江奧立

（華東政法大學(xué)，上海 200063）

“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化問題研究

江奧立

（華東政法大學(xué)，上海 200063）

“婚內(nèi)強(qiáng)奸”應(yīng)該如何定性，學(xué)界分歧甚大。各種意見圍繞“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化是否存在觀念障礙和技術(shù)障礙展開自身的論述。具體而言，夫妻家庭地位的道德評價構(gòu)成“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化的觀念障礙，實際操作所內(nèi)含的風(fēng)險以及“婚內(nèi)強(qiáng)奸”有罪判決的社會效果構(gòu)成了“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化的技術(shù)障礙。事實上，對夫妻家庭平等地位的強(qiáng)調(diào)能夠消解其中的觀念障礙，否認(rèn)實際操作中的風(fēng)險與犯罪化證成之間的關(guān)聯(lián)性、明確“婚內(nèi)強(qiáng)奸”非犯罪化者論據(jù)之間的矛盾性，亦能消除其中的技術(shù)障礙。在“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化路徑的選擇上，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”構(gòu)成“強(qiáng)奸罪”是合適的選擇，但是，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”與普通強(qiáng)奸罪之間存在差別，應(yīng)在量刑上有所區(qū)分。

婚內(nèi)強(qiáng)奸；犯罪化；男女平等觀；社會效果；強(qiáng)奸罪

一、問題的緣起：實務(wù)迷茫與理論分歧

夫妻雙方在婚姻存續(xù)期間同床原屬恒情，但這是不是就意味著丈夫可以違背妻子的意愿強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系，對此，實務(wù)做法不一，學(xué)界意見相異。一方面，實務(wù)部門雖然在不同場合多次強(qiáng)調(diào)其堅守“婚內(nèi)強(qiáng)奸”無罪化立場，試圖與理論通說①通說認(rèn)為，“夫妻關(guān)系是一種特殊的社會關(guān)系，夫妻關(guān)系的確立他們之間的性生活就構(gòu)成了夫妻雙方認(rèn)可和確定的共同生活的重要內(nèi)容。如果把夫妻生活中偶然發(fā)生的，丈夫不顧妻子意愿強(qiáng)行與其性交作為強(qiáng)奸罪處理，不僅為公安、司法機(jī)關(guān)偵查取證帶來一些困難，而且不利于作為社會細(xì)胞的家庭的內(nèi)部關(guān)系的穩(wěn)定。當(dāng)然，如果丈夫為滿足性要求而對妻子實施其他行為（如虐待、傷害、侮辱、誹謗等），構(gòu)成其他罪，則應(yīng)另當(dāng)別論，構(gòu)成什么罪按什么罪處理。”參見高銘暄主編.新編中國刑法學(xué)（下冊)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1998：696.保持一致，但是，在現(xiàn)實處理案件的過程中，實務(wù)部門仍存在較大的分歧，有的案件法院最后作出無罪的判決，有的案件法院則作出了成立強(qiáng)奸罪的判決。法院認(rèn)定的不一致性足見“婚內(nèi)強(qiáng)奸”在刑事評價上的復(fù)雜性。另一方面，學(xué)界對“婚內(nèi)強(qiáng)奸”是否成立犯罪分歧甚大，至今仍無定論。大體來講，存在以下三種觀點(diǎn)。

（一）否定論

持否定論者一般認(rèn)為，丈夫與妻子之間相互存有配偶權(quán)，基于配偶權(quán)夫妻之間存在同居義務(wù)，因此，即便丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系，也應(yīng)該基于配偶權(quán)的存在而得到豁免；婚內(nèi)強(qiáng)奸的社會危害性遠(yuǎn)小于普通強(qiáng)奸，適用此重罪并不合適；從語義上來講，夫妻之間合法的性關(guān)系難以用“強(qiáng)奸”來評價。[1]更有論者指出，所謂“婚內(nèi)強(qiáng)奸”在強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件中，一個都不符合。[2]

（二）肯定論

持肯定論者一般認(rèn)為，該罪的主體是一般主體。丈夫只要具備犯罪能力，當(dāng)然可以成為強(qiáng)奸罪的主體。[3]女權(quán)主義運(yùn)動的興起表明了女性性權(quán)利意識的覺醒與渴求，刑法理應(yīng)加強(qiáng)對女性權(quán)利的保護(hù)；[4]各國在對“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的態(tài)度上經(jīng)歷了“丈夫婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免權(quán)”的堅守到廢棄，這意味著“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化是立法以及司法必須面對的趨勢；[5]即使承認(rèn)“丈夫有與妻子發(fā)生性行為的權(quán)利”這一前提，也不能必然得出 “丈夫有使用暴力強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為的權(quán)利”這一結(jié)論。前提與結(jié)論之間存在過長的邏輯距離以致這種推理事實上是無法完成的。[6]

（三）區(qū)別論

區(qū)別論認(rèn)為不能對“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為做“一刀切”的處理，應(yīng)視情況而定，其中存在時間區(qū)別論和手段區(qū)別論兩種觀點(diǎn)。在時間區(qū)別論者看來，應(yīng)當(dāng)以夫妻雙方是否存在感情破裂的情形作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，具言之，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”如果發(fā)生在能夠表明夫妻雙方確實存在感情破裂的場合里時，丈夫才構(gòu)成強(qiáng)奸罪。能夠表征夫妻雙方感情破裂的典型情形有長期分居、離婚訴訟審理階段等，但不局限于此。[7]手段區(qū)別論在承認(rèn)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”成立強(qiáng)奸罪的基礎(chǔ)上，為了避免該重罪對家庭結(jié)構(gòu)造成過大的沖擊，提出 “婚內(nèi)強(qiáng)奸”構(gòu)成強(qiáng)奸罪僅限于以暴力作為手段的情形，換言之，迷奸等非暴力的奸淫行為并不成立強(qiáng)奸罪。[8]

在本文看來，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化并不存在觀念和技術(shù)上的障礙，否定論所舉的理由事實上存在諸多矛盾之處，區(qū)別論雖能照顧到民眾的感受，但這種純功利的解決之道缺乏法理和規(guī)范上的依據(jù)，總體來講，肯定論是值得贊同的。在“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化路徑的選擇上，現(xiàn)有的“強(qiáng)奸罪”完全可以規(guī)制此類行為，試圖通過立法的方式來解決“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的入罪化并不合適。下文著重從觀念和技術(shù)的角度，對“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化的可行性進(jìn)行深入的分析，并同時以對“婚內(nèi)強(qiáng)奸”作詳細(xì)的規(guī)范上的展開。

二、問題的基點(diǎn)：“男女平等觀”在“婚內(nèi)強(qiáng)奸”研究中的堅持

（一）西方國家的認(rèn)定

在西方，最先為“婚內(nèi)無奸”代言的是英國法理學(xué)家黑爾勛爵，其在文中寫道，“丈夫不可能親自對他的合法妻子犯強(qiáng)奸罪，因為他們相互的婚姻允諾與契約，妻子已經(jīng)在這類契約中將自己貢獻(xiàn)給丈夫，這是她無法取消的。”[9]對此，當(dāng)時幾乎所有的英國法官都接受了丈夫“婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免權(quán)”的結(jié)論。黑爾爵士關(guān)于“婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免權(quán)”的主張對美國產(chǎn)生了深刻的影響，到1977年為止，美國有29州的法律明確規(guī)定：丈夫不能因強(qiáng)奸妻子而被起訴。[10]除此以外，1975年聯(lián)邦德國刑法典也明確強(qiáng)調(diào)強(qiáng)奸罪中的性交是指“婚姻外的性交”。隨著20世紀(jì)50年代至70年代女權(quán)運(yùn)動的興起，女性要求提高家庭中的地位的呼聲愈發(fā)高漲，一些國家在反思本國司法傳統(tǒng)時發(fā)現(xiàn)了“婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免權(quán)”的不合理性，于是，一場觀念上的肅清大規(guī)模的展開。1991年10月23日，在婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免權(quán)發(fā)源地的英國，上議院在審理皇室訴R一案時，作出了廢除婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免權(quán)的歷史性裁決：妻子只要表示離開丈夫的企圖(如搬離家庭)，便已經(jīng)撤銷“婚姻承諾”，有權(quán)控告丈夫強(qiáng)奸。金斯爵士指出：“現(xiàn)代妻子不再是丈夫手下逆來順受的性奴隸，而是平起平坐的伙伴?！弊源耍凶硬乓膊荒芤蚧橐鲫P(guān)系而肆無忌憚地強(qiáng)迫與其妻子發(fā)生性關(guān)系。深受英國司法傳統(tǒng)影響的美國，也逐步消解因“婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免權(quán)”帶來的不合理的局面?！案鶕?jù)一個最近的調(diào)查，24個州（以及哥倫比亞地區(qū)）已經(jīng)廢除了所有性犯罪的規(guī)則。在剩下的州中，一些司法轄區(qū)已經(jīng)廢除了特定暴力強(qiáng)奸犯罪的婚內(nèi)免責(zé)規(guī)則，而保留了其他性犯罪的免責(zé)性”[11]有著悠久的“婚內(nèi)無奸”歷史的德國，在之后刑法的修正中，也將強(qiáng)奸罪中“婚姻外”這一特征給取消，[12]這為“婚內(nèi)強(qiáng)奸”構(gòu)成強(qiáng)奸罪提供了規(guī)則上的支持。

（二）我國的傳統(tǒng)認(rèn)定

在我國傳統(tǒng)的家庭觀念中，女性是男性的附庸，男性對女性的管理無異于對財物的管理，在這種封建思想的影響下，盡管婚內(nèi)常有強(qiáng)迫發(fā)生性關(guān)系的情況，但從來不可能因此而成為一個問題。如果說這種“婚內(nèi)無奸”觀念在封建時期尚屬合理，在講求個人權(quán)益與平等的今天，“婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免”則已經(jīng)沒有存在的空間。一方面，丈夫與妻子之間首先是以平等人的關(guān)系展開的。有觀點(diǎn)認(rèn)為，同居義務(wù)作為配偶權(quán)的內(nèi)容，是法定義務(wù)，是夫妻雙方共同的、平等的義務(wù)，非有正當(dāng)理由，夫妻任何一方不得拒絕履行?！敖Y(jié)婚就意味著夫妻雙方共同選擇了同居的權(quán)利義務(wù)，如果不愿承擔(dān)此項義務(wù)，當(dāng)事人可以選擇不結(jié)婚?！盵13]然而，婚姻不是強(qiáng)奸者的通行證，夫妻關(guān)系也絕非是將一方依附于另一方的結(jié)合。事實上，婚姻對男女雙方也并非毫無限制，夫妻關(guān)系的成立意味著性伴侶的特定化，男女任何一方都不得在與其他異性發(fā)生性接觸。強(qiáng)奸罪所保護(hù)的法益是女性性的自由選擇，包括對象的選擇和是否發(fā)生性行為的選擇，婚姻關(guān)系限制了前者但沒有限制后者，否則，夫妻之間的平等關(guān)系將無從談起，女方在家庭中附庸于男方的狀況將難以改善。另一方面，“婚內(nèi)存奸”否定者認(rèn)為，“鑒于包辦婚姻以及夫妻在家庭中地位不平等的現(xiàn)象，至今還在一些地區(qū)嚴(yán)重存在，以致丈夫不顧妻子的意愿而強(qiáng)行與之發(fā)生性交的現(xiàn)象還較多，如果一概以強(qiáng)奸論處，則不符合我國當(dāng)前的社會情況?！盵14]司法部門似乎也較為贊同這種意見，最高人民法院在《刑事審判指南》中就曾指出，根據(jù)婚姻法的規(guī)定，合法的婚姻，產(chǎn)生夫妻之間特定的人身和財產(chǎn)關(guān)系。同居和性生活是夫妻之間對等的人身權(quán)利和義務(wù)的基本內(nèi)容，雙方自愿登記結(jié)婚，就是對同居和性生活的法律承諾。因此，從法律上講，合法的夫妻之間不存在對妻子的性權(quán)利的侵犯，相反，如果妻子同意與丈夫以外的男子發(fā)生性關(guān)系卻構(gòu)成對合法婚姻的侵犯，所以，如果在合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫不顧妻子的反對，甚至采取暴力與妻子強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的行為，不屬于刑法意義上的違背婦女意志與婦女進(jìn)行性行為，不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。[15]最高檢認(rèn)為“在司法實踐中，對丈夫用強(qiáng)制手段與妻子發(fā)生性行為不作刑事追究，有利于家庭和社會的穩(wěn)定，也符合我國國情。”對于多起重大惡性婚內(nèi)強(qiáng)奸案件，檢察部門都未以強(qiáng)奸罪起訴。[16]然而，以家庭穩(wěn)定為由否定強(qiáng)奸罪的成立事實上并不合理。雖然強(qiáng)奸罪不是自訴型犯罪，但不可否認(rèn)的是，這類案件案發(fā)的可能性極小，如果夫妻之間尚存有一絲感情，這類案件都不可能被揭發(fā)。這從客觀上就限制了“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化可能社會家庭穩(wěn)定帶來的沖擊。

通過以上的論述，我們發(fā)現(xiàn)，從“婚內(nèi)無奸”到“婚內(nèi)有奸”的認(rèn)識，事實上是封建傳統(tǒng)思想到現(xiàn)代人權(quán)思想的轉(zhuǎn)變，同時也是夫妻隸屬關(guān)系到夫妻平等關(guān)系的轉(zhuǎn)換。女方在夫妻關(guān)系中始終處在弱勢的一方，如果法律認(rèn)可“婚內(nèi)無奸”，實則是將女性的家庭附庸地位給合法化，女方要想擺脫其弱勢境地的愿望將更加難以實現(xiàn)。不可否認(rèn)，當(dāng)今中國社會保障制度尚不發(fā)達(dá)，家庭仍負(fù)有很大的社會職責(zé)，但是“婚內(nèi)強(qiáng)奸”案發(fā)的可能性極低，這在客觀上消減了犯罪化給家庭穩(wěn)定帶來的沖擊力。因此，在本文看來，將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化是不存在觀念上的障礙的。

三、問題的重點(diǎn)：“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化不存在操作上的隱憂

將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化一直被認(rèn)為存在實際操作上的隱憂。一方面，婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化會使中國的已婚男性如履薄冰，女方隨時可以告發(fā)男性，使男性陷入無妄地訴訟中，任何一次夫妻間的交合都可能會使丈夫鋃鐺入獄；另一方面，即使確實存在男方強(qiáng)奸女方的情況，但婚內(nèi)強(qiáng)奸為臥室內(nèi)二人之事，女方的只言片語又無法成為定罪的唯一依據(jù)，因此，這類案件的取證成為難點(diǎn)。除此以外，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”非犯罪化者還認(rèn)為將此類行為入罪會引發(fā)嚴(yán)重的社會問題，對此曾舉出一系列數(shù)據(jù)，如“1989年到1999年大規(guī)模進(jìn)行的‘性文明’調(diào)查表明：在夫妻性生活過程中，丈夫強(qiáng)迫妻子過性生活的占調(diào)查總數(shù)的2.8%，受害婦女絕對人數(shù)有幾百萬之多?！盵17]“北京的一份調(diào)查發(fā)現(xiàn)，43.3%被丈夫毆打的婦女緊接著遭到性暴力的摧殘?！盵18]借此說明“婚內(nèi)強(qiáng)奸”仍是中國社會較為普遍的情形，犯罪化運(yùn)動可能會帶來犯罪率提高、監(jiān)獄監(jiān)管壓力增加等等一系列問題。同時，論者還指出，西方國家有較為健全的社會保障制度，家庭的社會責(zé)任并不大，個人權(quán)利的張揚(yáng)似在情理之中。但是中國的國情有所不同，家庭仍負(fù)有較重的社會責(zé)任，因此，刑事判決應(yīng)盡量避免對家庭穩(wěn)定造成沖擊。

在本文看來，這些操作上的隱憂多數(shù)是被虛構(gòu)出來的，在現(xiàn)實中不可能成為問題。首先，兩性的結(jié)合并非兒戲，除非感情完全破裂并且女方別有用心，妻子誣告的情形幾乎不會出現(xiàn)。以“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化會使男子惶惶不可終日為由，否定犯罪化的合理性并不妥當(dāng)。其次，一個行為是否是犯罪行為，主要在于其行為的社會危害性以及構(gòu)成要件的符合性，取證的難易程度是事實認(rèn)定的問題，本身并不能成為否定犯罪化的理由，事實上，刑事實務(wù)中不乏取證困難的例子，如非法占有目的的認(rèn)定等，對于這些情況，我們從來就沒有因此否定犯罪化。最后，對于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的取證不能僅靠女方的片面之詞，而應(yīng)該重點(diǎn)考察行為時的客觀資料，如行為發(fā)生時的地點(diǎn)、時間、行為人采取的手段等，同時結(jié)合事前事后的事實，如夫妻雙方平時的感情、事后被告人的態(tài)度等等，進(jìn)行綜合判斷。

另外，認(rèn)為“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化會帶來嚴(yán)重社會問題的說法更是無稽之談，第一，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的發(fā)生極其隱秘，除非當(dāng)事人自己曝光，否則這類案件幾乎不可能被揭發(fā)。這倒不是說未揭發(fā)的“婚內(nèi)強(qiáng)奸”就不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而是為了指出這類犯罪隱蔽性的特點(diǎn)客觀上限制了打擊面過寬的可能，因此，以犯罪化后將會引起一系列社會問題，如打擊面過寬、監(jiān)獄監(jiān)管壓力增大等為由，否定“婚內(nèi)強(qiáng)奸”構(gòu)成強(qiáng)奸罪，顯然不妥當(dāng)；第二，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”非犯罪化者提出的論證理由事實上存在沖突。一方面，論者認(rèn)為“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的取證非常困難，將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化會出現(xiàn)操作上的困境。另一方面，論者又認(rèn)為，從中國社會現(xiàn)狀來看，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”尚屬普遍現(xiàn)象，如果將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化，勢必會出現(xiàn)犯罪率上升、打擊面過寬的結(jié)果。仔細(xì)斟酌這兩個理由，我們便能輕易地發(fā)現(xiàn)兩者的矛盾之處，既然“婚內(nèi)強(qiáng)奸”取證困難，這類案件最后確定為犯罪的可能性便極低，加之上述提到“婚內(nèi)強(qiáng)奸”隱蔽性的特征，這些都在客觀上限制了打擊面的擴(kuò)大。此時，論者又如何以打擊面過大作為支持自己觀點(diǎn)的理由？“婚內(nèi)強(qiáng)奸”非罪化者追求論據(jù)的數(shù)量而忽視論據(jù)之間的邏輯關(guān)系，此種做法欠妥當(dāng)；第三，古諺曰：家和萬事興，中國社會非常重視家庭的穩(wěn)定與和睦?！盎閮?nèi)強(qiáng)奸”非罪化者擔(dān)心刑法的強(qiáng)行介入會人為地拆散一個家庭，使原本就存在隔閡的家庭失去了復(fù)原的可能，進(jìn)而對中國家庭的穩(wěn)定造成沖擊。在本文看來，這種論述是欠周全的，理由在于，中國社會重視家庭穩(wěn)定與和睦的現(xiàn)實，使得受害的妻子更愿意選擇去原諒丈夫，在這種場合下，刑法幾乎無法發(fā)現(xiàn)犯罪的事實，客觀上也限制了介入的可能。在妻子執(zhí)意要控訴丈夫的惡行的情形中，夫妻之間實際上已經(jīng)不存在感情可言，所謂“家庭”也只是一具空殼而已，此時，刑法的介入自然不會存在“婚內(nèi)強(qiáng)奸”非罪化者口中所言的“拆散一個家庭”。綜上，我們發(fā)現(xiàn)，刑法的介入由于受到客觀條件的限制，其對社會家庭穩(wěn)定的沖擊是有限的。

四、問題的難點(diǎn)：“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化路徑的選擇及展開

將 “婚內(nèi)強(qiáng)奸”進(jìn)行犯罪化客觀上存在多種路徑，具體來講有修改刑法和解釋刑法兩種意見。在本文看來，刑法研究的重心在于“解釋”而非“批判”，解釋者只有在窮盡既有條文展示的所有可能性以后仍得不出符合正義理念的結(jié)論時，立法修改的建議才有必要被提出。[19]刑法條文的解釋應(yīng)該注重社會文化流變的現(xiàn)實和刑法當(dāng)時所處的法環(huán)境，通過考察以上兩個方面，我們認(rèn)為，將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”涵攝于“強(qiáng)奸罪”并不存在規(guī)范上的障礙，具體來講，應(yīng)該從以下三點(diǎn)切入予以證成。

（一）夫妻“存”奸

這里涉及刑法解釋方法的問題。罪刑法定原則要求立法者對可罰性的行為進(jìn)行總結(jié)并明確化，刑法解釋則是在立法者給定的框架內(nèi)進(jìn)一步明確。刑法中概念有核心含義與邊緣含義所組成，一般來講，從社會人的角度出發(fā)，對核心含義的掌握往往不存在問題。然而對邊緣含義的解讀，時常因人而異，此時，需要借助外界的解釋工具來確定自己的立場并明確模糊的含義。一種方法試圖從概念的歷史含義中確定概念的邊界，通常以查詞典、翻閱傳統(tǒng)書籍等等方法展開，這是一種朝后看的解釋方法。另外一種方法則是在承認(rèn)作者與讀者之間存在 “時間距離”①在理解的過程中存在著兩種不同的視閾，一個是文本的視閾，另一個是理解者的視閾。文本有其自身的視閾，它是在特定的歷史條件下，由特定歷史存在的人所創(chuàng)造出來的。理解者也有其自身的視閾，它是由理解者自身所處的歷史境遇所賦予的。這樣一來，兩個視閾便存在差異，伽達(dá)默爾對此稱之為“時間距離”。的前提下，結(jié)合時代的特征對概念的邊界做符合當(dāng)下觀念的解釋，這是一種往前看的解釋方法。在本文看來，任何概念的展開都需要結(jié)合具體的語境，法律的穩(wěn)定性要求立法者必須具有前瞻性，事實上這種前瞻性只能通過立法的模糊化和解釋的時代性來實現(xiàn)，否則，堅持使用幾十年前的概念來說明當(dāng)下的事態(tài)顯然會認(rèn)為的縮短法律適用的壽命?！罢Z言是開放的，它的意義邊界并不存在警示的標(biāo)志；語言本身無法實現(xiàn)自我界定，確定性系由社會實踐所賦予?！盵20]時代進(jìn)步的過程亦是社會觀念流變的過程，我們應(yīng)該尊重當(dāng)下的主流價值觀，以此作為確定概念邊界的參考系。

“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化面臨的第一個難題就是夫妻之間是否存在“奸”的問題。有學(xué)者從“奸”概念本身著手，認(rèn)為夫妻之間不存在“奸”的行為，否則，夫妻之間就是合法通奸行為，這顯然說不過去。[21]“強(qiáng)奸”一詞確實包含了對手段行為和目的行為的描述，“強(qiáng)”表明通過手段強(qiáng)迫女性服從，“奸”表明手段行為實施后與女性發(fā)生性關(guān)系。上述觀點(diǎn)顯然認(rèn)為只有被道德所譴責(zé)的性關(guān)系才是“奸”，同居義務(wù)是夫妻之間必然的內(nèi)容，自然不存在“奸”的問題。問題就在于，法律是最低的道德，被法律所否定的行為必然為道德所不齒，“奸”本身就帶有法律或道德的否定性評價，如果夫妻之間發(fā)生正常的性關(guān)系，當(dāng)然不能稱之為“通奸”，但是，如果丈夫在違背妻子意愿的情況下，強(qiáng)行與之發(fā)生關(guān)系，本身就受到法律否定性的評價，此時將性關(guān)系稱之為“奸”當(dāng)然不存在問題。因此，“強(qiáng)奸”中的“奸”是在“強(qiáng)”的基礎(chǔ)之上對性關(guān)系所做的描述，是指受到法律或道德否定性評價的性關(guān)系。

（二）“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化不存在違法性阻卻事由

有觀點(diǎn)認(rèn)為，夫妻之間存在同居的義務(wù)，此種義務(wù)阻卻強(qiáng)奸罪的成立，同居義務(wù)是指男女雙方基于配偶身份都負(fù)有同對方共同生活的義務(wù)，夫妻性生活是同居義務(wù)的重要內(nèi)容。“盡管我國不承認(rèn)婚姻關(guān)系的契約性質(zhì)，但同居權(quán)的相對性卻是十分明顯的，即夫妻任何一方同居權(quán)的實現(xiàn)皆有賴于另一方的配合”事實上，[22]將夫妻性生活作為同居義務(wù)的法定內(nèi)容存在無法克服的問題。首先，將夫妻的同床義務(wù)并沒有法律上的根據(jù)。依《婚姻法》第三條的規(guī)定，“禁止有配偶者與他人同居”，以及第四條的規(guī)定，“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系?！狈蚱拗g確實存在法定的同居義務(wù)，但其內(nèi)容只限于相互扶助、相互忠實。婚姻的締結(jié)使得男女之間產(chǎn)生了忠于對方的義務(wù)，具言之，男女雙方只能選擇與對方同床，不能與其他人同床，婚姻關(guān)系限制了男女雙方的選擇權(quán)，但沒有限制一方按照自己意愿發(fā)生性關(guān)系的權(quán)利。其次，如果認(rèn)為婚姻關(guān)系使得男女雙方產(chǎn)生了同床的權(quán)利義務(wù)，這里就存在一個邏輯上的混亂。一方面，男女一方有權(quán)利不發(fā)生性關(guān)系，但另一方面，在面對對方要求行使權(quán)利時，有負(fù)有了不可拒絕的義務(wù)，這兩種關(guān)系顯然是矛盾的。最后，如果認(rèn)為夫妻之間存在同床的法定義務(wù)，如何追究違背義務(wù)后的責(zé)任是存在問題的。有觀點(diǎn)以域外的規(guī)定為由，認(rèn)為夫妻之間不履行同居義務(wù)時應(yīng)迫使其履行。“夫妻一方無正當(dāng)理由違反同居義務(wù)時，有的國家的法律規(guī)定了相應(yīng)的法律后果，如《法國民法典》第214條第四款規(guī)定：如果夫妻一方不履行其義務(wù)時，他方得依民事訴訟法規(guī)定的方式迫使其履行。就同居義務(wù)而言，主要是申請扣押收入或進(jìn)行精神損害賠償。又如，英國法律規(guī)定，配偶一方違反同居義務(wù)，他方享有恢復(fù)同居的訴訟請求權(quán)；關(guān)于恢復(fù)同居的判決雖不得強(qiáng)制執(zhí)行，但不服從這種判決可視為遺棄行為，是構(gòu)成司法別居的法定理由之一。”這些規(guī)定針對的是夫妻之間相互生活、相互扶助的義務(wù)，夫妻一方拒絕發(fā)生性關(guān)系，不能因這些規(guī)定要求法院判決強(qiáng)行與另一方發(fā)生關(guān)系。

值得注意的是，我國《婚姻法》不僅沒有明確規(guī)定同床的法定義務(wù)，而且從《婚姻法》的發(fā)展史來看，其更傾向于將同床的法定義務(wù)排除在外。我國現(xiàn)行的《婚姻法》是在1980年頒布的，并在2001年的時候進(jìn)行了修訂。從修訂的內(nèi)容來看，《婚姻法》更加重視夫妻在家庭中的平等與和睦。如在新婚姻法第3條第二款中添增了“禁止有配偶者與他人同居、禁止家庭暴力”的內(nèi)容；新增加了第4條“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系”；增加了43、45、46條關(guān)于如何對家庭暴力追究法律責(zé)任的條款。這些修正無不是在強(qiáng)調(diào)家庭暴力的違法性與受譴責(zé)性，雖然“家庭暴力”的范圍仍舊備受爭議，如是否包含冷暴力等，但不可否認(rèn)的是，性暴力顯然是家暴的典型的表現(xiàn)方式。如果認(rèn)為同床義務(wù)是一種法定的義務(wù)，這就意味著主張權(quán)利的一方可以采取一定的手段要求義務(wù)方履行自己的義務(wù)，換言之，夫妻一方強(qiáng)迫對方發(fā)生性關(guān)系只是在要求對方履行義務(wù)，并不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。很顯然，將同床義務(wù)認(rèn)定為法定義務(wù)的后果是，《婚姻法》為禁止家暴、提倡家庭和睦的努力化為泡影。

（三）“婚內(nèi)強(qiáng)奸”具備刑事譴責(zé)性，但需要與普通強(qiáng)奸相區(qū)別

從法治國的理念來講，當(dāng)行為人的行為符合刑法條文所描述的類型并存在主觀上的罪過時，刑法不應(yīng)該拒絕適用。通過上文的論述，將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化并不存在構(gòu)成要件要素解釋上的問題，亦不存在違法性不足的問題，在這種情況下，只要行為人存在故意，刑法就應(yīng)該加以評價，換言之，通過形式違法（構(gòu)成要件符合性）和實質(zhì)違法（違法性）的客觀判斷后，只要行為人對此有罪過，該行為就應(yīng)該接受譴責(zé)，這是形式法治的題中之意。然而不可否認(rèn)的是，形式法治本身也存在內(nèi)在風(fēng)險，即可能會帶來法理與人情之間的沖突。為了彌補(bǔ)這一點(diǎn)，刑法理論開始自身理論的改造。最先關(guān)注刑法中法理與人情結(jié)合的是期待可能性理論，對此，有學(xué)者指出，“期待可能性是對在強(qiáng)有力的國家法律面前喘息不已的國民脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論。”[23]在適用方面，該理論認(rèn)為，刑法在科責(zé)他人時不應(yīng)僅僅關(guān)注行為人是否存在罪過，還應(yīng)考察行為人行為時的客觀情狀。這種規(guī)范責(zé)任理論的興起，實際上是人們開始承認(rèn)人的意志相對自由的結(jié)果，客觀環(huán)境對人的行為存在或多或少的限制，人類無法完全按照自己的意志作出自己預(yù)想的行為。正是這種客觀限制有強(qiáng)有弱，期待可能性理論認(rèn)為“期待可能性不僅存在著有無的問題（是否阻卻責(zé)任），而且還存在程度問題（是否減輕責(zé)任）?！盵14]據(jù)此，期待可能性理論為形式上符合犯罪的行為開通了出罪或減罪的通道。但是，期待可能性理論畢竟是對行為的期待，行為人的要素并沒有被充分的考慮，因此，這種理論存在一定的局限性。對此，德國刑法學(xué)界在建構(gòu)犯罪構(gòu)成理論時，發(fā)展了“行為人的答責(zé)性”理論。該理論認(rèn)為，在行為人在具體的犯罪事實中具備不法與有責(zé)時，還需要考慮刑法對行為人是否有預(yù)防的必要，預(yù)防必要性的大小影響責(zé)任的有無與大小。這種理論將刑罰的目的引進(jìn)犯罪構(gòu)成理論之中，使得行為刑法與行為人刑法得到了一定程度的結(jié)合。反觀我國刑法理論，雖然并沒有提出類似期待可能性與答責(zé)性的理論，但是這并不意味著我國刑法對此沒有相應(yīng)的規(guī)定?！缎谭ā返?3條中的“但書”部分指出，“情節(jié)顯著輕微的不認(rèn)為是犯罪”，“犯罪情節(jié)”不僅包含客觀的情節(jié)，而且還包括動機(jī)、目的等主觀的情節(jié)，換言之，“情節(jié)”是整體性判斷的要素，期待可能性理論和行為人答責(zé)性理論中所含的內(nèi)容事實上都可以被 “犯罪情節(jié)”所囊括。值得一提的是，雖然“但書”部分僅有出罪而無減罪的功能，但是從條文的邏輯來看，情節(jié)輕微的犯罪應(yīng)該有別于情節(jié)嚴(yán)重的犯罪，需要從輕處罰。

期待可能性理論與行為人答責(zé)性理論歸根結(jié)底是在表明，刑事責(zé)任的啟動需要考慮特殊預(yù)防與一般預(yù)防的必要性。邊沁曾經(jīng)指出不得適用刑罰的四種情況：一是不存在現(xiàn)實之罪時（無根據(jù)），不得適用刑罰；二是刑罰的適用不會產(chǎn)生好的效果時 （無效果），不得適用刑罰；三是當(dāng)通過更溫和的手段——指導(dǎo)、示范、請求、緩期、褒獎可以獲得同樣效果時（無必要），適用刑罰就是過分的；四是刑罰之惡超過罪行之惡時（太昂貴），該刑罰便是不必要的。[24]其中第二點(diǎn)就是在強(qiáng)調(diào)預(yù)防在定罪方面的重要性。在本文看來，對行為人的歸責(zé)需要考慮以下幾點(diǎn)，首先，行為人必須具備與構(gòu)成要件相關(guān)的心理事實，即有故意或過失；其次，法彥曰：法不為人所難，如果法律的要求在行為人行為時是違反人性的，刑法就不應(yīng)該介入，因為在行為人在面對同一場合時，行為人基于人性勢必會作出同樣的行為，在這樣的情形中，刑法并不具備特殊預(yù)防的意義；最后，刑法在適用的時候不能自我陶醉，得出來結(jié)論需要達(dá)到一定的社會效果，這就意味著刑事判決必須得考慮社會主流的觀念。當(dāng)然，社會主流觀念并不一定符合理性的價值觀，但將社會觀念引導(dǎo)的重任完全托付給刑法顯然是不妥當(dāng)?shù)?，刑事判決應(yīng)該做有限度的順從，確保一般預(yù)防的有效性。在婚內(nèi)強(qiáng)奸的案件中，丈夫顯然具備被譴責(zé)的必要性，但是不可否認(rèn)的是，社會中仍然存在較為嚴(yán)重的男女不平等的家庭觀，這種觀念的矯正非一日之功，亦非刑法之力所能及，如果刑事判決漠視這種現(xiàn)實，強(qiáng)行將所謂的理性觀念灌輸給大眾勢必會帶來社會的反抗，因此，刑法適用過程中應(yīng)關(guān)注社會主流觀念對刑法一般預(yù)防效果的影響，換言之，刑法在給婚內(nèi)強(qiáng)奸中的丈夫科以罪責(zé)時，應(yīng)該正視社會當(dāng)下的觀念做適當(dāng)?shù)膹妮p的處理，以此來區(qū)別普通強(qiáng)奸罪。

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責(zé)任編輯：黃永強(qiáng)

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2095－2031（2014）06－0072－06

2014－09-16

江奧立（1990-），男，浙江瑞安人，華東政法大學(xué)2012級刑法學(xué)碩士研究生，從事中國刑法、比較刑法研究。