費心蘭

摘 要：最新的商標法修改將聲音商標納入了商標法的保護范圍，這是對非傳統(tǒng)商標保護的發(fā)展趨勢。但對此類商標該如何界定其保護標準，是商標法修改后法律工作者所要面對的問題。引入商標的美學功能性，將有助于解決這一問題。將具有美學功能性的非傳統(tǒng)商標排除在商標法的保護范圍之外，可以規(guī)避對新商標法的濫用。但同時，獲得“第二含義”后仍可作為商標進行申請。聲音商標等非傳統(tǒng)商標的認定標準可以以此為鑒。

關(guān)鍵詞：美學功能性；非傳統(tǒng)商標；可注冊性

中圖分類號：D971.2；D913 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）05-0239-02

在鼓勵創(chuàng)新的政策推動下，在經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展下，科技推陳出新，媒介日新月異，商標的形式也趨于越來越多元化。為了突出自己的品牌、產(chǎn)品及商業(yè)特征，設(shè)計者們將最初的圖形商標、文字商標，發(fā)展到現(xiàn)在的立體商標、顏色商標、聲音商標、氣味商標等等，突破了傳統(tǒng)，也是對法律保護的挑戰(zhàn)。

一、國際非傳統(tǒng)商標的立法現(xiàn)狀

在國際條約方面，《STLT實施細則》細致的規(guī)定不僅適用于由一般的可視性標志組成的商標，而且適用于立體商標、顏色商標、全息圖商標、動態(tài)商標和含有非可視性標志的商標，如聲音商標、氣味商標。

澳大利亞1995年修訂的《商標法》將商標廣泛定義為：“以下或以下內(nèi)容的任意組合：字母、文字、名稱、簽名、數(shù)字、圖案、品牌、標題、標簽、包裝設(shè)計、形狀、顏色、聲音或氣味?！庇⒚赖扰欣▏乙苍谂欣锌隙朔莻鹘y(tǒng)商標的可注冊性，比如美國法院在General Electric案中承認聲音可以幫助消費者區(qū)分產(chǎn)品來源，通過對聲音標識的長期使用，能夠在消費者心中建立聲音與特定產(chǎn)品和服務(wù)之間的聯(lián)系?？梢姡瑖H條約及大多數(shù)國家都將商標的保護范圍規(guī)定的較為寬泛，并沒有局限在傳統(tǒng)的平面可視商標上。

我國2001年修訂的《商標法》對于商標的界定主要局限在可視商標范圍內(nèi)，這一規(guī)定可以說將商標的保護范圍限定的非常狹隘。而2013年新修訂的《商標法》將第8條修改為：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”新修改的規(guī)定中，去掉了原來的“可視性”限制，最大的亮點在于新增了聲音商標的可注冊性。

二、商標美學功能性原則在美國的發(fā)展

然而，對于這類新納入商標法保護范疇的非傳統(tǒng)商標的可注冊性如何界定，將是注冊者、競爭者和商標審核人員面臨的新問題。這時，引入一個新的標準——商標的美學功能性，對商標注冊的審查標準可以有所幫助。

最早提出美學功能性這一概念是在1952年的Pagliero一案中。聯(lián)邦法院認為，原告印在瓷器上的設(shè)計僅僅是希望在瓷器市場具有競爭力，消費者不是因為相同的來源而是因為盤子的圖案吸引人才購買瓷器的，因此認為該運用于瓷器的設(shè)計是具有美學功能性的，不能受到商標法的保護。據(jù)此，美國司法對于商標的美學功能性的定義為：“如果一個外觀是在產(chǎn)品商業(yè)銷售的成功中起到了重要作用，那么它就是具有美學功能性的，并且在自由競爭中允許對這種圖案或版權(quán)的模仿；如果一個外觀或設(shè)計僅僅是隨意的裝飾，并與消費者對與該產(chǎn)品的要求無聯(lián)系，那么這不認為是具有美學功能性的?！钡?，這一概念在實際運用中卻很容易被曲解。在Job's Daughters案中法院就誤認為，“名字和標志是珠寶功能性的美學組成部分，因為它們基于隱含的價值被銷售，而不是作為來源名稱或者贊助者來使用。”如此，便明顯違背了商標法保護的初衷，將一竿子打死許多值得保護的商標。

Pagliero一案主要針對的仍是傳統(tǒng)的平面印刷，而到了Wallace一案中，又將這一原則擴展至了商業(yè)外觀。法院否認了巴洛克式銀器的商標權(quán)，因為“巴洛克”式的卷曲和花不是“隨意的裝飾”用來識別原告的產(chǎn)品，所有的批量生產(chǎn)的巴洛克式銀器都用“必要的同樣的卷曲和花進入自由競爭市場”。故產(chǎn)品設(shè)計是具有美學功能性的，因為它是為了競爭而必須的復制。換言之，如果具有功能性的設(shè)計被授予商標權(quán)，那么競爭將被阻礙。

三、美學功能性原則的新解讀

縱觀美學功能性在美國的發(fā)展過程，不難發(fā)現(xiàn)并非對所有類型都適用該原則。對于審查體系已經(jīng)相對完善的傳統(tǒng)商標而言，過多的引入新的原則只會產(chǎn)生不必要的混亂，并過于限制商標的保護范圍。而對于容易與專利權(quán)、著作權(quán)產(chǎn)生雙重保護的非傳統(tǒng)商標，在審查標準沒有細化的階段，確有必要引入一個新的標準，來幫助判斷其是否具有可注冊性。

對于美學功能性的引入，不能照搬照抄其他國家的現(xiàn)有概念，而應有一個最合理的解讀。這就要對這一原則中的“美學”一詞做出新的定義。傳統(tǒng)商標大多指平面的可視商標，而非傳統(tǒng)商標的涵蓋面非常廣。一般意義上的美學僅限于針對其中立體商標這樣的可視類型而言，而要將該原則運用到其他類型的非傳統(tǒng)商標就要做出擴大化的解釋。筆者認為，應該將“美學”廣義的解釋為：能在感官方面，如視覺、聽覺、味覺、觸覺等，取悅并吸引消費者的產(chǎn)物。

不同于傳統(tǒng)商標，非傳統(tǒng)商標本身就具有很強的吸引性，如果消費者并非因為被產(chǎn)品或者服務(wù)本身吸引，而是因為純粹被這些商標所具有的藝術(shù)性所吸引，那么這些商標就應被認為具有美學功能性，不能通過注冊而被納入商標法的保護范圍。比如，設(shè)計精美的心形巧克力包裝盒，消費者也許是沖著精美又寓意良好的包裝而購買，那么該包裝就符合“美學”標準。這樣的包裝就不能劃入立體商標的保護范圍，因為其在此起到的是吸引消費者的作用，具有了美學功能性，而不是指示產(chǎn)品之意。再如聲音商標，電臺節(jié)目前的一段優(yōu)美音樂旋律，如果大部分聽眾是被這段音樂所吸引，那么即使這段音樂是專門搭配在這個電臺節(jié)目之前的，它也不能被注冊為聲音商標，因為它是以其藝術(shù)價值吸引了聽眾，并沒有起到指示作用。

四、獲得“第二含義”可對抗商標的美學功能性

然而，并非所有具有美學功能性的非傳統(tǒng)商標都不能進行商標注冊。商標法是通過商標所有者在市場上的專用權(quán)和產(chǎn)品與商標的聯(lián)系來保護消費者的。商標與產(chǎn)品的聯(lián)系程度是判斷該商標是否具有可注冊性的一大重要標準。比如，酷狗音樂的啟動聲音“hello，酷狗”，就有很強的指示性，并運用于所有的PC應用程序和APP軟件，將商標和產(chǎn)品緊密結(jié)合，具有指代關(guān)聯(lián)性，可以劃入聲音商標的保護范圍。

同樣的，類比顯著性相對較弱的傳統(tǒng)平面可視商標，非傳統(tǒng)商標也可以通過使用來獲得顯著性，即賦予該商標“第二含義”。比如，可口可樂的玻璃瓶在上述理論中不應被納入商標法的保護范圍。與這種玻璃瓶類似的設(shè)計有很多，瓶子的設(shè)計并沒有和汽水產(chǎn)品有直接緊密的指代性關(guān)聯(lián)，并且該設(shè)計本身是根據(jù)女子的身體曲線設(shè)計，優(yōu)美、性感，具有很高的藝術(shù)價值，會成為許多消費者購買的原因，因此具有美學功能性。但是，通過長期的使用，這種特定曲線設(shè)計的玻璃瓶在消費者心中和可口可樂的飲料劃上了等號，賦予了設(shè)計“第二含義”，瓶子就具有了很明確的指示。再如，聲音商標中，諾基亞的鈴聲原本只是一段簡短的音樂，消費者會選擇使用它也僅僅因為被旋律所吸引，與手機產(chǎn)品本身無關(guān)。但是，諾基亞公司通過長期、大量的廣告宣傳和消費者的長期使用，使消費者產(chǎn)生了一種思維定勢，認為這段鈴聲就代表了諾基亞，這就使這段鈴聲具有了“第二含義”，即對品牌的指向性，可以受到聲音商標的保護。同樣，上文所例舉的電臺節(jié)目的開場音樂，如果通過長期的使用，觀眾即使最初是被音樂吸引而收聽節(jié)目，但由于節(jié)目本身內(nèi)容吸引人而使這些聽眾成為忠實、固定的聽眾，長此以往聽眾聽到音樂后更多的是接收到了節(jié)目即將開始的訊息，那么，這段音樂也就與該節(jié)目產(chǎn)生了固定的指向性關(guān)聯(lián)，具有了“第二含義”，可以注冊為聲音商標。

五、結(jié)論

綜上可見，具有美學功能性的非傳統(tǒng)商標不具有可注冊性，因為其通過商標本身的藝術(shù)性來引人關(guān)注，或使消費者因商標的賞心悅目而第二次購買或使用該產(chǎn)品、服務(wù)。但通過長期的使用而使原本具有美學功能性的商標加強其指示性，將消費者的目光從商標本身轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品本身上，那么該非傳統(tǒng)商標就獲得了“第二含義”，又重新獲得了可注冊性。

我國新修改的商標法將聲音商標納入商標的保護范圍，這是對非傳統(tǒng)商標保護邁出的一大步。但具體該如何判定保護標準，還須進行更完善、更全面的立法及解釋。對于其他類型的非傳統(tǒng)商標目前也尚未列入商標法的保護范圍。

雖然，非傳統(tǒng)商標在國際上還沒有得到一個統(tǒng)一全面的認可，但是從商標注冊的國際發(fā)展趨勢來看，允許非傳統(tǒng)商標的注冊已是大勢所趨。中國作為一個發(fā)展中的大國，將知識產(chǎn)權(quán)保護作為發(fā)展政策，應當更積極地參與到非傳統(tǒng)商標的國際討論中，并從其他國家或地區(qū)中吸取先進的經(jīng)驗，不斷改進和完善商標立法，以適應國際趨勢。

參考文獻：

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[2] Sarah Hopkins.AESTHETIC FUNCTIONALITY：A MONSTER THE COURT CREATED BUT COULD NOT DESTROY[J].The

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[責任編輯 柯 黎]