所強(qiáng)調(diào)的就是國家權(quán)力不予干涉，至于國家權(quán)力的政體性質(zhì)是什么，對市民階層來說其實并不重要。只是當(dāng)經(jīng)濟(jì)上的自由必須通過政治上的政體重構(gòu)才能實現(xiàn)并得到保障時，市民階層才會發(fā)動政治革命。1789年法國大革命是市民階層進(jìn)行政體重構(gòu)的成功范例?！?0〕眾所周知，法國大革命雖然顛覆了君主制原則，但后來又經(jīng)歷了多次君主制的復(fù)辟，表現(xiàn)為共和制憲法和君主制憲法的交互更替，直到1875年才最終確立共和政體。德國同樣性質(zhì)的革命發(fā)生在1848年3月。這場革命本欲一舉推翻君主制，實現(xiàn)政體的徹底重構(gòu)。無奈市民階層的力量尚未強(qiáng)大到足夠的程度，最終只能和君主制的力量妥協(xié)，從而形成君主立憲制的政治格局。從法律層面來看，這表現(xiàn)為1848年保羅教堂憲法的流產(chǎn)，〔11〕1848年的憲法在法蘭克福的保羅教堂起草，因此史稱保羅教堂憲法。隨后在德國各邦制定的憲法均為君主立憲制的憲法。

與開明君主制相同之處在于，君主立憲制的政體原則亦未受到根本撼動；但與之不同之處則在于，法治國原則對代表國家的君主的權(quán)力之限制不再僅憑君主的自覺，而獲得了制度的依托。這種制度層面的落實表現(xiàn)為市民階層對立法的參與，以及由此確立的法律優(yōu)先和法律保留原則?！胺伞币辉~在今日由于太過常見，反而導(dǎo)致人們忘記了它的歷史含義。必須強(qiáng)調(diào)的是，君主立憲制下的“法律”與憲政民主制下的“法律”具有本質(zhì)的差別。在君主立憲制下，從政治上來看，市民階層與君主在力量上都無法絕對性地超越對方。這種政治力量格局反應(yīng)在法律制度上，就體現(xiàn)為市民階層之化身的“法律”與君主之化身的“行政”亦處于一種勢均力敵的態(tài)勢，這與民主制下“法律”對“行政”的全面超越是完全不同的，由此，法律優(yōu)先和法律保留原則在君主立憲制之下也具有不同于民主制下的含義。

在君主立憲制的政體格局中建構(gòu)行政法學(xué)體系的經(jīng)典人物即是奧托·邁耶，其代表作品便是德國行政法學(xué)的開山之作《德國行政法》。根據(jù)純粹的君主制原則，無論是立法還是行政均屬于君主的權(quán)限。從制度層面為其注入法治國的要素之后，“法律”的含義便發(fā)生了變化。這種變化體現(xiàn)在兩個方面：第一，形式要件。必須有代表市民階層的議會的參與而形成的規(guī)范才可成為“法律”。第二，權(quán)限要件。在特定問題上，比如行政權(quán)欲干涉市民權(quán)利，必須有“法律”作為依據(jù)，其余事項則屬于行政權(quán)的特別權(quán)力關(guān)系的范疇。邁耶對此曾有如下的經(jīng)典概括：“大量的國家權(quán)力不應(yīng)只集中在一個位置上，而是應(yīng)該以適當(dāng)方式分配于不同的主體來承擔(dān)，以實現(xiàn)權(quán)力的制約和適度。君主立憲制通過參與立法權(quán)的人民代議機(jī)構(gòu)的參與滿足了這個要求，而行政權(quán)則留給王侯。”〔12〕［德］奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2002年版，第58～59頁。從社會層面看，市民階層已經(jīng)有力量和君主分庭抗禮；從政治上看，這種對抗落實為議會和行政的分權(quán)與制衡，不過，由于議會尚未取得超越行政的全面優(yōu)勢，因此尚不能說行政已經(jīng)變?yōu)樽h會法律的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。源于君主立憲制的法律保留和法律優(yōu)先原則僅僅意味著在特定事項上要有議會的參與，也即要通過“法律”的形式才能干預(yù)這些涉及基本權(quán)利的事項。這種通過分權(quán)和抗衡來實現(xiàn)法治國理念的機(jī)制在性質(zhì)上屬于政治機(jī)制，值得強(qiáng)調(diào)的是，法治國理念還獲得了法律機(jī)制的保障，這就是行政法院。行政法院的建立，意味著國家與個人之間在特定事項上的關(guān)系不再是統(tǒng)治與服從的政治關(guān)系，而轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)利與義務(wù)的法律關(guān)系。

君主立憲制是德國法治國歷史發(fā)展中的關(guān)鍵階段，在某種意義上甚至可以說君主立憲制是最能展現(xiàn)法治國的政治訴求的政體格局。法治國最根本的政治訴求是制約國家權(quán)力，在君主立憲制下，被制約的國家權(quán)力具有鮮明而具體的承載者，即國王。議會與君主的分權(quán)、通過解釋議會法律以限制行政權(quán)力的行政法院，都是法治國理念的清晰展現(xiàn)。不寧唯是，今日行政法學(xué)的核心概念，均出于君主立憲制之下，例如法律優(yōu)先、法律保留、依法行政、行政行為、行政法律關(guān)系等。

（三）憲政民主制

法治民主或曰憲政民主是每一個政法學(xué)人都耳熟能詳?shù)母拍?，但若?xì)究其問題邏輯，其實并非如此理所當(dāng)然。幾百年來，承載法治國理念的社會力量，即市民階層，一直以君主力量為斗爭對象。憲政民主制的確立，就意味著政體原則發(fā)生了根本的變化，君主制已經(jīng)被推翻，市民階層最終戰(zhàn)勝了自己的對立面，法治國原則得到徹底的聲張。其實，這種情勢本應(yīng)引起我們的困惑：既然君主已經(jīng)不在，以制約君主為己任的法治國理念得到徹底勝利，市民階層從反對者變成了主人，那么，法治國理念還要去制約誰呢？或曰，法治國還有存在的必要嗎？1919年，德皇遜位，魏瑪共和建立。魏瑪時期之所以發(fā)生了激烈而精彩的國家法論爭，孕育出史無前例的天才學(xué)者，究其時代根源，實在是因為政體變遷給時人制造了太大的政治沖擊和精神困惑。今日塵埃落定，后人多抱著觀景的心態(tài)去閱讀他們的文字，如此怎能體會他們的焦慮，更匡論理解民主政體下的法治國問題之復(fù)雜和艱難！

理解民主政體下法治國的問題邏輯，不能從法律制度入手，而需從社會力量結(jié)構(gòu)著眼。必須清醒地把握的要點是，法治國理念自始至終都有確定的社會載體，即市民階層，或者直白地說就是資本的力量。法治國的核心追求就是資本的自由，為此采取的手段就是對對抗性的力量進(jìn)行制約，而無論這種對抗性的力量由誰承載。于是問題就變成，作為資本之對抗力量的君主消失之后，社會中是否還存在或者出現(xiàn)了新的對抗力量？眾所周知，從資本自身的邏輯中發(fā)展出了新的對抗力量，這就是勞工階層。資本與勞動的對抗本來只在社會層面和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域展開，但是，隨著普選權(quán)的落實，這種對抗轉(zhuǎn)移到政治層面，其主戰(zhàn)場便是議會。在君主立憲制政體下，議會完全代表市民階層，其對抗的主體是代表行政權(quán)的君主；但是在民主政體下，社會的力量對抗全部在議會中上演。這就意味著，議會的法律不再像君主立憲制政體之下那樣是完全有利于市民階層的，民主制下的議會也完全有可能制定出有利于勞工的法律。這樣一來，議會的法律就不再是實現(xiàn)市民階層之法治國理念的保護(hù)傘，以制約為宗旨的法治國追求必須轉(zhuǎn)而針對議會，也即針對法律。

在民主制下，實現(xiàn)法治國原則所要求的制約議會之訴求的方式有兩種：其一，宣稱憲法至上和基本權(quán)利保護(hù)；其二，確立某種形式的憲法守護(hù)機(jī)制。在德國魏瑪時期，時人對這兩點的認(rèn)識還處在形成和探索階段。民主體制初創(chuàng)，本身的邏輯（即資本和勞動的矛盾）尚未在法律制度上全面展開。信任民主體制的人對議會機(jī)制抱持樂觀態(tài)度，懷疑民主體制的人尚無力正面回應(yīng)，便轉(zhuǎn)而從已經(jīng)消失的君主制憲法學(xué)的智識資源中尋求幫助。舉例來說，《魏瑪憲法》第109條第1款規(guī)定：“所有德國人在法律面前一律平等?！痹诋?dāng)時的情況下，這條基本權(quán)利究竟只是約束行政機(jī)關(guān)，還是也可以約束立法機(jī)關(guān)，人們尚無一致的認(rèn)識。〔13〕1926年，德國國家法學(xué)者協(xié)會的年會主題即為“憲法第109條之法律面前的平等”。在主題報告之后的討論階段，學(xué)者異見紛起，無法達(dá)成共識。Siehe Ver?ffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer，Heft 3，Berlin und Lepzig 1927，S.2－62.類似地，對民主制下的“法律”的概念該如何理解，人們亦未獲得清晰認(rèn)識。〔14〕在1927年的德國國家法學(xué)者協(xié)會的年會上，又專門圍繞“法律”的概念展開討論。Siehe Ver?ffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer，Heft 3，Berlin und Lepzig 1928，S.98－208.同樣，對于憲法守護(hù)機(jī)制，時人也無一致的看法。凱爾森與施密特圍繞憲法守護(hù)者的論爭反應(yīng)了政體轉(zhuǎn)型給知識界造成的困惑。兩人均看到在議會這個平臺上即將上演法治與民主（也即資本與勞動）的斗爭，但是，在解決之策上，兩人發(fā)生分歧。施密特主張的是一種政治機(jī)制，即通過總統(tǒng)來調(diào)和議會中的資本和勞動的矛盾，因此主張總統(tǒng)應(yīng)該是憲法的守護(hù)者?！?5〕參見［德］卡爾·施密特：《憲法的守護(hù)者》，李君韜、蘇慧婕譯，商務(wù)印書館2008年版，特別是第三章。凱爾森則主張一種法律機(jī)制，也就是通過憲法法院來解決議會中的多數(shù)派和少數(shù)派的爭議?！?6〕參見［奧］漢斯·凱爾森：《誰應(yīng)該成為憲法的守護(hù)者》，張龑譯，載許章潤主編：《歷史法學(xué)（第一卷）》，法律出版社2008年版。二戰(zhàn)后的《德國基本法》對這兩個問題給出了最終的制度回答：第一，基本權(quán)利不僅約束行政權(quán)，而且也約束立法權(quán)；〔17〕《德國基本法》第1條第3款規(guī)定：“下述基本權(quán)利為直接有效地約束立法、行政和司法的法則?！钡诙瑖@議會法律的爭議由聯(lián)邦憲法法院解決。由此，民主政體下的法治國訴求獲得了確定的制度保障形式。

法治國原則作為一種制約機(jī)制，與任何政體形式均無內(nèi)在關(guān)聯(lián)。政體結(jié)構(gòu)是主權(quán)的落實，天生具有絕對性。因此，法治國原則雖可與任何一種政體形式結(jié)合，但也與任何一種政體原則天然地構(gòu)成緊張關(guān)系。民主與法治絕非具有內(nèi)在親和性的一對概念，當(dāng)民主成為政體原則時，法治與民主便構(gòu)成新的緊張關(guān)系。

三、社會法治國的內(nèi)在緊張

以往的論者描述德國法治國的發(fā)展時，皆得出二戰(zhàn)后的德國最終確立了法治國的完善形式之結(jié)論。這是一種錯誤的認(rèn)識。法治國的實現(xiàn)形式根本無所謂完善與不完善之分，只有與不同政體原則結(jié)合形成的不同格局。如上文所述，在民主政體下，法治國訴求及其對立面在社會層面表現(xiàn)為資本與勞動的矛盾?！兜聡痉ā返?0條首先確立了民主政體，在同一條也規(guī)定了法治國原則，體現(xiàn)了對資本價值的肯定，但是，同時還在這一條承認(rèn)了社會國原則，這又是對勞工力量的照顧?！?8〕Ernst Forsthoff，Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaates，in：ders，Rechtsstaat im Wandel，Kohlhammer 1964，S.27－57.由此，在憲法理論上，如何解決法治國和社會國原則之間的緊張成為困擾戰(zhàn)后德國憲法學(xué)的最核心難題。論者的觀點雖多，但可以畫出爭論譜系的兩個端點，其余都是二者之間的調(diào)和立場。一個端點的代表者是提出“生存照顧”學(xué)說的福斯多夫，他主張在憲法層面只能承認(rèn)法治國原則，基本權(quán)利也只能是體現(xiàn)法治國理念的自由權(quán)，社會國原則的要求只能放在行政的層面來解決，而不能上升為憲法層面的基本權(quán)利。另一個端點的代表者是對社會主義理念具有同情態(tài)度的阿本德羅什，他主張體現(xiàn)法治國理念的基本權(quán)利是實現(xiàn)社會國原則（或社會主義理念）的必要前提條件。〔19〕Wolfgang Abendroth，Das Grundgesetz.Einführung in seine politischen Probleme.Neske，Pfullingen 1966.以此為框架，二戰(zhàn)后的學(xué)者在憲法層面圍繞國家任務(wù)的變遷展開諸多討論，〔20〕代表性的研究成果參見Dieter Grimm （Hrsg.），Staatsaufgaben.Nomos，Baden－Baden 1994.在行政法層面概括出干預(yù)行政——服務(wù)行政——保障行政的發(fā)展軌跡?！?1〕系統(tǒng)梳理此發(fā)展軌跡，并專門研究第三階段的保障行政的博士論文參見Hendrik Lackner，Gew?hrleistungsverwaltung und Verkehrsverwaltung，Carl Heymanns Verlag 2004.

四、結(jié) 論

德國法治國的歷史由來對我國至少有兩點啟示。第一點是理論上的提醒。如上文所言，在具體歷史情境中，雖然法治國訴求始終與民主訴求糾纏在一起，但是從學(xué)理上必須區(qū)分二者。法治國原則只是一種制約機(jī)制，民主乃是政體原則，二者無內(nèi)在關(guān)聯(lián)。從理論上講，法治國原則可以與任何一種政體原則結(jié)合。由此，法治與民主究竟應(yīng)該如何推進(jìn)，全由一國的具體政治情勢而定。對此，學(xué)人一定要有清醒認(rèn)知，而不能盲目得出二者密不可分的結(jié)論。

第二點是實踐上的啟發(fā)。在我國推行市場經(jīng)濟(jì)的過程中，資本和勞動的矛盾也勢必會存在。我國憲法雖然不采用法治國和社會國的表述，但面臨的問題在本質(zhì)上是類似的。當(dāng)前的市場經(jīng)濟(jì)與民生建設(shè)并舉的策略，已經(jīng)顯示出我國當(dāng)政者清醒認(rèn)識到這一對矛盾，并積極采取應(yīng)對舉措。就此而言，德國戰(zhàn)后討論和踐行的各種方案不失為我國實踐的有益借鑒?！?2〕2014年，德國戰(zhàn)后研究社會國原則最負(fù)盛名的學(xué)者察赫的一些論文被譯成中文，這其中包含了作者常年研究法治國與社會國內(nèi)在緊張問題的成果。參見［德］漢斯·察赫：《福利社會的歐洲設(shè)計——察赫社會法文集》，劉冬梅、楊一帆譯，北京大學(xué)出版社2014年版。