趙子堯

作為一種規(guī)則，慣例是不成文法的主要表現(xiàn)形式，但也不同于習(xí)慣。[注]一般認(rèn)為，習(xí)慣與慣例的區(qū)別在于，受該種習(xí)慣支配的群體或個(gè)人無法考證其形成的源頭，所以習(xí)慣的形成強(qiáng)調(diào)一個(gè)自發(fā)漸進(jìn)且趨于穩(wěn)定的特點(diǎn)，而慣例在穩(wěn)定性與效力位階上要低于習(xí)慣，且它可能并不必然表現(xiàn)出習(xí)慣的那種內(nèi)在剛性。參見蘇力《當(dāng)代中國法律中的習(xí)慣——一個(gè)制定法的透視》，《法學(xué)評(píng)論》2001年第3期。當(dāng)今絕大多數(shù)國家的政治生活中，具有國家強(qiáng)制力的成文法是最主要的法律淵源，但是，行為者在從事政治活動(dòng)時(shí)還可能會(huì)基于如下的考量：依據(jù)一個(gè)現(xiàn)成的慣例或被證明為有效的路徑，或許會(huì)比遵照某些成文法更為便捷、有效。正因如此，慣例在無形中規(guī)范著政治生活、引導(dǎo)著政治行為，甚至一定程度上彌補(bǔ)了成文法施行過程中的不足。我們可以將這種慣例稱之為政治慣例。對(duì)當(dāng)代中國政治狀況進(jìn)行考察，政治慣例系指成文憲法與法律沒有規(guī)定的、不存在國家強(qiáng)制力的、卻又在政治過程中借由約定俗成來影響國家政治生活的一系列具有規(guī)則效力的重復(fù)實(shí)踐。

一、既有研究對(duì)政治慣例的認(rèn)知

政治慣例的形成可以追溯到古代階級(jí)社會(huì)。就西方的經(jīng)驗(yàn)而言，歷史法學(xué)派認(rèn)為，歷史、習(xí)慣與宗教是社會(huì)行動(dòng)的真正指南，普遍的信念、習(xí)慣和民族共同意識(shí)是一種主要的法理淵源。[注][德]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，徐章潤譯，北京：中國法制出版社，2001年，第25頁。作為一個(gè)中性的概念，政治活動(dòng)中經(jīng)年累月所產(chǎn)生的習(xí)慣、經(jīng)驗(yàn)、約定，一定程度、一定時(shí)段適應(yīng)政治的發(fā)展，但同時(shí)也需要不斷完善、修正，甚至需將其引入法律調(diào)整的領(lǐng)域。中國的傳統(tǒng)社會(huì)便有著形式各異的政治慣例，從縱向上看，每個(gè)朝代都有通行的政治慣例，其中不乏對(duì)歷代，特別是其前代政治經(jīng)驗(yàn)的借鑒與傳承；從橫向上看，存在著最高統(tǒng)治者的政見與統(tǒng)治偏好、統(tǒng)治集團(tuán)的思想、官方的學(xué)說、思想家和政治家的個(gè)人思想、社會(huì)政治思潮、大眾的政治觀念與信仰等。[注]張分田：《深化中國古代統(tǒng)治思想研究的幾點(diǎn)思考》，《天津師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2007年第3期。

博登海默認(rèn)為，早期的個(gè)人專制讓位給特權(quán)或貴族的階級(jí)統(tǒng)治，這種貴族階層在某種程度上很可能會(huì)成為執(zhí)行習(xí)慣的代理人，由此而產(chǎn)生的不確定性也由官方運(yùn)用習(xí)慣予以解決。[注]Edgar Bodenheimer,Jurisprudence: The Philosophy and Method of the Law,Cambridge: Harvard University Press,1981,p.303.維諾格拉多夫認(rèn)為，那些值得古代社會(huì)人們遵守的規(guī)則是合理交往與社會(huì)合作所指導(dǎo)的日常實(shí)踐，這種實(shí)踐也可以從政治的角度加以審視。[注]Paul Vinogradoff,Outlines of Historical Juriprudence,Union New Jersey: The Lawbook Exchange LTD.,1999， p.54～55.所以，一方面，政治慣例能得以維系，必然同歷史、社會(huì)需要，即規(guī)則的實(shí)效性與應(yīng)然性之間產(chǎn)生某種聯(lián)系，[注]Hans Kelsen,Translated by Max Knight, Clark,The Pure Theory of Law,New Jersey,2008，p.11.另一方面，由人情與社會(huì)實(shí)踐推導(dǎo)的習(xí)慣，也與官員的思維之間保持某種互動(dòng)的關(guān)系。[注]Carleton K.Allen,Law in the Making,Oxford,1958,pp.123～126;Friedrieh Karl von Savigny,Of the Vocation of Our Age for Legislation and Jurisprudence,London:Littlewood&Co.Old Bailey,1831, p.25,p.30.英國是典型的依循判例的國家，《英國憲法》的核心理念便是從政治慣例與政治傳統(tǒng)中直面一部活生生的憲法。白芝浩的認(rèn)為，憲法所要面對(duì)的不是實(shí)在的明規(guī)則，而是實(shí)際運(yùn)作的慣例，憲法需要面對(duì)的就是實(shí)際問題而非不可改變的規(guī)則。[注]Walter Bagehot,The English Constitution,Edited by Paul Smith,Cambridge: United Kingdom at the University Press, 2000.所以，特別是遵循威斯敏斯特體系的英聯(lián)邦，如澳大利亞、加拿大、新西蘭等國家，其憲法慣例實(shí)際發(fā)揮著成文憲法的作用。

在中國，學(xué)者將政治慣例界定為“在國家的政治生活中，經(jīng)過長期積淀而形成的習(xí)慣性規(guī)則和做法，其與國家正式的法律法規(guī)一道，構(gòu)成政治生活秩序的調(diào)整規(guī)則”。[注]傅達(dá)林：《從代表委員座位調(diào)整看政治慣例改革》，《各界導(dǎo)報(bào)》2009年2月27日。進(jìn)言之，政治法除了表現(xiàn)為國家法等正式制度外，也體現(xiàn)為政治習(xí)慣、政治經(jīng)驗(yàn)等非正式制度形式。[注]談 蕭：《政治法中的非正式制度：基于中國商會(huì)政治控制變遷的分析》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第7期。在此基礎(chǔ)上，成文憲法體現(xiàn)的是國家政治生活的應(yīng)然狀態(tài)，而政治慣例是政治生活的實(shí)然狀態(tài)，實(shí)際上是成文憲法應(yīng)然狀態(tài)的真實(shí)寫照。[注]喻 中：《認(rèn)真對(duì)待政治慣例》，《博覽群書》2008年第10期。也有學(xué)者注意到“人情”在塑造著當(dāng)代中國政治體制中某些習(xí)慣性的做法，它經(jīng)過發(fā)酵而演化為政治慣例，如政黨與國家的關(guān)系、政治協(xié)商的過程、政府首腦的醞釀過程、政黨領(lǐng)袖的更迭及其對(duì)國家政治的實(shí)際影響等。[注]付子堂：《法理學(xué)高階》，北京：高等教育出版社，2009年，第199頁。政治慣例也包含著民主政治中的“隱性”與“顯性”部分，比如，民主經(jīng)驗(yàn)的建構(gòu)過程，實(shí)質(zhì)上是要使得民主理念通過政治社會(huì)化繼而成為民眾的一種自發(fā)的習(xí)慣，形成一種政治意義上的習(xí)慣。[注]徐 鋒：《政治發(fā)展中民主與政黨制度的經(jīng)驗(yàn)與建構(gòu)》，《馬克思主義與現(xiàn)實(shí)》2009年第4期。

綜上，“政治慣例”是一種約定俗成的習(xí)慣性、經(jīng)驗(yàn)性政治規(guī)則；它雖然是非正式制度，卻也構(gòu)成政治生活的秩序與規(guī)范效力；與“紙上的法”相比，它既表現(xiàn)為政治秩序的一種實(shí)然狀態(tài)，又進(jìn)一步規(guī)范政治秩序。同時(shí)，慣例并非是靜止的概念與一成不變的規(guī)則，對(duì)某些既存的政治習(xí)慣性做法的修改與革新，也應(yīng)當(dāng)視為政治慣例的內(nèi)涵。政治慣例雖然不見于成文憲法與法律，但是它在我國政治生活中發(fā)揮的影響力卻是舉足輕重的，有些慣例能與成文法互相彌補(bǔ)相得益彰；有些政治實(shí)踐，得不到普遍認(rèn)可，便須廢止，或自然終止。

二、當(dāng)代中國政治慣例的表現(xiàn)形式

政治慣例的形成往往與權(quán)力或公共意志有莫大關(guān)系。因此，基于性質(zhì)、位階和實(shí)際效力的考慮，可把政治慣例劃分為憲法性政治慣例、政黨政治慣例、全國人民代表大會(huì)制度性政治慣例、政府運(yùn)行方面的政治慣例和國際交往中的政治慣例五個(gè)方面。[注]有學(xué)者從政黨、政府、議會(huì)、民族政治等四個(gè)角度來列舉政治慣例的存在與表現(xiàn)形式。參見喻 中《政治慣例：成為憲法之外的政治習(xí)慣法》，《政治與法律》2009年第11期。當(dāng)然，這其中的界線并不明顯，交叉重疊在所難免。

(一)憲法性的政治慣例

這是一種與成文憲法具有同等效力的政治行為規(guī)范，沒有特定的法律文書表現(xiàn)形式，經(jīng)過長期實(shí)踐定型，被視為看不見的憲法。譬如，“兩會(huì)”及政協(xié)委員列席人大開幕式并聽取《政府工作報(bào)告》雖然形成于1959年(“文化大革命”中斷)，但“兩會(huì)”舉行時(shí)間(3月上中旬)、會(huì)期(10天左右)基本固定，政協(xié)先于人大1天召開、閉幕等政治慣例則形成于1985年。又如，我國憲法沒有明文規(guī)定憲法修正案的公布機(jī)構(gòu)，但依照慣例，這一職責(zé)通常由當(dāng)屆全國人大主席團(tuán)完成。中國的憲法與憲法研究始終局限在形式化的成文憲法而忽略實(shí)際存在的不成文憲法，因此，政治生活與運(yùn)作中實(shí)際超越文本憲法之外的那些慣例并沒有引起足夠的重視。有學(xué)者指出，“背離主題”[注]強(qiáng)世功：《中國憲法中的不成文憲法——理解憲法的新視角》，《開放時(shí)代》2009年第12期。的中國憲法慣例必須圍繞憲法規(guī)范才能存在與發(fā)展，并可以為憲法規(guī)范充當(dāng)“潤滑劑”。[注]何永紅：《中國憲法慣例概念辨析》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第1期。只有這樣，慣例作為一種實(shí)效的憲法才能游離、補(bǔ)充成文憲法，為民主法治建設(shè)帶來積極的促進(jìn)作用。

(二)政黨中的政治慣例

我國政黨制度是共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作制，共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，它的內(nèi)部機(jī)構(gòu)、體系、活動(dòng)、程序，多在憲法與法律的調(diào)整范圍之內(nèi)，但是，由于黨內(nèi)有著龐大的組織機(jī)構(gòu)，其運(yùn)轉(zhuǎn)涉及的人員眾多，機(jī)構(gòu)龐雜，其內(nèi)部關(guān)系和運(yùn)行機(jī)制、實(shí)踐并非都由法律規(guī)定，往往需要由“黨內(nèi)法規(guī)”或既成習(xí)慣予以調(diào)整和規(guī)范。譬如，每次中國共產(chǎn)黨全國代表大會(huì)閉幕的次日，新一屆的中共中央委員會(huì)舉行第一次全體會(huì)議，選舉產(chǎn)生出新一屆中共中央政治局及其常務(wù)委員會(huì)，以及中共中央總書記。盡管黨章沒有明確規(guī)定黨的總書記的任期，但總書記的任期通常不超過兩屆，實(shí)際上，自黨的十四大以來，中共中央總書記的任期不超過兩屆已經(jīng)形成了慣例。再如，直轄市市委書記，自20個(gè)世紀(jì)90年代起，通常由政治局委員擔(dān)任或兼任，北京、天津、上海、重慶分別自1996年、 1997年、1991年、2007年起形成慣例。再者，不同級(jí)別的黨政官員的退休年齡也幾乎都是約定俗成，如中央政治局常委的連任一般遵循“七上八下”的制度，即通常常委年滿68周歲則退休，67歲以下則可連任；正國級(jí)通常為70～75歲，一般根據(jù)本屆中央、國務(wù)院、人大、政協(xié)的任期來決定；副國級(jí)通常為70歲；正省部級(jí)通常為65歲，任期未滿的可以延期3年到68歲；副省部級(jí)為65歲，通常在60歲之后安排在人大、政協(xié)等“二線”。

(三)人民代表大會(huì)制度中的政治慣例

比如，各級(jí)人民代表大會(huì)代表團(tuán)的組成，皆依行政區(qū)劃；軍隊(duì)不僅選舉人大代表，而且單獨(dú)組團(tuán)。又如，“兩會(huì)”召開的座次皆有慣例，不得逾越，以2009年的全國“兩會(huì)”坐次安排為例，代表(或委員)被等分為5份，每次將有1/5的代表(或委員)距離主席臺(tái)最近，以后依此類推，最后一次大會(huì)，最后座位的代表將成為最前位置的代表。這種排序看似平淡，卻是為了保證會(huì)議正常進(jìn)行實(shí)施的一種秩序安排。再如，自1998年第九屆全國人民代表大會(huì)開始，各級(jí)人大常委會(huì)主任通常由同級(jí)黨委書記兼任，其目的在于“加強(qiáng)對(duì)人大的領(lǐng)導(dǎo)”，但近年來這種慣例漸趨被打破。[注]錢昊平：《地方人大常委會(huì)主任多由黨委書記兼任，代表監(jiān)督職能受壓制》，《南方周末》2011年11月18日。在一個(gè)國家的政治生活中，政治慣例具有約定俗成的功效，尤其是多黨合作下的參政黨機(jī)制，是我國歷史文化傳統(tǒng)與當(dāng)今現(xiàn)實(shí)結(jié)合而生的產(chǎn)物。作為具有中國特色的一種政治形態(tài)，因循一定的政治慣例，毋庸諱言，這是一種現(xiàn)實(shí)的需要，作為社會(huì)各階層在轉(zhuǎn)型期利益博弈的一種妥協(xié)的智慧，這也是參政權(quán)運(yùn)行的一大特色。

(四)政府治理過程中的政治慣例

政府運(yùn)作過程中的慣例受政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)習(xí)俗與歷史等多重因素的影響。在推進(jìn)“法治政府”與“國家治理體系現(xiàn)代化”的背景下，政府行為依法治與民主的基本邏輯展開，其所依循的慣例也必然要符合以上的基本邏輯。大致來說，政府過程中的慣例可以分為3個(gè)大的類別。一是符合民主原則和法治精神的政治實(shí)踐，有的逐漸被吸收到正式的法律法規(guī)之中，有的則成為政治慣例，比如全國人大執(zhí)法檢查權(quán)的確立。二是必須嚴(yán)禁的“惡例”，如違背法治精神和民主原則，損害人民利益的慣例，如長期以來的某些會(huì)風(fēng)、文風(fēng)、官員作風(fēng)中的積習(xí)，政府部門舉辦某些會(huì)議的標(biāo)語橫幅、宴請(qǐng)、發(fā)放各種紀(jì)念品以及某些不合理甚至違禁的“三公經(jīng)費(fèi)”支出，等等，雖曾經(jīng)是心照不宣的慣例，但近年來逐步受到遏制，令民眾拍手稱快。三是某些難登“法律之堂”的政治實(shí)踐，如政府招商引資提出一些政策性的優(yōu)惠條件、某些習(xí)慣性的政治話語、領(lǐng)導(dǎo)者的個(gè)人風(fēng)格等，都屬于接近制度化的政治慣例。不可否認(rèn)的是，中國的傳統(tǒng)社會(huì)與現(xiàn)代社會(huì)“人情”對(duì)施政具有一定影響，民主法治社會(huì)仍舊不能排除“人”的因素。政治習(xí)慣處處可以體現(xiàn)中國人際關(guān)系的哲學(xué)，當(dāng)代的政治生態(tài)仍舊受這種思想的浸潤。

(五)對(duì)外交往中的政治慣例

國際政治視角中的慣例是指：國際外交實(shí)踐中反復(fù)實(shí)踐形成的、具有固定內(nèi)容的、未經(jīng)立法程序制定的，若為一國所承認(rèn)或當(dāng)事人采用，就對(duì)其具有約束力的一種習(xí)慣做法或常例。國際政治視角下的政治慣例一般具有通用性、穩(wěn)定性、重復(fù)性、準(zhǔn)強(qiáng)制性等特點(diǎn)。比如政府首腦訪問他國時(shí)，有些時(shí)候夫人可以陪同考察，即所謂的“夫人外交”，這是各國都遵守的一種慣例。在元首之間進(jìn)行重要會(huì)晤時(shí)，隨訪的夫人可以參加一些文藝活動(dòng)或慈善活動(dòng)，這種慣例一定程度上有助于改善國家間的關(guān)系。又如，國家領(lǐng)導(dǎo)人出行，為了保障其人身安全，一般都會(huì)設(shè)置多重“防火墻”，且任何國家對(duì)國家領(lǐng)導(dǎo)人出行的行程，在公布之前都是嚴(yán)格保密的。國際政治慣例與國內(nèi)的政治慣例相比，由于其實(shí)施的主體和對(duì)象不同，所以，國際慣例的遵循通常都是基于本國利益的考慮，例如，某些“政治犯”或基于人道立場的死刑犯可能并不會(huì)被收留國遣返，其原因在于，該國考慮到收留這些人有利于為本國獲取更多的情報(bào)。比如“棱鏡門”事件的主角斯諾登所爆料的美國情報(bào)局機(jī)密資料，在某種程度上是受到除美國以外與其交往的其他國家歡迎的，甚至有不少國家和地區(qū)樂意其披露更多的機(jī)密資料。以中國香港特區(qū)政府為例，雖然香港與美國簽署了引渡協(xié)議，斯諾登的行為確實(shí)為政治罪行，但出于國際慣例的考慮，香港政府可以拒絕將斯諾登遣返美國。[注]梁美芬：《引渡斯諾登不符國際慣例》，《文匯報(bào)》(香港)2013年6月20日。

三、當(dāng)代中國政治慣例展望

并不是所有的政治習(xí)慣都符合政治發(fā)展的邏輯。有些慣例與成文法相得益彰，對(duì)政治發(fā)展起著積極的推動(dòng)作用；另一些慣例則明顯與民主法治理念相悖，這就需要通過憲法、法律或者行政法規(guī)加以調(diào)整。只有這樣，才能保證政治慣例在民主政治、法治中國建設(shè)中發(fā)揮積極作用。

(一)政治慣例的存在應(yīng)與法治的基本精神相符

民主法治是國家治理體系現(xiàn)代化的根本要素，是國家治理能力現(xiàn)代化的根本保證。社會(huì)主義法治強(qiáng)調(diào)依法治國，這里的依法當(dāng)然是指成文憲法與法律，但也并不排除要對(duì)習(xí)慣、經(jīng)驗(yàn)、風(fēng)俗的充分尊重。不可否認(rèn)，正是黨的領(lǐng)導(dǎo)的某些早期經(jīng)驗(yàn)才成就了依法治國的基石，所以，執(zhí)政黨的某些執(zhí)政慣例也同樣是寶貴財(cái)富。實(shí)際上，慣例是實(shí)實(shí)在在影響社會(huì)主義民主政治建設(shè)的一種“可預(yù)見性規(guī)范”，[注]孫良國：《可預(yù)見規(guī)則的現(xiàn)代難題》，《西南大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2012年第6期。與其避而不談，毋寧認(rèn)真對(duì)待，充分發(fā)掘它的存在價(jià)值與實(shí)際形式，并將其納入社會(huì)主義法治建設(shè)的序列當(dāng)中。

(二)政治慣例的發(fā)展必須與憲法、法律變遷相得益彰

運(yùn)用憲政思維深化改革，就要堅(jiān)持憲法至上，任何組織與個(gè)人都不得有超越憲法、法律的特權(quán)，任何約定俗成的政治規(guī)則也同樣不能凌駕其上。盡管并不排除某些條文的施行效果并不明顯，但是作為強(qiáng)制性的規(guī)范，憲法與法律的調(diào)整范圍、適用對(duì)象要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大過慣例，而慣例，特別是新形成的慣例，畢竟存在一定的不確定性、不穩(wěn)定性甚至私密性，其適用不容易受到有效監(jiān)督。政治慣例要得以良性發(fā)展，必須要納入憲法與法律的規(guī)范與調(diào)整范圍。法治思維與方式除了體現(xiàn)為維護(hù)憲法、法律權(quán)威之外，也同樣表現(xiàn)為法律之外的某些經(jīng)驗(yàn)性、習(xí)慣性的做法要嚴(yán)格遵循法治理念。慣例所體現(xiàn)的高效、簡約、人性化也是現(xiàn)代政治所追求的，從這個(gè)意義上講，其與法治理念相得益彰，也能促進(jìn)法治建設(shè)更為高效。

(三)政治慣例要符合民眾的根本利益

從宏觀上來說，民眾既是政治實(shí)踐的主體，也是創(chuàng)造歷史的動(dòng)力，因此任何政治制度與法律體系，不管成文與否，都要符合民眾根本利益這一終極價(jià)值。符合民眾根本利益的政治習(xí)慣，其實(shí)也是在實(shí)踐的過程中得到了民眾的普遍認(rèn)同的，而與民眾利益相背離的政治習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決杜絕。

四、結(jié) 語

政治慣例是成文憲法與法律沒有規(guī)定的、不存在國家強(qiáng)制力的、卻又在政治過程中借由約定俗成的做法來影響國家政治生活的一系列規(guī)則。當(dāng)代中國的政治慣例，是在民主政治的框架下，在憲法慣例、執(zhí)政黨的長期執(zhí)政實(shí)踐、全國人民代表大會(huì)制度的運(yùn)作、政府的治理的過程以及國家在對(duì)外交往中形成的一整套經(jīng)驗(yàn)性的做法。某些對(duì)執(zhí)政黨和國家的政治生活產(chǎn)生重大的、甚至起到?jīng)Q定性作用的慣例不容小視，這些慣例應(yīng)當(dāng)用成文法的形式加以固定，使其成為憲法性法律或憲法規(guī)則。進(jìn)而言之，要理解中國的憲法與法律秩序的實(shí)然狀態(tài)，就應(yīng)當(dāng)接受并了解中國政治生活中多樣化的形式規(guī)范：有些發(fā)揮著積極功能的慣例能與成文法互相彌補(bǔ)、相得益彰；有些慣例雖已形成，但不被民眾認(rèn)可，會(huì)在政治發(fā)展的推動(dòng)下產(chǎn)生動(dòng)態(tài)變革；有些消極的慣例，阻礙民主法治建設(shè)，這些慣例亟待糾正或遏制。民主與法治既是當(dāng)代中國政治改革的重要推力，也是政治建設(shè)的重要目標(biāo)，一切規(guī)范都應(yīng)當(dāng)納入到民主與法治的基本框架當(dāng)中。在此前提下來展望當(dāng)代中國的政治慣例，既要保證政治慣例的發(fā)展符合法治的基本精神，又要符合民眾的根本利益。對(duì)政治慣例的研究，既要從法學(xué)的視角予以審視，又要回歸到現(xiàn)實(shí)的政治實(shí)踐當(dāng)中。

致謝：感謝宋玉波教授對(duì)本文提供的詳盡指導(dǎo)意見；本文初稿曾于西南政法大學(xué)法理學(xué)博士學(xué)術(shù)沙龍上進(jìn)行討論，感謝付子堂教授、張永和教授、周祖成教授、雷勇教授提出的寶貴建議；然文責(zé)自負(fù)。