作者簡介：

何歡（1990-），女，漢族，籍貫江西樟樹，研究生在讀，四川大學(xué)法學(xué)院，民商法專業(yè)。

摘 要：互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展在給人們生活帶來自由和民主的同時，也帶來了道德感的松弛，使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件頻發(fā)。能否合理衡平權(quán)利保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)發(fā)展以及表達(dá)自由三者之間的利益關(guān)系，不僅關(guān)系到我國公民權(quán)利的保護(hù)，還關(guān)系著我國信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因而，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任具有重要的意義。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；連帶責(zé)任；“避風(fēng)港”規(guī)則

互聯(lián)網(wǎng)等新興技術(shù)的發(fā)展，帶來了人類社會傳播方式的全面變革。普通的個人掌握了原本只有大眾媒體才能掌握的傳播技術(shù)和資源，可以向不特定的社會公眾傳遞信息。這在極大擴(kuò)張公民表達(dá)自由的同時，也使得網(wǎng)絡(luò)成為了侵權(quán)行為的多發(fā)地。為此，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行了明確的規(guī)定與劃分，針對網(wǎng)絡(luò)新媒體的各種特點，確定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任。該條規(guī)定，被侵權(quán)人在其民事權(quán)益受到侵害后，有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施來防止其損害的擴(kuò)大。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到被侵權(quán)人的通知后而未采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人權(quán)益卻未采取必要措施制止時，也要與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。

一、 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者連帶責(zé)任的理論基礎(chǔ)

所謂網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶責(zé)任，其實就是網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的服務(wù)，實施了一定的侵權(quán)行為，在符合一定的法定條件的情況下，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶一起承擔(dān)責(zé)任。這意味著，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)時代，侵權(quán)責(zé)任機(jī)制由傳統(tǒng)的直接侵權(quán)責(zé)任向新型的簡介責(zé)任機(jī)制轉(zhuǎn)變。這種責(zé)任方式的轉(zhuǎn)變，有其深刻的理論基礎(chǔ)。

我國目前學(xué)界的通說認(rèn)為，大陸法系民法的共同侵權(quán)行為理論是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者連帶責(zé)任的理論基礎(chǔ)。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之所要與其網(wǎng)絡(luò)用戶共同承擔(dān)連帶責(zé)任，原因就在于其間接侵權(quán)的行為與網(wǎng)絡(luò)用戶的直接侵權(quán)行為構(gòu)成了共同侵權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的案件中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為實際上構(gòu)成了對加害行為的幫助，其幫助行為與實施加害行為的網(wǎng)絡(luò)用戶一并構(gòu)成了共同侵權(quán)行為。至于實際行為人是否知曉網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者幫助行為的存在，并不影響對共同侵權(quán)行為構(gòu)成的認(rèn)定，不要求該網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間必須有共同的故意。從法律適用上看，共同過失與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)情形下侵權(quán)行為人的主觀狀態(tài)也能很好的契合。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者連帶責(zé)任的構(gòu)成要件

研究侵權(quán)法問題的核心是侵權(quán)法的歸責(zé)原則。所謂歸責(zé)原則，是指在行為人的行為致人損害時，應(yīng)依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)使其負(fù)責(zé)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)列入特殊侵權(quán)的范疇，這說明網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)與一般侵權(quán)行為在構(gòu)成要件、規(guī)則原則等方面并無不同，只是在責(zé)任主體上存在差異。過錯責(zé)任原則雖未被明確寫入第36條，但從法條的表述上看，既然網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)行為是利用一定的手段實施的，表明其有主觀過錯，在主觀層面上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于侵害后果的發(fā)生持一種希望或放任的態(tài)度。該條規(guī)定間接地確認(rèn)了過錯責(zé)任原則在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)中的適用。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)連帶責(zé)任要滿足以下四個條件。

首先，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實施了一個侵權(quán)行為。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任屬于不作為侵權(quán)責(zé)任。一是通知情形下的不作為侵權(quán)。為實現(xiàn)對被侵權(quán)人的救濟(jì)，我國《侵權(quán)責(zé)任法》為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)定了一個“采取必要措施”的作為義務(wù)，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到被侵權(quán)人的通知后，如若其未及時采取必要措施防止被侵權(quán)人損害的擴(kuò)大，則對被侵權(quán)人構(gòu)成不作為侵權(quán)，對此應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。二是知道情形下的不作為侵權(quán)。此處的“知道”，絕大多數(shù)的學(xué)者將其理解為“明知”。因為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，傳播主體分散且不知名，傳播目的也極不確定統(tǒng)一，使相關(guān)監(jiān)管陷入困境。

其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為時存在主觀過錯。筆者認(rèn)為，可以以“及時”、“必要措施”兩者的涵義來具體考察網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有無過錯?！凹皶r”指的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到被侵害人通知后進(jìn)行審查并做出判斷的時間。在實踐中，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取技術(shù)手段各不相同，使得這個期間無法被具體規(guī)定，只能由法官結(jié)合案件的具體情況自由裁量。根據(jù)法條的規(guī)定，“必要措施”指的是刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施，說明只要能夠防止侵權(quán)行為的繼續(xù)，任何措施都可被視為必要措施。

再次，受害人的民事權(quán)益受到了損害。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，被侵害的權(quán)益大多數(shù)是財產(chǎn)性損失，例如侵害他人知識產(chǎn)權(quán)造成的損失。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者還可能因其行為對他人名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)造成精神層面上的損害。

最后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為與損害之間有因果關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為侵權(quán)與被侵權(quán)人的損害后果之間有因果關(guān)系才可追究其連帶責(zé)任。在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者連帶責(zé)任時，侵權(quán)行為人的行為與被侵權(quán)人的損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系的存在，是認(rèn)定其連帶責(zé)任是否成立的前提。

三、 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者連帶責(zé)任的限制——“避風(fēng)港”規(guī)則

對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶責(zé)任進(jìn)行一定的限制是很有必要的。如果對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶責(zé)任規(guī)定的過于原則，一方面將會導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)這一重要傳播媒介的發(fā)展空間受限；另一方面會加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的監(jiān)管義務(wù)，進(jìn)而威脅到公民的表達(dá)自由。

美國是網(wǎng)絡(luò)立法最早、最全面的國家，時至今日，其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任限制制度已構(gòu)建的非常成熟。美國于1998年頒布了《數(shù)字千年著作權(quán)法》，確立了“避風(fēng)港”規(guī)則的適用，以限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，避免其承擔(dān)過重的責(zé)任，阻礙互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展。其主要內(nèi)容是：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如果不知道也不應(yīng)該知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其服務(wù)實施了侵權(quán)行為，對于該侵權(quán)行為導(dǎo)致的損害后果，可不負(fù)賠償責(zé)任?！氨茱L(fēng)港”規(guī)則為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供了新的抗辯理由。在滿足何種條件下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者方可進(jìn)入“避風(fēng)港”，是這項規(guī)則適用的關(guān)鍵問題。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》引入了“避風(fēng)港”規(guī)則。結(jié)合我國相關(guān)法條和美國《數(shù)字千年著作權(quán)法》的規(guī)定，筆者認(rèn)為適用“避風(fēng)港”規(guī)則的條件如下：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上不存在“明知”的過錯；其不因此侵權(quán)行為而享有利益且無法控制該行為的發(fā)生；在接收到被侵害人的通知后及時采取了必要措施。

是否存在主觀過錯，是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可否適用“避風(fēng)港”規(guī)則來免除自己的連帶責(zé)任的一個重要先決條件。根據(jù)《數(shù)字千年著作權(quán)法》中的規(guī)定來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只有在不知曉其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中存儲的材料或使用材料的行為是侵權(quán)的，并且也未意識到能夠從中明顯推出侵權(quán)行為的事實或情況，或知曉到之后及時采取了必要措施時，才可以適用“避風(fēng)港”規(guī)則免除其連帶責(zé)任。此外，由于技術(shù)服務(wù)類型各不相同，在司法實務(wù)中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接收到被侵權(quán)人的通知后，能夠采取的“必要措施”也不盡相同。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一旦知曉其系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中存儲的材料或使用材料的行為是侵權(quán)的，就有義務(wù)立即采取刪除、屏蔽等控制手段，以避免損害的擴(kuò)大。但如果采取的該必要措施會導(dǎo)致其違反普遍服務(wù)義務(wù)的話，那么則會使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者陷入兩難境地，需要再次考量是否應(yīng)該采取該措施。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)

[1] 王利明.侵權(quán)責(zé)任法規(guī)則原則研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

[2] 姚輝.人格權(quán)法論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.