鐘麗瓊

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088)

《著作權(quán)法》第三次修改在體例上的一大變化是突出了傳播者的相關(guān)權(quán)——也即傳統(tǒng)稱為鄰接權(quán)的這一類權(quán)利的地位和作用。相關(guān)權(quán)是作品傳播者的權(quán)利。一般地說，作品要為世人所知，發(fā)揮其在建設(shè)精神文明領(lǐng)域的作用，都要依賴傳播者。例如，文字作品、美術(shù)作品要出版者出版后才會有大范圍的流通;戲劇作品、曲藝作品、舞蹈作品等要通過表演者的表現(xiàn)和詮釋;音樂作品、視聽作品也需要表演者、錄音制作者、廣播電臺、電視臺的通力合作才能極大地滿足和豐富人們的精神文化需求。當(dāng)然，傳播者也依賴作者創(chuàng)作出好的作品才有用武之地?？梢?，用源與流來形容作者和傳播者的關(guān)系是非常恰當(dāng)?shù)?作者創(chuàng)作出好的作品是“源”，傳播者將作品傳播出去是“流”，二者對于傳承中華文明、發(fā)揚(yáng)文化傳統(tǒng)、發(fā)展精神文明是不可或缺的。本次的《著作權(quán)法》修改中突出和加強(qiáng)傳播者的相關(guān)權(quán)即可見一斑。

錄音制作者權(quán)一般是承載于音樂作品上的相關(guān)權(quán)，也可以針對其他聲音進(jìn)行錄制而產(chǎn)生。模擬錄制技術(shù)的產(chǎn)生催生了唱片產(chǎn)業(yè)，使欣賞音樂從歌劇院搬到了家里;而電子技術(shù)和數(shù)字技術(shù)的發(fā)展則使人們能夠隨時(shí)隨地欣賞音樂，家庭、學(xué)校、商場、辦公樓到處都能聽到音符的流動，廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)上也充斥著各種風(fēng)格的音樂，還如在線收聽、免費(fèi)下載、手機(jī)播放音樂等?？梢哉f，我們的社會生活已經(jīng)離不開音樂，沒有音樂的生活將索然無味。但是，我們在欣賞美妙音樂的同時(shí)，不應(yīng)當(dāng)忽視其背后所承載的著作權(quán)人和相關(guān)權(quán)人的權(quán)利，尤其是在當(dāng)今社會盜版充斥、普通民眾知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識不強(qiáng)、法律規(guī)定不完善的社會現(xiàn)狀下。也正因?yàn)槿绱耍吨鳈?quán)法修改草案》的征求意見稿第1稿一經(jīng)公布，其第46條即引起了包括詞曲作家、歌唱家及唱片制作者在內(nèi)的音樂界的軒然大波。本文即跟隨本次《著作權(quán)法》修改的步伐，梳理錄音制作者權(quán)的產(chǎn)生背景、發(fā)展和現(xiàn)狀，結(jié)合國際條約及各國著作權(quán)法中的相關(guān)規(guī)定，對修改過程中的熱點(diǎn)問題進(jìn)行剖析，重點(diǎn)討論制作錄音制品法定許可制度、錄音制作者的二次使用獲酬權(quán)以及數(shù)字技術(shù)背景下錄音制作者權(quán)的保護(hù)。

一、錄音制作者權(quán)與技術(shù)發(fā)展

技術(shù)的發(fā)展總是引發(fā)社會利益格局的變化，相關(guān)利益集團(tuán)在技術(shù)發(fā)展的過程中總是希望通過法律確認(rèn)并保護(hù)其利益。[1](P108)正如印刷技術(shù)的出現(xiàn)催生出了盜版市場，作曲家們希望通過復(fù)制權(quán)來保護(hù)紙面音樂作品;音樂機(jī)械的發(fā)明使音樂作品通過機(jī)械再現(xiàn)成為可能，作曲家們又將其權(quán)利成功擴(kuò)大到機(jī)械復(fù)制權(quán);錄音技術(shù)和傳播技術(shù)的發(fā)展逐漸危及到表演者和錄音制作者的生存，①根據(jù)國際勞工組織1939年出版的報(bào)告，1932年到1936年間，音樂等藝術(shù)行業(yè)的表演者進(jìn)入前所未有的失業(yè)高峰期，美國、法國、日本與奧地利都有數(shù)以萬計(jì)的表演者失業(yè)，比如:1936年日本，音樂工作者的失業(yè)率為41%，而維也納音樂工作者的失業(yè)率更是高達(dá)90%。國際勞工局:《演奏者在廣播節(jié)目、電視及聲音機(jī)械復(fù)制方面的權(quán)利》，1939年6月。轉(zhuǎn)引自[西班牙]德利婭·利普?？?《著作權(quán)與領(lǐng)接權(quán)》，中國對外翻譯出版公司、聯(lián)合國教科文組織2000版，第277頁。因此，錄音制作者保護(hù)其錄音制品的訴求產(chǎn)生。音樂創(chuàng)作者、傳播者及相關(guān)出版商圍繞錄音技術(shù)而產(chǎn)生的控制作品新的利用方式的權(quán)利訴求也不斷的隨著技術(shù)在發(fā)展。

(一)錄音制作者權(quán)的出現(xiàn)

愛迪生在1887年發(fā)明的留聲機(jī)開創(chuàng)了人類錄音歷史的先河。而路易和奧古斯特兄弟的電影放映機(jī)、赫茲和馬可尼的收音機(jī)使19世紀(jì)末和20世紀(jì)初的錄音技術(shù)發(fā)展到新的高度。就如同印刷機(jī)打破作者道德主張與經(jīng)濟(jì)主張之間的平衡一樣，錄音技術(shù)的廣泛應(yīng)用迅速改變了音樂產(chǎn)業(yè)中原有經(jīng)濟(jì)利益的平衡。[2](P22－23)20 世紀(jì)上半葉，模擬復(fù)制技術(shù)的飛速發(fā)展使未經(jīng)許可的翻錄唱片和磁帶現(xiàn)象普遍出現(xiàn)，錄音制品還成為廣播電臺、電視臺免費(fèi)的節(jié)目素材。錄音制作者通過對錄音制品的銷售來支付其獲取作者與表演者的許可費(fèi)以及對錄音設(shè)備與錄音技術(shù)人員的投資，并獲取利潤的市場秩序被打破，這種經(jīng)濟(jì)利益格局的改變使錄音制作者(一般為唱片公司)遭受了嚴(yán)重的損失。根據(jù)表演者與錄音制作者的權(quán)利訴求，德國(1910年)、英國(1911年)、奧地利(1920年)、瑞士(1922年)、意大利(1941年)等國家的著作權(quán)法相繼開始保護(hù)表演者與錄音制作者的權(quán)利。[3](P222)也由于這些國家的努力，在 1961 年制定的第一個關(guān)于領(lǐng)接權(quán)保護(hù)的國際條約——《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織羅馬公約》(簡稱《羅馬公約》)中對錄音制品的保護(hù)作出了規(guī)定，只是沒有明確提出“錄音制品制作者權(quán)”這一概念。在1971年世界知識產(chǎn)權(quán)組織主持下締結(jié)的《保護(hù)錄音制品制作者防止未經(jīng)許可復(fù)制其錄音制品公約》(簡稱《錄音制品公約》)，以及1995《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱《Trips協(xié)議》)中都是繼承《羅馬公約》的規(guī)定。直到1996年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》(簡稱WPPT)中才明確提出“錄音制品制作者權(quán)”。

(二)錄音制作者權(quán)的發(fā)展

錄音制品制作者權(quán)隨著技術(shù)的進(jìn)步逐漸由一種防御性的保護(hù)發(fā)展成為專有權(quán)，由復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)擴(kuò)張到出租權(quán)、向公眾提供權(quán)以及二次獲酬權(quán)等?！读_馬公約》只要求成員國承認(rèn)錄音制品制作者有權(quán)授權(quán)或禁止未經(jīng)許可的復(fù)制行為，同時(shí)保證錄音制品制作者和(或)表演者在廣播和向公眾傳播錄音制品的情形下享有獲取報(bào)酬權(quán)，但各國在加入公約時(shí)可以對后一種保護(hù)作出保留。②《羅馬公約》10條、第16條這種防御性的保護(hù)隨著盜版唱片和光碟的猖狂而逐漸顯得捉襟見肘，錄音制作者迫切需要通過專有權(quán)來控制未經(jīng)許可的復(fù)制和發(fā)行行為，于是錄音制作者的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)得以產(chǎn)生。而基于發(fā)行權(quán)權(quán)利用盡的原則，錄音制品的出租漸成氣候，如果不對其予以控制，則侵占了錄音制作者的市場利潤，錄音制作者于是成功將出租權(quán)納入麾下。而在數(shù)字技術(shù)時(shí)代，通過網(wǎng)絡(luò)傳播音樂作品更是以其快速性和范圍的全球性而再次打破音樂市場的格局。世界知識產(chǎn)權(quán)組織在起草WPPT時(shí)就指出:“音樂工業(yè)和唱片零售店將會被向公眾開放、通過網(wǎng)絡(luò)向公眾家用計(jì)算機(jī)直接發(fā)送音樂產(chǎn)品的數(shù)據(jù)庫所取代”。[1](P108)于是各國參照《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(簡稱WCT)第8條的“向公眾提供權(quán)”紛紛在各國國內(nèi)法中規(guī)定了錄音制作者的“向公眾傳播權(quán)”③如英國2003年的《版權(quán)及相關(guān)權(quán)法令》規(guī)定:向公眾傳播作品，是指以電子形式、通過有線或無線的方式，使公眾可在個人選定的地點(diǎn)和時(shí)間獲取作品的行為。、“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”④如中國的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》即是對這一權(quán)利的落實(shí)。，或?qū)Α鞍l(fā)行權(quán)”⑤如《美國版權(quán)法》第106條所指的發(fā)行權(quán)即可認(rèn)為包括經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)傳輸作品的行為。進(jìn)行擴(kuò)充解釋。

我國雖然是在1992年才加入《錄音制品公約》，但實(shí)際在1990年的《著作權(quán)法》中即已規(guī)定了錄音錄像制作者的許可權(quán)和獲酬權(quán)。在2001年修改《著作權(quán)法》時(shí)更是參照了WPPT的規(guī)定，賦予了錄音制作制作者復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)和向公眾提供權(quán)。2006年出臺的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》進(jìn)一步明確了錄音制作者向公眾提供權(quán)的涵蓋范圍和限制情形。在本次的《著作權(quán)法》修改中，關(guān)于錄音制品的法定許可、錄音制作者的二次獲酬權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)境下錄音制品的保護(hù)問題更是錄音制作權(quán)一次與時(shí)代和現(xiàn)實(shí)接軌的發(fā)展。

(三)錄音制作者權(quán)保護(hù)制度的現(xiàn)狀

錄音制作者權(quán)之所以在本次的修法中被分外關(guān)注就是在于唱片產(chǎn)業(yè)的萎靡和錄音制作者權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀不甚理想。由數(shù)字技術(shù)帶來的盜版技術(shù)使在線音樂成為網(wǎng)民免費(fèi)的午餐，免費(fèi)下載是中國網(wǎng)民在思維和行動上都難以撼動的習(xí)慣，而通過技術(shù)壁壘和付費(fèi)音樂模式給錄音制作者帶來的收益也是杯水車薪。當(dāng)然本次修法對于錄音制作者已有的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)并沒有做出實(shí)質(zhì)性的修改，但不可否認(rèn)錄音制作者的這些權(quán)利在實(shí)踐中遭遇的困境。

首先是復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)。復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)是錄音制作者的基礎(chǔ)權(quán)利，任何對錄音制品的利用行為都是以復(fù)制和發(fā)行為基礎(chǔ)，錄音制作者通過復(fù)制和發(fā)行錄音制品來獲取收益。但是由于免費(fèi)在線音樂和盜版的猖獗，錄音制品的發(fā)行量逐漸遞減，其所提供的利潤無法維持錄音制作者正常的經(jīng)營。其次是出租權(quán)。出租權(quán)是指錄音制作者對錄音制品的租賃行為予以控制。而技術(shù)的發(fā)展改變了公眾欣賞音樂的方式，唱片租賃行業(yè)與錄音制作者呼吁授予出租權(quán)的時(shí)代相比已不可同日而語，這從社會上所殘留的不多的音像租賃店即可看出，所以錄音制作者從錄音制品的出租所得的經(jīng)濟(jì)收益不甚樂觀。至于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)狀況則更加堪憂。國內(nèi)現(xiàn)有的提供MP3下載的音樂網(wǎng)站數(shù)以千計(jì)，而合法經(jīng)營的不足半百。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)本是在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代規(guī)制經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)以互動的方式向公眾提供錄音制品的行為，卻因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)的難以控制性反而深受網(wǎng)絡(luò)免費(fèi)下載的侵害。錄音制作者寄予通過網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)獲取收益的期望也難以實(shí)現(xiàn)。

二、制作錄音制品法定許可存廢之爭

現(xiàn)行《著作權(quán)法》第39條第3款規(guī)定了制作錄音制品的法定許可。修改草案第1稿對這一條進(jìn)行了修改，其第46條規(guī)定:錄音制品首次出版3個月后，其他錄音制作者可以依照本法第48條規(guī)定的條件，不經(jīng)著作權(quán)人許可，使用其音樂作品制作錄音制品。該征求意見稿已經(jīng)公布，即引起了音樂界和法學(xué)界的關(guān)注和討論。音樂界人士通過各種媒體反對其對修改草案第46條的規(guī)定，認(rèn)為這些新的音樂著作權(quán)制度徹底剝奪了音樂人的權(quán)利，將使他們成為集體管理機(jī)構(gòu)謀利的工具。在音樂界的反對聲和巨大的輿論下，立法者在修改草案的第2、3稿和送審稿中均刪去了制作錄音制品的法定許可制度。法學(xué)界對于制作錄音制品法定許可制度的看法則有褒有貶，關(guān)于制作錄音制品法定許可制度的存廢之爭引起了一場唇槍舌戰(zhàn)。

(一)制作錄音制品法定許可制度的產(chǎn)生背景

正如上文所言，在機(jī)械錄制技術(shù)發(fā)展之后，音樂作品著作權(quán)人取得了“機(jī)械復(fù)制權(quán)”，即音樂作品著作權(quán)人享有授權(quán)將其音樂作品固定在任何形式的錄制品上的專有權(quán)。在20世紀(jì)初，唱片的復(fù)制技術(shù)掌握在少數(shù)有實(shí)力的大唱片公司手中，唱片的出租市場也尚未形成。這樣，在大的唱片公司通過與音樂作品的版權(quán)人簽訂專有許可協(xié)議后，借助其市場壟斷地位控制了唱片市場的價(jià)格。為了使唱片市場形成合理的競爭環(huán)境，將唱片的價(jià)格拉回到合理的水平，以保證社會公眾欣賞音樂的渠道暢通，1908年美國國會通過的《版權(quán)法修正案》率先對“制作錄音制品法定許可”做出了規(guī)定。也即制作錄音制品法定許可制度的產(chǎn)生是為了防止唱片市場被壟斷。因此，是否應(yīng)當(dāng)在《著作權(quán)法》中保存或廢除制作錄音制品法定許可制度也應(yīng)當(dāng)從這個目的出發(fā)。

(二)制作錄音制品法定許可的存與廢

贊成制作錄音制品法定許可制度的出發(fā)點(diǎn)即是該制度可以促進(jìn)競爭，降低唱片行業(yè)的壟斷。且該制度經(jīng)過長時(shí)間的存在，已為音樂作品的版權(quán)人、錄音制作者所熟悉和接受，并形成了適應(yīng)該制度的商業(yè)模式。有學(xué)者指出制作錄音制品法定許可“能使不同的錄音制作者可以選擇不同的表演者詮釋同一部作品進(jìn)行錄制，公眾可以欣賞版本各異的錄音制品，避免著作權(quán)人與某個錄音制作者訂立專有錄制合同、造成版本單一的狀況”;[4](P206)該項(xiàng)法定許可不但能夠達(dá)到反壟斷的立法目的，而且已成為唱片業(yè)商業(yè)模式的基礎(chǔ)，為利用他人音樂作品制作和發(fā)行唱片提供了穩(wěn)定的法律預(yù)期。[5]

反對保留制作錄音制品法定許可制度的學(xué)者認(rèn)為該制度所發(fā)揮的防止壟斷的作用可以通過其他的方法如反壟斷法來阻止版權(quán)人濫用其機(jī)械復(fù)制權(quán)。英國通過自身的經(jīng)驗(yàn)也證明了這一點(diǎn)。其在1956年著作權(quán)法第12條第(6)款賦予錄音作者制作錄音制品法定許可權(quán)，但是在1988年英國著作權(quán)法修訂時(shí)取消了這一條款。[6](P193－194)其次，現(xiàn)行制作錄音制品法定許可制度的“但書”規(guī)定也飽受詬病。因?yàn)橐坏┲鳈?quán)人在首次發(fā)行錄音制品時(shí)作出聲明，那么該法定許可制度則成了擺設(shè)。從法理上說，現(xiàn)行《著作權(quán)法》第40條對音樂著作權(quán)人的限制可被歸納為“默示許可”(Implied License)，而非“法定許可”(Statutory License)，即只要權(quán)利人未明確表示不許可，那么在其音樂作品被錄制為錄音制品并發(fā)行后，其他錄音制品制作者即可在無須征得著作權(quán)人許可的情況下利用該音樂作品再行制作錄音制品。[7](P295)

(三)小結(jié)

應(yīng)當(dāng)說，制作錄音制品法定許可制度的出發(fā)點(diǎn)值得肯定:從市場的角度說可以防止壟斷，鼓勵更多的錄音制品通過不同表演者的詮釋進(jìn)入市場，這也是文化繁榮的一種表現(xiàn);從音樂作品著作權(quán)人的角度來說，雖然法定許可制度剝奪了權(quán)利人的許可權(quán)，但是其報(bào)酬權(quán)并沒有喪失，而且不同制作者的錄音制品進(jìn)入市場是對音樂作品的宣傳和傳播;從錄音制作者的角度來說，在向音樂作品制作權(quán)人支付了報(bào)酬后可以對已經(jīng)合法錄制的錄音制品再行錄制，簡化了制作程序。從修改草案的第1稿看，立法者對于該制度也是存保留態(tài)度的，之所以在之后的幾稿中刪除制作錄音制品法定許可制度，很大部分是輿論的壓力。因此立法者應(yīng)當(dāng)考慮的是在刪除本制度后，對于該制度的功能應(yīng)當(dāng)通過怎樣的途徑來實(shí)現(xiàn)。

三、錄音制作者的二次使用獲酬權(quán)

應(yīng)當(dāng)看到，在新科技和新媒體的刺激下，音像產(chǎn)業(yè)依靠實(shí)體唱片銷售的傳統(tǒng)經(jīng)營模式面臨來自消費(fèi)者和侵權(quán)者的雙重考驗(yàn)。消費(fèi)者不愿購買實(shí)體唱片而更愿意從網(wǎng)上免費(fèi)下載，而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)行為具有違法成本低、侵權(quán)范圍廣以及難以察覺的特點(diǎn)。在已有法律框架下錄音制作者所享有的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)同樣因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)媒體的出現(xiàn)和盜版產(chǎn)業(yè)的猖狂而難以實(shí)現(xiàn)其功能。錄音制作者在投入大量的人力、財(cái)力和精力創(chuàng)造出的錄音制品，豐富了社會公眾的精神生活并創(chuàng)造出巨大的社會財(cái)富的同時(shí)，卻沒有獲得應(yīng)有的回報(bào)，無法刺激錄音制作者創(chuàng)造出更加優(yōu)秀的音樂制品，音像產(chǎn)業(yè)處于一個尷尬的地位。因此，有錄音制作者欲尋求廣播權(quán)和表演權(quán)的保護(hù)，以走出音像產(chǎn)業(yè)的困頓之狀。

(一)專有權(quán)或是獲酬權(quán)

對于是否賦與錄音制作者廣播權(quán)和表演權(quán)，相關(guān)人員的看法不一。唱片公司和中國音像協(xié)會是支持賦權(quán)方的主要倡導(dǎo)者。其主要理由是:首先，WPPT第15條規(guī)定了表演者和錄音制品制作者應(yīng)享有因廣播和向公眾傳播獲得一次性合理報(bào)酬的權(quán)利;其次，表演者和錄音制作者對推動錄音制品的面世投入巨大，理應(yīng)和作者一起分享利益的果實(shí);最后，由于上述音像產(chǎn)業(yè)所遭遇的盜版危機(jī)和困頓之狀，錄音制作者的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)實(shí)質(zhì)意義不大，錄音制作者在現(xiàn)有的法律框架的保護(hù)下無法收回其成本以創(chuàng)造出更好的音樂作品。[8]強(qiáng)烈反對授予錄音制作者表演權(quán)和廣播權(quán)的是同濟(jì)大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院的張偉君教授，他的觀點(diǎn)是:盜版猖獗和非法網(wǎng)絡(luò)傳播是造成當(dāng)前唱片業(yè)面臨困境的重要原因，這是既有權(quán)利沒有得到維護(hù)，而絕對不是因?yàn)闄?quán)利不充分導(dǎo)致的。其次，雖然我國加入了WPPT，要履行WPPT的條約義務(wù)，但其第15條第3款同時(shí)允許締約方聲明將根本不適用這些規(guī)定，這正是我國在加入WPPT予以保留的條款。再者，《羅馬公約》和WPPT也沒有規(guī)定專有的廣播權(quán)，只是規(guī)定了錄制者享有“廣播”和“向公眾傳播”的“一次性合理報(bào)酬”權(quán)。[9]對于這個問題的關(guān)注也引起了立法者的關(guān)注。在本次《著作權(quán)法》的修改案中，立法者采納了比較折中的辦法，賦予錄音制作者對錄音制品二次使用的獲酬權(quán)。

實(shí)際上，我國1990年的《著作權(quán)法》曾經(jīng)對錄音制作者的廣播權(quán)有過規(guī)定，其第43條規(guī)定:“廣播電臺、電視臺非營業(yè)性播放已經(jīng)出版的錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人、表演者、錄音制作者許可，不向其支付報(bào)酬?！币簿褪钦f，只要是營業(yè)性播放就應(yīng)該取得錄音制作者許可，并支付報(bào)酬。但是2001年修改通過的現(xiàn)行《著作權(quán)法》取消了錄音制作者的廣播權(quán)，而規(guī)定為錄音制品的法定許可。這就出現(xiàn)了上面所討論的錄音制品法定許可的存廢之爭。

(二)“二次使用”行為之界定

如果用一次使用指代錄音制品的發(fā)行、銷售，那么二次使用(Secondary Uses of Phonograms)即是指錄音制品在發(fā)行、銷售后，廣播組織在節(jié)目中播放錄音制品以及其他合法購買者將錄音制品用于在營利性場所或娛樂性場所播放的行為。換言之，“二次使用”，是指將錄音制品用于公開表演和播放。公開表演的用戶主要是飯店、酒吧等娛樂場所，播放的最大用戶則是廣播電臺電視臺。[10]“二次使用”一詞其實(shí)是源于《羅馬公約》第12條的表述，公約將為商業(yè)目的發(fā)行的錄音制品用于廣播和向公眾傳播概括為錄音制品的二次使用。這里的廣播，不僅包括傳統(tǒng)的無線廣播電臺，還包括電視、衛(wèi)星廣播等多種形式。而“向公眾傳播”，即是指利用除上述廣播以外的任何媒體向公眾播送表演的聲音或以錄音制品錄制的聲音，如餐廳、酒店、娛樂場所或其他公共場所通過安裝有線播放系統(tǒng)或者通過擴(kuò)音器播放錄音制品或轉(zhuǎn)播電臺、電視臺節(jié)目，傳送給一定范圍內(nèi)的公眾。對“二次使用”行為進(jìn)行報(bào)酬權(quán)的規(guī)制，授予錄音制作者對錄音制品這些新的利用方式進(jìn)行控制的權(quán)利，是從經(jīng)濟(jì)上改善唱片行業(yè)所開辟的新道路。

(三)國際條約中的二次使用獲酬權(quán)

《羅馬公約》第12條規(guī)定:如果為商業(yè)目的發(fā)行的錄音制品或這種錄音制品的復(fù)制件直接用于廣播或任何方式的向公眾傳播，使用者應(yīng)該向表演者或錄音制作者或向二者支付單一的合理報(bào)酬。在當(dāng)事人沒有約定的情況下，國內(nèi)法可以規(guī)定這種報(bào)酬的分配條件。WPPT第15條“廣播與向公眾傳播的報(bào)酬權(quán)”規(guī)定了與《羅馬公約》內(nèi)涵基本一致的錄音制品二次使用權(quán)，即:“對于直接或間接使用為商業(yè)目的發(fā)行的錄音制品進(jìn)行廣播或向公眾傳播，表演者和錄音制作者應(yīng)該共享單一的報(bào)酬權(quán);締約方可以在其國內(nèi)立法中規(guī)定，對使用者主張?jiān)搯我坏膱?bào)酬權(quán)可以是表演者、錄音制作者或兩者，締約方可以在表演者與錄音制作者沒有約定的情況下，規(guī)定表演者與錄音制作者分享該單一報(bào)酬的條件;任何締約方可以再向世界知識產(chǎn)權(quán)組織總干事交存通知時(shí)，聲明其僅適用該條中的某些使用，或?qū)⒁云渌绞綄@些使用進(jìn)行限制，或聲明其根本不適用這些規(guī)定?！毕鄬τ凇读_馬公約》，其進(jìn)步之處表現(xiàn)在:權(quán)利人明確規(guī)定為表演者與錄音制作者，表演者與錄音制作者共同享有對錄音制品廣播與向公眾傳播的報(bào)酬權(quán)，至于由誰對該權(quán)利進(jìn)行主張以及具體的分配辦法則由國內(nèi)法進(jìn)行規(guī)定;涵蓋的范圍更廣，使用方式包括廣播和向公眾傳播，無論是直接使用還是間接使用，都需要向表演者與錄音制作者支付報(bào)酬，將有線的轉(zhuǎn)播之類的間接使用納入了保護(hù)范圍;作為該條約協(xié)調(diào)信息社會著作權(quán)問題的特色，將通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的錄音制品視為商業(yè)目的發(fā)行的錄音制品。

由于上述兩個國際公約允許對錄音制作者的二次使用權(quán)作出保留規(guī)定，因此，這兩個公約都未能建立起一個有關(guān)錄音制品二次使用權(quán)的全球最低標(biāo)準(zhǔn)，從而導(dǎo)致世界各國著作權(quán)法對錄音制品二次使用權(quán)的規(guī)定存在較大差異。比如在享有權(quán)利的性質(zhì)上有規(guī)定為專有權(quán)，①巴西、印度、英國等國家選擇全部或部分采用專有權(quán)的方式配置錄音制品二次使用權(quán)的模式。有規(guī)定為獲酬權(quán);在享有權(quán)利的模式上有規(guī)定為表演者和錄音制作者共享，有規(guī)定為表演者或者錄音制作者之一獨(dú)享。②如《日本著作權(quán)法》的規(guī)定就是表演者與錄音制作者對其錄音制品被用于廣播時(shí)，分別享有報(bào)酬權(quán)，而《印度版權(quán)法》就規(guī)定錄音制品向公眾傳播權(quán)(僅為遠(yuǎn)程傳輸)就由錄音制作者單獨(dú)享有，并不與表演者分享。

(四)《著作權(quán)法》修改中的二次使用獲酬權(quán)

在《著作權(quán)法》第三次修改過程中，錄音制作者的二次使用獲酬權(quán)幾經(jīng)修改?！端蛯徃濉返?0條規(guī)定:“以下列方式使用錄音制品的，其錄音制作者享有獲得合理報(bào)酬的權(quán)利:(一)以無線或者有線方式公開播放錄音制品或者轉(zhuǎn)播該錄音制品的播放，以及通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播該錄音制品的播放;(二)通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播錄音制品?！逼涫褂梅绞接傻?稿的“用于無線或者有線播放，或者通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播”擴(kuò)大到第2、3稿以及《送審稿》的“以無線或者有線方式公開播放錄音制品或者轉(zhuǎn)播該錄音制品的播放，以及通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播該錄音制品的播放”，將對錄音制品的公開播放、轉(zhuǎn)播和廣播行為納入到二次使用的范疇;在報(bào)酬權(quán)的主體上也由第1、2、3稿的“表演者和錄音制作者共同享有”最后定為《送審稿》的“錄音制作者享有”。對于權(quán)利主體的確定，立法者的考量不得而知，但這也是符合《羅馬公約》規(guī)定的。這或許是表演者一般隸屬于唱片公司——即錄音制作者，因此在簽訂合同時(shí)已將自己的權(quán)利讓渡給錄音制作者;又或是表演者在和錄音制作者簽訂授權(quán)錄制合同中可以對報(bào)酬自由協(xié)商，為充分尊重表演者和錄音制作者的自由意志，表演者可以通過合同享有分享報(bào)酬的權(quán)利。但是，《送審稿》中對錄音制品二次使用獲酬權(quán)的規(guī)定也并不是很完美。比如《羅馬公約》和WPPT都規(guī)定了二次使用是一種商業(yè)性質(zhì)或目的的使用行為，這樣規(guī)定是符合公共利益需要的;其次，有學(xué)者認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)對錄音制品的二次使用獲酬權(quán)予以一定的限制，如為教學(xué)與科研目的對錄音制品的廣播與使用、宗教、民俗儀式以及在以慈善與福利事業(yè)為目的的活動中對錄音制品的廣播與表演等，[2](P180－183)也有學(xué)者認(rèn)為“對表演者、錄音制品制作者準(zhǔn)許或禁止二次使用錄音制品的權(quán)利進(jìn)行限制是因?yàn)楸仨毐Ｗo(hù)錄音制品的商業(yè)化及保護(hù)作者向公眾傳播其作品的專有和絕對的權(quán)利?！盵11](P309)再有，按照國際慣例，錄音制品二次使用獲得的收入由集體管理協(xié)會為錄音制作者收取，實(shí)現(xiàn)錄音制品二次使用報(bào)酬權(quán)的關(guān)鍵還有待于著作權(quán)集體管理機(jī)制的完善。因此，這些在《著作權(quán)法》或《著作權(quán)法實(shí)施條例》中有待明確和完善。

(五)小結(jié)

應(yīng)當(dāng)說，賦予錄音制作者二次使用獲酬權(quán)，而不是表演權(quán)和廣播權(quán)這樣的專有權(quán)利，讓錄音制作者從國內(nèi)外的廣播和公開表演中獲得穩(wěn)定的收入，既可以帶動唱片產(chǎn)業(yè)走出現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)發(fā)展困境，有利于錄音制品的制作和傳播;同時(shí)，錄音制作者與廣播組織等錄音制品的使用者分享因使用錄音制品而獲得的巨大收益，亦可以平衡與錄音制品相關(guān)的各利害關(guān)系人間的利益平衡。因此，有學(xué)者認(rèn)為賦予錄音制作者為其錄音制品“二次使用”報(bào)酬權(quán)，應(yīng)當(dāng)是我國未來著作權(quán)法完善鄰接權(quán)制度的重要內(nèi)容之一。[12]

四、數(shù)字時(shí)代下錄音制作者權(quán)的保護(hù)

計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)的普及，改變了錄音制品的傳播方式和消費(fèi)模式。在P2P技術(shù)的影響下，普通網(wǎng)民既是數(shù)據(jù)的接受者，也是數(shù)據(jù)的提供者，錄音制品徹底脫離制作者的控制，成為網(wǎng)民免費(fèi)的午餐。學(xué)者通過對國際唱片協(xié)會的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，發(fā)現(xiàn)盡管實(shí)體音樂銷售(CD、磁帶、黑膠唱片)在2006年下降了約21%，但數(shù)字音樂銷售的增長抵消了這部分差額;實(shí)體音樂銷售量的遞減是一個不可阻擋的趨勢，但從全球來看遞減的速度在年5%—8%，而中國衰減的速度高達(dá)20%，其中一個重要的原因就是在線音樂在中國是免費(fèi)的。[13](P23)因此，數(shù)字技術(shù)時(shí)代保護(hù)錄音制作者權(quán)，不僅要解決盜版和非法傳播等老問題，更要順應(yīng)技術(shù)的發(fā)展，調(diào)整和變革其發(fā)展模式。

(一)在線銷售錄音制品的發(fā)行權(quán)是否用盡

所謂在線銷售錄音制品，主要是指錄音公司(或其授權(quán)者)在與消費(fèi)者達(dá)成銷售協(xié)議后，直接經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)向消費(fèi)者傳輸錄音制品的復(fù)制件。在線銷售與傳統(tǒng)實(shí)體銷售不同的是，前者在銷售完成后，傳輸者的服務(wù)器中還保留著錄音制品的復(fù)制件，而后者是該所銷售的錄音制品發(fā)生了物權(quán)的轉(zhuǎn)移。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下錄音制作者發(fā)行權(quán)是否用盡關(guān)系著消費(fèi)者在線購買錄音制品后能否再行處置。對于這個問題，我國在《著作權(quán)法》、《著作權(quán)法實(shí)施條例》以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中都沒有規(guī)定，可參照美國和歐盟這兩大地區(qū)的規(guī)定來看國際上對于該問題的態(tài)度。

美國對錄音制品提供的是版權(quán)保護(hù)，①美國版權(quán)法所列作品中就包括“經(jīng)固定的一系列音樂、口述或其他聲音產(chǎn)生的作品，不論承載這類作品的物體(例如唱片、磁帶或其他錄制載體)的性質(zhì)如何，但不包括伴隨電影作品或其他試聽制品中的各種聲音”這類與大陸法系所稱的錄音制品并無不同的作品。在線傳輸錄音制品被認(rèn)為是一種發(fā)行作品的行為。而美國《版權(quán)法》第109條是關(guān)于錄音制品發(fā)行權(quán)用盡的規(guī)定。對于在線提供錄音制品是否受發(fā)行權(quán)用盡原則的約束，美國白皮書中明確提到:“在當(dāng)今的技術(shù)條件下，傳輸者在接收者獲取復(fù)制件的同時(shí)仍然可以保留作品的復(fù)制件，接收者所得到的并非是傳輸者手中的那份復(fù)制件;立法的歷史和判例的發(fā)展都表明首次銷售原則只適用于被發(fā)行作品的那個特定復(fù)制件(that particular copy)的占有而進(jìn)行處置的情形?！盵1](P149)也就是說，傳輸者對于其占有的錄音制品的復(fù)制件仍然享有控制權(quán)，并不受首次銷售原則的約束。歐盟歷來反對將權(quán)利用盡原則適用于在線傳輸作品和鄰接權(quán)客體的情形。對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中發(fā)行權(quán)用盡原則，歐盟在1996年的《關(guān)于信息社會中著作權(quán)與相關(guān)權(quán)利的綠皮書續(xù)篇》中指出，網(wǎng)絡(luò)傳播與發(fā)行不同，傳播者所提供的不是作品的有形復(fù)制件，而是可以被無限復(fù)制的無形服務(wù)，因此不適用權(quán)利用盡原則。[1](P150)

首次銷售原則解決的是作品的有形載體轉(zhuǎn)移之后所有權(quán)與著作權(quán)的沖突，換句話說，權(quán)利用盡原則的適用針對的是某一特定的錄音制品復(fù)制件而言，并非是指無形的錄音制品本身。在傳統(tǒng)的發(fā)行情況下，錄音制品的傳播以物理載體的轉(zhuǎn)移為前提，傳播的速度和范圍必然受到限制，這樣即使規(guī)定首次銷售原則，對錄音制品著作權(quán)人的影響也是可預(yù)見和可控。而在網(wǎng)絡(luò)傳播錄音制品的情形下，傳播者手中的錄音制品復(fù)制件并沒有轉(zhuǎn)移，而只是被復(fù)制，如若適用權(quán)利用盡原則，則是對在線侵權(quán)行為的容忍，不利于在線錄音制品的保護(hù)。因此，針對錄音制品的特定復(fù)制件轉(zhuǎn)移而設(shè)定的權(quán)利用盡原則不適用于依賴復(fù)制對信息進(jìn)行傳輸?shù)木W(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

(二)將非交互性在線傳播納入獲酬權(quán)的范圍

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是在隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展而賦予錄音制作者的新權(quán)利。但是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》將錄音制品制作者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的涵蓋范圍與作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等同起來，即只能控制“以有線或者無線的方式向公眾提供錄音制品，使公眾可以在其個人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得錄音制品”這種交互性的網(wǎng)絡(luò)傳播行為。除了這種交互性的網(wǎng)絡(luò)傳播，還存在著非交互性的網(wǎng)絡(luò)傳播，以網(wǎng)播為例，“網(wǎng)播”是指以有線或無線的方式，通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，使公眾基本同時(shí)得到所播放的聲音，或圖像，或圖像和聲音，或圖像和聲音表現(xiàn)物。①WIPO doc．，Working Paper On Alternative And Non－Mandatory Solutions On The Protection In Relation To Webcasting，SCCR/12/5，Apr 2005，Article 2．網(wǎng)播的顯著特點(diǎn)是“接收者可以再某一特定時(shí)間登錄節(jié)目信息流，并接收傳送來的任何內(nèi)容，但不能以其他方式影響該節(jié)目信息流。”②Ibid:explanatory comments 1．06．可見，這種播放方式與交互性的“在選定的時(shí)間”、“在選定的地點(diǎn)”獲得節(jié)目信息流是不同的。然而，在司法實(shí)踐中即出現(xiàn)了將網(wǎng)播等同于信息網(wǎng)絡(luò)傳播的行為。例如，在“寧波成功多媒體通信有限公司(簡稱成功公司)訴北京時(shí)越網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司(簡稱時(shí)越公司)著作權(quán)糾紛案”③北京市第一中級人民法院(2008)一中民終字第5314號判決書。中，時(shí)越公司所有的悠視網(wǎng)以非互動的方式在線播放了電視劇作品《奮斗》。網(wǎng)絡(luò)用戶只能在某一時(shí)間點(diǎn)觀看正在播放的《奮斗》的某一集，并不能在其選定的時(shí)間觀看未播放的其他集的內(nèi)容。本案的一審法院海淀區(qū)人民法院和二審法院北京市第一中級人民法院均認(rèn)為該未經(jīng)許可的定集在線播放行為侵犯了成功公司的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。這雖然是網(wǎng)播視聽作品的案例，卻反映出司法實(shí)踐對“網(wǎng)播”這種網(wǎng)絡(luò)傳播形式性質(zhì)的誤解。

網(wǎng)播錄音制品同樣是對錄音制品的一種利用行為，在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)并不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所規(guī)范的范疇。分析WPPT第2條對第15條(即表演者和錄音制品制作者的獲取報(bào)酬權(quán)條款)的解釋，“向公眾傳播”包括使公眾能聽到以錄音制品錄制的聲音或聲音的表現(xiàn)物。也即WPPT語境下的獲酬權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是以公眾能夠聽到錄音制品所承載的聲音這一結(jié)果而言的，至于是以什么方式導(dǎo)致的這一結(jié)果沒有要求。因此，可以將“網(wǎng)播”這種非交互性的網(wǎng)絡(luò)傳播行為納入到二次使用獲酬權(quán)的保護(hù)范圍。隨著網(wǎng)播站點(diǎn)的不斷增加，承認(rèn)錄音制品制作者在網(wǎng)播錄音制品的情形下享有的獲取報(bào)酬的權(quán)利，以充分保證其在數(shù)字空間下的利益，這無論是對于司法實(shí)踐中指導(dǎo)案件的判決還是錄音制作者權(quán)利的保護(hù)都將達(dá)到一個新的高度。

(三)小結(jié)

數(shù)字時(shí)代對于音樂作品的傳播既是契機(jī)，也是挑戰(zhàn)。借助于網(wǎng)絡(luò)的傳播速度快、傳播范圍廣的特點(diǎn)，“網(wǎng)絡(luò)紅曲”很容易產(chǎn)生;而如果沒有完善的著作權(quán)和鄰接權(quán)保護(hù)制度，伴隨著音樂作品傳播的則是音樂作品的侵權(quán)。錄音制品是音樂作品傳播的載體和媒介，錄音制品在數(shù)字領(lǐng)域的保護(hù)是保護(hù)音樂作品版權(quán)和鄰接權(quán)的重點(diǎn)，錄音制作者在數(shù)字領(lǐng)域基于其所制作的錄音制品的權(quán)利同樣不得侵犯。不管是在線傳播、銷售錄音制品還是向公眾提供、網(wǎng)播錄音制品，錄音制作者在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和二次使用獲酬權(quán)不應(yīng)當(dāng)成為擺設(shè)，積極發(fā)揮這些權(quán)利對于錄音制品的非法使用行為的控制，保障錄音制品制作者對于其所付出的勞動成果的回報(bào)，這樣或許才能迎來唱片行業(yè)的第二春。

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