孔祥承

（中國青年政治學(xué)院，北京 100089）

海量證據(jù)的理論與實(shí)踐
——以非法獲取公民個(gè)人信息罪為視角

孔祥承

（中國青年政治學(xué)院，北京 100089）

隨著非法獲取公民個(gè)人信息行為的入刑化，這類擁有海量證據(jù)的刑事案件如何進(jìn)行查證一直困擾著司法實(shí)務(wù)人員。一方面，公訴機(jī)關(guān)囿于人力物力所限，無法對(duì)其中個(gè)人信息一一查證屬實(shí)；另一方面，如果不對(duì)信息真實(shí)性進(jìn)行調(diào)查，就相當(dāng)于變相解除了公訴機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，這會(huì)嚴(yán)重侵蝕被告人的訴訟權(quán)利。如何對(duì)兩者進(jìn)行調(diào)和，成為擺在司法工作者面前的一道難題，將糅合了統(tǒng)計(jì)學(xué)、法學(xué)于一身的推論規(guī)則運(yùn)用在這類案件中不失為一種解決辦法。

海量證據(jù)；查證；推論規(guī)則；個(gè)人信息

一、問題之提出

（一）案情：楊某非法獲取公民個(gè)人信息案

楊某系某網(wǎng)絡(luò)公司職員，為開展業(yè)務(wù)，自2009年4月以來以非法獲取公民個(gè)人信息共計(jì)34萬余條。2013年9月10日，被告人楊某被北京市海淀區(qū)公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。2014年，海淀區(qū)人民檢察院以非法獲取公民個(gè)人信息罪對(duì)楊某提起公訴。審理過程中，被告人楊某對(duì)案件事實(shí)無異議，隨后檢察院向法院提交被告人楊某的供述，若干證人證言等證據(jù)。海淀區(qū)人民法院認(rèn)為被告人楊某非法獲取公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法獲取公民個(gè)人信息罪，應(yīng)予懲處。同時(shí)，鑒于被告人楊某系初犯，當(dāng)庭認(rèn)罪、悔罪態(tài)度較好，對(duì)其酌予從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第253條第二款、第一款，第53條規(guī)定，判決被告人楊某犯非法獲取公民個(gè)人信息罪，判處有期徒刑七個(gè)月，罰金人民幣一萬元。

（二）問題

近年來，各種侵害公民個(gè)人信息的事件頻發(fā)，使得個(gè)人信息保護(hù)問題提上了立法日程，鑒于此類案件出現(xiàn)的高發(fā)態(tài)勢(shì)，在2009年頒布的《刑法修正案（七）》中正式將非法獲取公民個(gè)人信息行為入罪化。雖然將在刑法規(guī)范層面已規(guī)定了非法獲取公民個(gè)人信息罪，但在司法實(shí)踐中因適用這一罪名所遇到的問題仍層出不窮。尤其是對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”如何認(rèn)識(shí)在界定上出現(xiàn)了諸多的問題。結(jié)合楊某的案件可知，在理論與實(shí)務(wù)界一般都將非法獲取公民個(gè)人信息的具體數(shù)量作為是否構(gòu)成 “情節(jié)嚴(yán)重”的一項(xiàng)重要標(biāo)準(zhǔn)，至于信息的真實(shí)性等問題則沒有涉及。甚至某些司法工作者認(rèn)為所謂的“公民個(gè)人信息”不一定是公民個(gè)人的真實(shí)信息，對(duì)于“個(gè)人信息”的判斷應(yīng)從實(shí)質(zhì)判斷，他們認(rèn)為在當(dāng)今社會(huì)，由于虛假、錯(cuò)誤信息傳播的行為會(huì)極大影響公民個(gè)人相關(guān)權(quán)益，因此只要對(duì)公民生活造成嚴(yán)重困擾，即使是涉及虛假的個(gè)人信息的行為也應(yīng)納入該法條進(jìn)行規(guī)制。[1]筆者認(rèn)為這種理解顯然存在一些缺陷，從實(shí)體法層面而言，如果認(rèn)為虛假信息的傳播可能會(huì)影響個(gè)人權(quán)益，那么這種傳播更應(yīng)當(dāng)屬于侮辱誹謗罪保護(hù)的范疇，而非處于非法獲取個(gè)人信息罪的規(guī)制范圍。從法條規(guī)制目的層面來看，該罪要求非法獲取的信息必須是真實(shí)的，因?yàn)檎鎸?shí)的信息才有可能侵犯到公民的隱私利益，只有侵犯公民個(gè)人的真實(shí)信息才可能侵犯到本罪所保護(hù)的法益。而且，在非法獲取的是虛假的、無用的信息時(shí)，按照刑法主客觀相一致的原則，對(duì)其是否構(gòu)成犯罪尚稱疑慮。此外，從程序法的角度來看，根據(jù)刑事訴訟法第48條的有關(guān)規(guī)定，要求對(duì)涉及被告定罪量刑的證據(jù)必須查證事實(shí)①該條規(guī)定“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)”。，這就從程序法層面說明“查證”與“屬實(shí)”的重要性，既然個(gè)人信息的真假涉及定罪與量刑，那么在非法獲取個(gè)人信息罪的審理中，必須要對(duì)定罪量刑的證據(jù)“查證”“屬實(shí)”，如果不進(jìn)行查證，那么相當(dāng)于變相卸除了公訴機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，違背刑事訴訟基本原則。尤其，在我國這樣一個(gè)職權(quán)主義色彩濃厚的刑事司法體系中，對(duì)證據(jù)的“查證”有著特殊意義，我們的法官在法庭上并不“沉默”，他們同時(shí)也負(fù)有查明案件真實(shí)的義務(wù)，特別是在本案中，即使楊某對(duì)案件事實(shí)供認(rèn)不諱，法官也應(yīng)依職權(quán)查明真相。

當(dāng)然，對(duì)這些信息查證的任務(wù)極為艱巨，尤其像在本案中，楊某非法獲取的公民信息高達(dá)數(shù)十萬條，司法機(jī)關(guān)一般僅能對(duì)數(shù)量進(jìn)行勘驗(yàn)，對(duì)信息的真實(shí)性通常不加考慮。如果要徹底貫徹刑法與刑訴的基礎(chǔ)理論，那么在證據(jù)數(shù)量極大，司法機(jī)關(guān)無法“查證”的情況下，如何對(duì)被告人進(jìn)行定罪量刑，這就帶來了“海量證據(jù)”如何認(rèn)定這一難題。其實(shí)，這種問題同樣會(huì)出現(xiàn)在其他一些案件當(dāng)中，比如涉及淫穢物品的案件以及侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的案件。

本文擬從證據(jù)法學(xué)中推論規(guī)則的一般原理出發(fā)，結(jié)合非法獲取公民個(gè)人信息罪中的海量證據(jù)的在實(shí)踐中的證明困境，輔以對(duì)其他大量證據(jù)檢驗(yàn)鑒定工作的總結(jié)，試圖將推論規(guī)則運(yùn)用到解決類似公民個(gè)人信息這種“海量證據(jù)”審查鑒別的司法工作中去，以期解決相關(guān)問題。

二、推論規(guī)則之重塑

在寄希望于通過推論規(guī)則來解決“海量證據(jù)”問題之初，應(yīng)當(dāng)首先回到理論原點(diǎn)，界定何為推論，重新厘清推論的概念。

（一）概念之廓清

在適用推論概念時(shí)，首先要對(duì)其外延進(jìn)行界定，使其與其他相似概念進(jìn)行區(qū)分，而在實(shí)踐中推論與推定是一對(duì)極易混淆的概念。

推論是一個(gè)哲學(xué)范疇的詞匯，運(yùn)用于法學(xué)領(lǐng)域常指由已知事實(shí)或判斷出發(fā)，根據(jù)一定邏輯規(guī)則和經(jīng)驗(yàn)法則，推導(dǎo)出新的認(rèn)識(shí)或者判斷。而推定是一種輔助性證明方法，它僅限于那些必須確認(rèn)而又難以舉證證明的案件事實(shí)。[2]一般學(xué)者們又將推定區(qū)分為法律推定與事實(shí)推定兩類，法律推定是指法律明文規(guī)定的，要求事實(shí)認(rèn)定者在特定基礎(chǔ)事實(shí)被證明時(shí)必須做出的推斷。[3]而事實(shí)推定是指法院有權(quán)依據(jù)已知事實(shí)，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行邏輯演繹，從而得出待證事實(shí)是否存在及其真?zhèn)蔚臎Q定。[3]從其歷史淵源來說，推定引入我國最早源于羅森貝克的 《證明責(zé)任論》一書，他在書中提出《德國民法典》第1253條第二款②“質(zhì)物正在被出質(zhì)人或所有人占有的，推定質(zhì)物已由質(zhì)權(quán)人返還給出質(zhì)人或所有人。”是一個(gè)最純粹的推定條款，羅氏認(rèn)為真正的推定應(yīng)當(dāng)是這樣的，“它們從非要件的情況中，推斷出存在作為法律效果的要件特征所必需的事實(shí)?！蓖贫ǖ那疤釛l件必須是有疑問的法律要件以外的情況。但是，推定的效果是存在一個(gè)這樣的要件特征的結(jié)論。[4]此外，這種這真正的推定必須由法律明確規(guī)定，所謂的由經(jīng)驗(yàn)規(guī)則而來的推定不是真正的“推定”。[4]由此可以看出所謂的依托于經(jīng)驗(yàn)法則而來的事實(shí)推定并非真正的推定，只有法律推定才能真正被稱之為推定，所謂的事實(shí)推定在實(shí)質(zhì)上更像是一種根據(jù)已知事實(shí)進(jìn)行的推論。

但是，同時(shí)有學(xué)者提出，事實(shí)推定與推論是兩個(gè)不同的概念，不應(yīng)混淆，他們認(rèn)為事實(shí)推定需要提出反證，它的可靠程度比推論高，另外，推定在事實(shí)認(rèn)定領(lǐng)域發(fā)揮作用，而推論則常常運(yùn)用于刑事偵查中。[3]在筆者看來，這種區(qū)分顯然是不合理的，在適用推論的情況下，如果控方的說明足夠充分，以至于影響了的法官心證，那么同樣會(huì)促使另一方提出反證。而所謂可靠程度，如果承認(rèn)事實(shí)上的推定與推論都是依靠經(jīng)驗(yàn)法則，那么兩者的可靠性究竟存在何種差別，這是存在疑問的。至于異議者提出推論規(guī)則應(yīng)用范圍的問題，在筆者看來，這種認(rèn)識(shí)有失偏頗，法院同樣可以在事實(shí)認(rèn)定領(lǐng)域適用推論規(guī)則?？梢哉f推論與事實(shí)推定并無本質(zhì)性差異，更像是同一概念的不同表達(dá)③有的學(xué)者也對(duì)“事實(shí)推定”的存在基礎(chǔ)進(jìn)行抨擊，認(rèn)為事實(shí)推定作為間接證明的一種，它與普通的證明活動(dòng)并無二致。，事實(shí)上在刑事訴訟中所謂的事實(shí)上的推定本質(zhì)是推論。[5]

由此，可以對(duì)本文中的推論進(jìn)行界定，所謂推論，在本質(zhì)上是一種間接證明的方法，其與事實(shí)推定同質(zhì)，是指根據(jù)已知事實(shí)的成立，運(yùn)用日常生活的經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯法則推出與已知事實(shí)相關(guān)的另一事實(shí)成立的證明方法。映射在司法領(lǐng)域，則是司法人員從已知事實(shí)出發(fā)，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，對(duì)待證事實(shí)的存在狀態(tài)進(jìn)行判斷的一種方法。它由法官根據(jù)某些事實(shí)與推論事實(shí)之間相互聯(lián)系的蓋然性進(jìn)行判斷，其中更多的包含了自由心證的內(nèi)容。推論規(guī)則為何能適用于司法活動(dòng)中？那是因?yàn)樵谖覀兩畹淖匀皇澜缰校捎谑挛镏g存在著密切而有規(guī)律的聯(lián)系，而這種聯(lián)系使人們根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)即可判斷，通常當(dāng)某一事物存在時(shí)，只要沒有意外情況，就會(huì)合乎邏輯地引起另一事實(shí)的發(fā)生。[6]這種聯(lián)系使得司法人員逐漸認(rèn)識(shí)到通過邏輯推理來認(rèn)定案件事實(shí)是可行的，對(duì)于案件可以利用間接證明的方法，通過對(duì)與某一事物有著密切而有規(guī)律的聯(lián)系的事物的證明判斷出該事物的出現(xiàn)或存在，由此使得推論在司法證明活動(dòng)中發(fā)揮著重要作用。

（二）推論與刑事證明規(guī)則的彌合

上文對(duì)推論的外延進(jìn)行了重新界定，使其與推定相區(qū)別。而推論作為一種證明方法更要與整個(gè)證明體系相契合，于是它必須要與證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)的等規(guī)則相彌合。

1.推論與證明責(zé)任

證明責(zé)任在刑事證明體系中至關(guān)重要，有關(guān)推定的證明責(zé)任問題時(shí)常得到討論，而關(guān)于推論的證明責(zé)任問題則甚少被談及。

所謂證明責(zé)任包含主觀證明責(zé)任與客觀證明責(zé)任兩個(gè)層面①主觀證明責(zé)任指的是提供證據(jù)的責(zé)任，又可以稱為結(jié)果意義上的證明責(zé)任。而客觀證明責(zé)任指的是說服責(zé)任，其又可以成為結(jié)果意義上的證明責(zé)任。，兩者有著嚴(yán)格的區(qū)分。以推定的證明責(zé)任問題為視角，可以對(duì)推論相關(guān)的證明責(zé)任問題進(jìn)行一個(gè)充分的闡釋。一般來說，學(xué)者們將法律推定與事實(shí)推定的證明責(zé)任問題進(jìn)行區(qū)分。對(duì)于法律推定，部分學(xué)者認(rèn)為，在一定范圍內(nèi)，法律推定可以移轉(zhuǎn)客觀證明責(zé)任。[7]而有的學(xué)者認(rèn)為，任何一種都不能使也已得到分配的客觀證明責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，就推定而言一般僅涉及主觀證明責(zé)任。[5]但是，就事實(shí)推定與客觀證明責(zé)任的關(guān)系而言，大家普遍達(dá)成了一致意見，不論是在英美法系抑或是大陸法系，都普遍認(rèn)識(shí)到事實(shí)推定只會(huì)轉(zhuǎn)移主觀證明責(zé)任，而不涉及客觀證明責(zé)任的分配。[8]基于事實(shí)推定與推論的同質(zhì)性，我們可以做出這樣一種判斷，不論是當(dāng)事人說服法官適用抑或是法官主動(dòng)適用推論，事實(shí)上這種基于經(jīng)驗(yàn)法則的證明方式都是法官憑借自由心證所做的對(duì)事實(shí)的推論，僅使主觀證明責(zé)任發(fā)生移轉(zhuǎn)，而并未影響客觀證明責(zé)任的分配。[9]

推論這種證明方式在任何場(chǎng)合都是可以采用的，它符合審判人員可以基于邏輯判斷事物的認(rèn)識(shí)。當(dāng)然，鑒于刑事訴訟特殊性以及嚴(yán)格性，采用推論這種方法時(shí)應(yīng)采取謹(jǐn)慎性的態(tài)度，要依托于堅(jiān)實(shí)的論證基礎(chǔ)

2.推論與證明標(biāo)準(zhǔn)

在我國，刑事證明標(biāo)準(zhǔn)按照刑訴法第195條②在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進(jìn)行評(píng)議，根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和有關(guān)的法律規(guī)定，分別作出以下判決：（一）案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決。的規(guī)定，一般被表述為“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”，而推論規(guī)則在刑事案件中的運(yùn)用必然涉及證明標(biāo)準(zhǔn)的問題，在此時(shí)，一般法官認(rèn)為經(jīng)由推論得到的事實(shí)很難達(dá)到這種證明標(biāo)準(zhǔn)。此時(shí)，推論如何與證明標(biāo)準(zhǔn)相銜接，則成為橫亙?cè)谕普撘?guī)則適用面前的一大障礙。

在筆者看來，“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”這種片面將“客觀真實(shí)”作為證明標(biāo)準(zhǔn)，排除法官主觀層面的理解業(yè)已脫離時(shí)代，而且根據(jù)一項(xiàng)實(shí)證數(shù)據(jù)表明法官對(duì)于“確實(shí)、充分”的把握的可能性，大約有54.3%的認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)把握不好。[10]在各國證明標(biāo)準(zhǔn)中，無論是大陸法系的“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)，還是英美的“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)，都不會(huì)要求一個(gè)確定的百分之百的標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)更多是指示了一個(gè)蓋然性程度而已，在案件審理過程中，其實(shí)只要裁判者心證達(dá)到某種“蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)，就可對(duì)待證事實(shí)作出認(rèn)定。對(duì)既往事實(shí)是否發(fā)生要求達(dá)到百分之百的確定性，在現(xiàn)代司法的“非知情人裁判”中是無法做到的。[11]由此可知，探索一條新型的、行之有效的證明標(biāo)準(zhǔn)勢(shì)在必行。[12]為此學(xué)者們競(jìng)相對(duì)建立合理化的證明標(biāo)準(zhǔn)體系提出自己的觀點(diǎn)，也不斷引進(jìn)各大法系的證明標(biāo)準(zhǔn)理論。但不論是何種標(biāo)準(zhǔn)，都認(rèn)為在刑事訴訟中無法構(gòu)造出百分之百的“客觀真實(shí)”，其普遍傾向于采取“概率論”的觀點(diǎn)來理解證明標(biāo)準(zhǔn)。

一般來說，推論規(guī)則很難達(dá)到一個(gè)百分之百確定的標(biāo)準(zhǔn)。而事實(shí)上，在現(xiàn)代司法過程中，只要裁判者確信的強(qiáng)度達(dá)到了某一“概率”的要求，那么便可以認(rèn)定“事實(shí)”存在。[13]而推論也是概率論的實(shí)際應(yīng)用，它是通過影響法官心證來展開，堅(jiān)實(shí)而有力的推論會(huì)提高裁判者心證程度。因此，在適用以概率論為基礎(chǔ)的證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以充分運(yùn)用推論規(guī)則展開證明活動(dòng)。推論規(guī)則可以與以概率論為基礎(chǔ)的證明標(biāo)準(zhǔn)理論完美契合，同時(shí)，這也與現(xiàn)代司法要求相符合。

（三）推論規(guī)則之內(nèi)涵

在對(duì)推論外部界限進(jìn)行界定后，更要明晰推論內(nèi)涵，依托于事實(shí)推定的有關(guān)理論，所謂的推論規(guī)則應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)特征：

1.推論規(guī)則針對(duì)的是事實(shí)問題。推論解決的是事實(shí)問題，是以人類的理性與經(jīng)驗(yàn)為保障，而不是以法律規(guī)定為依據(jù)賦予其特定的法律效力，其主要解決的是司法人員的內(nèi)心確信問題，它的約束力來源于人類的思維邏輯與經(jīng)驗(yàn)常識(shí)，受限于經(jīng)驗(yàn)法則，因此，其效力因案而異，在不同案件中需要進(jìn)行個(gè)案判斷。

2.推論作為裁判依據(jù)需要達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn)。由于推論的約束力不是來源于法律規(guī)定，而是針對(duì)事實(shí)問題進(jìn)行證明的一種間接證明方法，其必然要受到證明規(guī)則的一般限制。在刑事訴訟中，公訴機(jī)關(guān)適用推論規(guī)則時(shí)，對(duì)要件事實(shí)進(jìn)行證明依然要達(dá)到排除合理懷疑或者高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。

3.推論依據(jù)的是人類的思維邏輯和經(jīng)驗(yàn)法則。推論屬于法官自由心證的范疇，其依據(jù)便是邏輯法則與日常生活經(jīng)驗(yàn)。經(jīng)驗(yàn)是人類活動(dòng)的基礎(chǔ)和人類認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)，是人們通過生活中長期、反復(fù)的實(shí)踐所取得的事實(shí)之間的有根據(jù)的、合邏輯的常態(tài)聯(lián)系和因果關(guān)系，每當(dāng)一個(gè)現(xiàn)象存在，另一個(gè)現(xiàn)象必定接著出現(xiàn)，除非出現(xiàn)例外因素影響。[14]法官在運(yùn)用推論規(guī)則進(jìn)行自由心證時(shí)，必然要遵循經(jīng)驗(yàn)法則，所做判決才能夠與一般人的愿望相符；否則，該判決則不能為一般人所接受。

4.推論是可以被反駁的。推論不同于法律擬制，法律擬制作為一種實(shí)體法規(guī)則是不容反駁的。[15]而推論作為一種間接證明的方法是可以被反駁和推翻的。在刑事訴訟中，當(dāng)控方援引推論規(guī)則進(jìn)行證明時(shí)，法官一旦認(rèn)定該推論到達(dá)了法定證明標(biāo)準(zhǔn)后，被告人可以對(duì)該推論進(jìn)行反駁。可以針對(duì)推論使用的基礎(chǔ)事實(shí)，也可以是基礎(chǔ)實(shí)施導(dǎo)向推論事實(shí)所使用的邏輯關(guān)系，亦可以是推論事實(shí)本身。同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的是，被告人此時(shí)對(duì)推論的反駁證明標(biāo)準(zhǔn)較低，近似于形成爭(zhēng)點(diǎn)的責(zé)任，動(dòng)搖法官的臨時(shí)心證即可。

在我國司法證明活動(dòng)中推論規(guī)則談及甚少，在適用推論規(guī)則時(shí)，一般應(yīng)符合推論規(guī)則的相關(guān)特征。

三、推論規(guī)則在海量證據(jù)案件中的適用路徑

推論作為一種證明方式，在理論上受到了廣泛討論，它的適用并不存在理論上的桎梏。但在我國推論是否可以適用于刑事案件中，是將推論運(yùn)用于非法獲取個(gè)人信息罪認(rèn)定時(shí)需要解決的前提性問題，此外，需要克服的另一個(gè)問題則是推論規(guī)則應(yīng)當(dāng)以何種形式介入到這種海量證據(jù)案件的處理中。

（一）一般刑事案件中適用推論規(guī)則的可能性

推論作為一種間接證明的方法在刑事案件證明活動(dòng)中其是經(jīng)常被用到的方法。有時(shí)囿于直接證據(jù)的缺乏，公訴機(jī)關(guān)經(jīng)常需要以推論的方法證明犯罪構(gòu)成要件，而這種方法也在實(shí)踐中憑借司法解釋得到了固化。

以最高院在2008年發(fā)布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中關(guān)于主觀明知要件認(rèn)定部分的十種情況為例，這十種情形并非由法律規(guī)定，而是由司法解釋來類型化，而根據(jù)這十項(xiàng)規(guī)定來認(rèn)定主觀“明知”也并非絕對(duì)，同時(shí)需要法官個(gè)案判斷裁量，被告人亦可以進(jìn)行反駁的，這些都表明最高院在實(shí)踐中也大力倡導(dǎo)推論規(guī)則的適用。又如2001年最高人民法院關(guān)于印發(fā) 《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的通知里關(guān)于金融詐騙罪中是否具有非法占有目的也使用了推論的方法。再如1998年關(guān)于印發(fā)《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車案件的規(guī)定》的通知第十七條中規(guī)定了四種視為“應(yīng)當(dāng)知道”的情形。主觀要件作為犯罪構(gòu)成要件的重要一環(huán)，受到司法實(shí)務(wù)部分的廣泛重視，而在司法實(shí)踐中有廣泛的適用推論規(guī)則。由此可見，在刑事案件的處理過程中的推論規(guī)則已經(jīng)獲得了較為廣泛的適用，這說明在推論適用于刑事案件時(shí)并不存在制度性障礙。

（二）海量證據(jù)案件中適用推論規(guī)則可能性

雖然，推論規(guī)則可以適用于刑事案件，甚至在部分情況下已經(jīng)被固定為司法解釋。但推論應(yīng)當(dāng)借助于何種形式出現(xiàn)在海量證據(jù)案件中，則存在一定疑問。

其實(shí)之前我國刑法中一些罪名已經(jīng)涉及大量違法物品的認(rèn)定問題，只不過這些違法物品的數(shù)量還沒有突破一定量級(jí)，案件可以正常進(jìn)行。比如在司法實(shí)踐中，在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的案件中會(huì)涉及大量非法出版物的真?zhèn)握J(rèn)定；假冒注冊(cè)商標(biāo)罪有可能涉及大量假冒產(chǎn)品的認(rèn)定。實(shí)際上在海量證據(jù)案件出現(xiàn)以前，在司法實(shí)務(wù)中就已經(jīng)將這種推論的方法運(yùn)用到了一些大量證據(jù)真?zhèn)舞b別的案件中了。經(jīng)筆者了解，在海淀區(qū)人民檢察院公訴的一些案件中便運(yùn)用一些手段應(yīng)用于對(duì)煙草真?zhèn)芜M(jìn)行鑒定。一份經(jīng)由海淀區(qū)煙草專賣局委托北京市煙草質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站的出具的檢驗(yàn)報(bào)告為我們的研究提供了很好的藍(lán)本。檢驗(yàn)報(bào)告中指出，第一，關(guān)于煙草產(chǎn)品的檢驗(yàn)依據(jù)，有“1、國煙科【2006】894號(hào)《煙草產(chǎn)品鑒別檢驗(yàn)管理辦法》和《卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗(yàn)規(guī)程》2、卷煙實(shí)物對(duì)照樣品和技術(shù)資料”；第二，關(guān)于檢驗(yàn)項(xiàng)目，有“條裝、盒裝、煙支、煙絲等”；第三，關(guān)于抽樣方法，完全依照《煙草產(chǎn)品鑒別檢驗(yàn)規(guī)程》中規(guī)定的抽樣方法 進(jìn)行抽樣鑒定。

筆者認(rèn)為，這種煙草產(chǎn)品真?zhèn)握J(rèn)定的規(guī)則實(shí)質(zhì)上就是推論規(guī)則的適用，通過某種抽簽方法創(chuàng)造出一個(gè)基礎(chǔ)事實(shí)，然后通過邏輯法則和經(jīng)驗(yàn)法則推論出一個(gè)有待證明的要件事實(shí)。在本例中，按照《卷煙產(chǎn)品鑒別檢驗(yàn)規(guī)程》規(guī)定的抽簽方式進(jìn)行抽樣的結(jié)果就作為一個(gè)基礎(chǔ)事實(shí)，在該事實(shí)基礎(chǔ)上推論處全部煙草的真假就是一個(gè)符合經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯法則的推論。倘若使用其他不符合規(guī)定的抽樣方法，則不具有邏輯性與科學(xué)性。經(jīng)驗(yàn)告訴我們未經(jīng)論證的抽樣方法的偶然性很大，不具有普遍性和代表性，由此得出的結(jié)論缺乏科學(xué)性。既然抽樣檢測(cè)的方法可以適用于偽劣產(chǎn)品認(rèn)定的過程中，那么為何不能適用于以非法獲取公民個(gè)人信息罪為代表的一系列海量證據(jù)案件中呢？以往這種抽樣方法只片面存在于一些偽劣產(chǎn)品案件的鑒定中，并未進(jìn)行延伸，使其擴(kuò)大到整個(gè)“海量證據(jù)”案件的處理體系中。以非法獲取公民個(gè)人信息罪為例，檢察機(jī)關(guān)完全可以援引推論規(guī)則，通過抽樣調(diào)查的方法，獲取足夠多的抽樣材料，以這些樣品的真?zhèn)纬潭茸鳛閷?dǎo)出推論的基礎(chǔ)事實(shí)，由此經(jīng)過邏輯法則和經(jīng)驗(yàn)法則推導(dǎo)出推論事實(shí)。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意的是，在抽樣過程中，采樣的方法越科學(xué)、越合理，推論的過程就會(huì)越使人信服。

雖然有些學(xué)者可能會(huì)提出抽樣調(diào)查的準(zhǔn)確性等問題。但在筆者看來，對(duì)于抽樣調(diào)查方法科學(xué)性的標(biāo)準(zhǔn)，并非一成不變的。以科技鑒定為例，在上個(gè)世紀(jì)，對(duì)于強(qiáng)奸案件來說，主要是以血型檢測(cè)作為確定、抓捕嫌疑人的重要工具，而隨著科技的進(jìn)步，DNA鑒定已取代了血型鑒定成為確定犯罪嫌疑人的主要方法。但這依然無法磨滅血型檢測(cè)在早期強(qiáng)奸犯罪偵查活動(dòng)中的重要作用，同樣的，又有誰能夠擔(dān)保在若干年后是否會(huì)有一種新技術(shù)取代了DNA檢測(cè)。而且，即使是DNA鑒定技術(shù)其準(zhǔn)確率也并非百分之百?？傊?，以抽樣為基礎(chǔ)的推論規(guī)則是可以適用于“海量證據(jù)”案件中國。不過，應(yīng)當(dāng)予以重視的是在適用這種以抽樣為基礎(chǔ)的推論規(guī)則時(shí)，要不斷改進(jìn)抽樣檢測(cè)方法，提高檢測(cè)的科學(xué)性，進(jìn)而極大地降低誤差。

四、推論規(guī)則的在海量證據(jù)案件中的具體應(yīng)用——以非法獲取公民個(gè)人罪入手

（一）一般程序

推論畢竟是一種間接證明方法，尤其是適用在非法獲取公民個(gè)人信息罪這類新型罪名的審查與認(rèn)定中，相關(guān)法律與操作規(guī)范尚不完善，一般來說，應(yīng)當(dāng)貫徹推論規(guī)則的相應(yīng)特征，按照以下幾個(gè)程序來展開。

1.啟動(dòng)

推論的主體是司法工作人員，控方以抽樣檢測(cè)的方法對(duì)非法獲取的個(gè)人信息的真?zhèn)芜M(jìn)行確定，由此推導(dǎo)出推論事實(shí)，在其推論影響法官確信的情況下，法官基于推論規(guī)則產(chǎn)生心證。在適用推論規(guī)則時(shí)，法官應(yīng)自主的進(jìn)行決定，對(duì)推論的基礎(chǔ)事實(shí)、推論中應(yīng)用的方法以及推論事實(shí)展開自由心證。

2.反駁

在案件進(jìn)行過程中，在公訴方的推論影響法官心證之時(shí)，應(yīng)當(dāng)給予不利當(dāng)事人進(jìn)行反駁。不利當(dāng)事人可以對(duì)推論的前提性事實(shí)進(jìn)行反駁，也可以對(duì)推論中運(yùn)用的方法進(jìn)行反駁。反駁的方式可以是舉出證據(jù)，也可以進(jìn)行說明辯論，總之，法官應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取不利當(dāng)事人的反駁意見。

3.裁定

最后在給予不利當(dāng)事人相應(yīng)反駁機(jī)會(huì)后，法官應(yīng)對(duì)該反駁進(jìn)行審查，是否可以推翻推論規(guī)則在該案件中的適用，在綜合判斷雙方意見后作出自己的判斷。

在司法實(shí)踐中，推論規(guī)則的應(yīng)用在程序上可能表現(xiàn)為連續(xù)的動(dòng)態(tài)過程，即主張方提出推論，構(gòu)建推論事實(shí)，反對(duì)方對(duì)此進(jìn)行反駁，雙方循環(huán)往復(fù)的進(jìn)行舉證與辯論，直至法官做出裁定。在這種情況下，對(duì)于程序階段的劃分可能并不十分明顯，但在理論中明確這三個(gè)階段對(duì)于推論規(guī)則適用的規(guī)范化極為有意義。[16]

（二）注意事項(xiàng)

對(duì)于推論規(guī)則的運(yùn)用司法工作人員的經(jīng)驗(yàn)尚待積累，運(yùn)用推論方法證明信息的真?zhèn)螘r(shí)除應(yīng)當(dāng)遵守推論的一般規(guī)則外，還應(yīng)當(dāng)高度重視和解決好以下問題：

1.它解決的司法上必須確認(rèn)、難以證明的事實(shí)。所謂“司法上必須確認(rèn)”指的是案件在某些不加以證明的情況下訴訟難以繼續(xù)進(jìn)行?！半y以證明”主要是指客觀上存在著難以克服的舉證障礙。[2]在這種情況下司法機(jī)關(guān)往往以證據(jù)數(shù)量極大為由，簡(jiǎn)化調(diào)查程序、推卸證明責(zé)任。尤其是非法獲取公民信息案件，只有信息數(shù)量確實(shí)巨大，以至于司法機(jī)關(guān)無法一一舉證證明信息真?zhèn)蔚娜蝿?wù)時(shí)，才能援引推論，通過證明一部分信息的真?zhèn)吻闆r來對(duì)全部信息進(jìn)行推論。如果信息數(shù)量可以依靠相應(yīng)技術(shù)一一查證屬實(shí)，那么司法機(jī)關(guān)則不能使用推論規(guī)則。

2.推論適用方法的科學(xué)性。推論的正確與否基本上將取決于基礎(chǔ)事實(shí)的正確與否，這就要求作為推論的基礎(chǔ)事實(shí)是要經(jīng)過科學(xué)驗(yàn)證、符合一般人的經(jīng)驗(yàn)法則的事實(shí)。在刑事案件中，對(duì)控方的舉證責(zé)任的要求和有罪認(rèn)定的證明標(biāo)準(zhǔn)都是非常嚴(yán)格的，法官心證達(dá)到“高度蓋然性”（或是“排除合理懷疑”）才能對(duì)被告人的行為進(jìn)行有罪認(rèn)定。顯然只有基礎(chǔ)事實(shí)的科學(xué)合理才能使法官解除懷疑，如果將抽簽的結(jié)果作為一種基礎(chǔ)事實(shí)的話，那么抽簽的方法就一定要具有專業(yè)知識(shí)的人員進(jìn)行設(shè)計(jì)，科學(xué)合理并且經(jīng)過實(shí)踐的檢驗(yàn)，若非如此顯然不足以證明案件事實(shí)。

3.保障被告人反駁權(quán)的實(shí)施。推論特征之一便是可以進(jìn)行反駁，這也是被告人辯論權(quán)的集中體現(xiàn)。以非法獲取公民個(gè)人信息案件的處理為例，推論確立的案件事實(shí)，更多是體現(xiàn)在概率論層面，法院相信了選擇一個(gè)科學(xué)合理方法構(gòu)造的推論事實(shí)，從達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。此時(shí)，就必須賦予被告人進(jìn)行反駁的機(jī)會(huì)，基于無罪推定原則，被告人進(jìn)行反駁時(shí)并不需要證明自己獲取的信息并非為真實(shí)信息，而只需要提出爭(zhēng)點(diǎn)即可，讓法官懷疑控方的推論方法的正確性，或者讓法官懷疑信息的真實(shí)性即可。

五、結(jié)語

筆者認(rèn)為在以非法獲取公民個(gè)人信息罪為代表的海量證據(jù)案件中，可以運(yùn)用推論的方法對(duì)證據(jù)進(jìn)行查證，以驗(yàn)證其是否屬實(shí)。既然這些案件雖無法一一“查證”，那么完全可以運(yùn)用間接證據(jù)加以證明。此種方法運(yùn)用的關(guān)鍵在于找到一個(gè)可靠地、有說服力的基礎(chǔ)事實(shí)，從而讓任何一個(gè)合乎理性的人通過邏輯法則和經(jīng)驗(yàn)法則都能夠推論出全部證據(jù)或者已有足夠數(shù)量的證據(jù)為真，符合構(gòu)成要件該當(dāng)性，從而達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。

面對(duì)公訴機(jī)關(guān)援引的推論規(guī)則，審判人員只需依托于個(gè)人經(jīng)驗(yàn)來進(jìn)行自由心證，做出自己的判斷。因?yàn)?，自由心證原則的根本出發(fā)點(diǎn)就是承認(rèn)“個(gè)案差異”，證據(jù)的評(píng)價(jià)悉委由法官個(gè)案裁量。[17]因此，并沒有一個(gè)一成不變的方法來指導(dǎo)法官斷案，法官必須結(jié)合個(gè)案情況，進(jìn)行具體考量。但是，自由心證并非讓法官完全恣意斷案，他們受到邏輯與經(jīng)驗(yàn)的限制。每一位法官必須仔細(xì)審視具體個(gè)案的脈絡(luò)、氛圍，才能參照該法則通過高度蓋然性判斷事實(shí)的真?zhèn)?。以非法獲取公民個(gè)人信息的案件中為例，公訴機(jī)關(guān)提出推論事實(shí)的過程并非自然科學(xué)上已有的定論，因此法官則必須通過審視具體個(gè)案的具體情況進(jìn)行判定，只有從一般經(jīng)驗(yàn)可以得出具有高度可能性時(shí)才能認(rèn)定檢察機(jī)關(guān)的證據(jù)屬實(shí)。若審判人員排除合理懷疑地相信這些海量的非法獲取的公民個(gè)人信息為真或者至少有足夠多的信息為真時(shí)，則可以認(rèn)定被告人的行為符合犯罪構(gòu)成要件的“情節(jié)嚴(yán)重”的這一因素。同樣，即使是被告人認(rèn)罪的案件，法官也應(yīng)主動(dòng)依職權(quán)對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行查證，自行適用推論規(guī)則構(gòu)建自由心證，從而做出自己的判斷。從非法獲取公民個(gè)人信息罪認(rèn)定中衍生的這種推論規(guī)則同樣可以適用于其他存在海量證據(jù)的刑事案件中。

總之，在存在海量證據(jù)案件中，司法人員應(yīng)充分運(yùn)用推論規(guī)則，對(duì)案件進(jìn)行查證，不應(yīng)允許公訴機(jī)關(guān)以“無法查證”為由，豁免自己的證明責(zé)任，變相剝奪犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。

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責(zé)任編輯：黃曉玲

D925.2

A

2095－2031（2014）06－0103－06

2014－10－25

孔祥承（1989-），男，山東煙臺(tái)人，中國青年政治學(xué)院2012級(jí)訴訟法學(xué)碩士研究生，從事刑事訴訟法研究。