蔣卓慧

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州215006）

“禁止反復(fù)”條款在重作具體行政行為中的適用

蔣卓慧

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州215006）

“禁止反復(fù)”是德日行政訴訟法中的概念，意為在撤銷(xiāo)判決作出后，禁止行政機(jī)關(guān)基于同一理由作出與被撤銷(xiāo)行政行為相同的行政行為。對(duì)于重作的具體行政行為，我國(guó)并沒(méi)有作出明確的區(qū)分，法律也僅對(duì)法院判決重作和復(fù)議機(jī)關(guān)決定重作的具體行政行為進(jìn)行了規(guī)定，然而實(shí)踐中存在的重作具體行政行為并不僅限于此。對(duì)重作具體行政行為進(jìn)行梳理劃分，試圖解決那些存在于法律規(guī)定之外的重作具體行政行為能否適用“禁止反復(fù)”條款的問(wèn)題。

禁止反復(fù)；重作具體行政行為；撤銷(xiāo)

一、研究緣起

2007年在河南某縣，孫某與甄某發(fā)生爭(zhēng)吵并引致斗毆，經(jīng)調(diào)查取證后縣公安局作出第16號(hào)行政處罰決定書(shū)，以孫某將甄某頭部致傷為由處以孫某行政處罰。孫某不服，向人民法院起訴，要求撤銷(xiāo)該處罰決定。其后被告縣公安局以裁決明顯不當(dāng)為由撤銷(xiāo)了第16號(hào)行政處罰決定書(shū)，原告孫某便撤回起訴。然而，不久后縣公安局又以同一事實(shí)和理由作出第17號(hào)行政處罰決定書(shū)，給予了孫某同樣的處罰，孫某不服向人民法院提起訴訟，要求撤銷(xiāo)該處罰決定。

一審法院認(rèn)為，被告縣公安局以“裁決明顯不當(dāng)”為由撤銷(xiāo)第16號(hào)行政處罰決定書(shū)，后又以同一事實(shí)和理由作出與該決定基本相同的第17號(hào)行政處罰決定書(shū)，違反法律規(guī)定，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第54條第3款以及《行政訴訟法》第55條，判決撤銷(xiāo)被告作出的第17號(hào)行政處罰決定書(shū)，并限被告在判決生效后30日內(nèi)重新作出具體行政行為。原審第三人甄某接此判決后不服并上訴。二審法院認(rèn)為，根據(jù)《行政訴訟法》第55條的規(guī)定，被告不得以同一事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為，是指人民法院判決被告重新作出具體行政行為的行為。而縣公安局的行為不屬于第55條所規(guī)定的范疇，由此，二審法院以一審認(rèn)定事實(shí)基本清楚但適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤為由，撤銷(xiāo)一審判決，維持縣公安局作出的第17號(hào)行政處罰決定書(shū)。①本案例來(lái)自北大法寶，本篇法寶引證碼為CLI.C.267843。

二、“禁止反復(fù)”之意涵

《行政訴訟法》第55條規(guī)定：“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政為?！眱蓪彿ㄔ壕褪菍?duì)該條規(guī)定的不同理解造成了完全迥異的判決。其實(shí)，在大陸法系國(guó)家的行政法中亦有類(lèi)似的規(guī)定，例如，在日本、德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)就稱(chēng)為“禁止反復(fù)”條款。

在日本，禁止反復(fù)是指在撤銷(xiāo)判決作出后，禁止行政機(jī)關(guān)基于同一理由作出與被撤銷(xiāo)的行政行為相同的行政行為，是撤銷(xiāo)判決的消極性效果。通說(shuō)認(rèn)為，禁止反復(fù)的效力屬于撤銷(xiāo)判決的特殊效力即拘束力的具體內(nèi)容，拘束力是對(duì)行政機(jī)關(guān)課予尊重判決內(nèi)容、服從判決進(jìn)行活動(dòng)的義務(wù)的效力。[1]《日本行政訴訟法》第33條第1款規(guī)定，撤銷(xiāo)判決“拘束作為當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)以及其他相關(guān)的行政機(jī)關(guān)”。其目的是禁止作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)以及相關(guān)行政機(jī)關(guān)基于被法院判定為違法的同一理由對(duì)同一人作出同一行為，但并不妨礙以被法院判定為違法理由以外的其他理由作為根據(jù)作出內(nèi)容相同的行政行為。[2]

我國(guó)《行政訴訟法》第55條的規(guī)定主要是為了防止有的行政機(jī)關(guān)不按照人民法院的判決改變?cè)唧w行政行為，致使原告的權(quán)利得不到保護(hù)。如果允許被告重新作出相同的具體行政行為，法院的判決就收不到實(shí)效，并可能引起循環(huán)訴訟。然而，《行政訴訟法》第55條的規(guī)定并不是絕對(duì)的，《解釋》第54條對(duì)其進(jìn)行了補(bǔ)充與完善。該條第1款和第2款規(guī)定：人民法院判決被告重新作出具體行政行為，被告重新作出的具體行政行為與原具體行政行為的結(jié)果相同，但主要事實(shí)或者主要理由有改變的，不屬于《行政訴訟法》第55條規(guī)定的情形。人民法院以違反法定程序?yàn)橛?，判決撤銷(xiāo)被訴具體行政行為的，行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為不受《行政訴訟法》第55條規(guī)定的限制。

在行政訴訟以外，我國(guó)還有另一種行政救濟(jì)手段，即行政復(fù)議?！缎姓?fù)議法》第28條第2款規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令被申請(qǐng)人重新作出具體行政行為的，被申請(qǐng)人不得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為。”這是《行政復(fù)議法》對(duì)被申請(qǐng)人重新作出具體行政行為的限制?！盎鞠嗤笔侵钢饕聦?shí)、主要理由與結(jié)果相同。由此可見(jiàn)，該條規(guī)定與《行政訴訟法》第55條有著相通之處，都是禁止行政機(jī)關(guān)基于同一理由作出與被撤銷(xiāo)的行政行為相同的行政行為。

為了便于概括梳理，筆者大膽借用了德日行政訴訟法中“禁止反復(fù)”的概念，將《行政訴訟法》第55條及其例外和《行政復(fù)議法》第28條第2款統(tǒng)稱(chēng)為“禁止反復(fù)”條款。

三、重作具體行政行為的類(lèi)型

（一）依判決重作的具體行政行為

1.法院判決重作的具體行政行為

在我國(guó)行政訴訟制度中，責(zé)令重作判決并不是一類(lèi)獨(dú)立的判決方式，而是撤銷(xiāo)判決的附帶結(jié)果，其目的就在于抑制行政機(jī)關(guān)可能出現(xiàn)的拒絕重作的情形。法院在撤銷(xiāo)被訴行政行為后，在何種情況下需要責(zé)令行政機(jī)關(guān)重作？行政訴訟法在很大程度上將這一問(wèn)題交給了司法裁量。法院在裁量時(shí)需要進(jìn)行利益衡量，考慮到重作的可能性和必要性。在一些情況下，法院判決被告重新作出具體行政行為，如不及時(shí)重新作出，將給國(guó)家利益、公共利益或者當(dāng)事人利益造成損失的，法院就應(yīng)當(dāng)判決責(zé)令重作。

2.法院判決撤銷(xiāo)，行政機(jī)關(guān)重新作出的具體行政行為

《行政訴訟法》第54條第2項(xiàng)規(guī)定：“具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)，并可以判決被告重新作出具體行政行為：（1）主要證據(jù)不足的；（2）適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；（3）違反法定程序的；（4）超越職權(quán)的；（5）濫用職權(quán)的?！备鶕?jù)該條規(guī)定，撤銷(xiāo)判決包含三種情況：全部撤銷(xiāo)、部分撤銷(xiāo)、撤銷(xiāo)并判決重作。無(wú)論是全部撤銷(xiāo)還是部分撤銷(xiāo)，都會(huì)產(chǎn)生這樣一個(gè)問(wèn)題，即法院在判決撤銷(xiāo)時(shí)，沒(méi)有責(zé)令被告重作具體行政行為。這是否意味著被告不得重新作出具體行政行為呢？

在日本，重作問(wèn)題是通過(guò)撤銷(xiāo)判決的效力規(guī)則來(lái)解決的，重作只是基于撤銷(xiāo)判決拘束力的當(dāng)然內(nèi)容，判決理由或者判決主文部分對(duì)重作義務(wù)是否明確表達(dá)不影響重作義務(wù)的成立。而我國(guó)《行政訴訟法》第54條第2項(xiàng)的規(guī)定是對(duì)法院的要求，并未禁止行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為。[3]當(dāng)然，被告是否重新作出具體行政行為，前提是要確定其在事實(shí)上有重作的可能。

（二）依職權(quán)重作的具體行政行為

1.行政機(jī)關(guān)自行撤銷(xiāo)重作的具體行政行為

如果對(duì)政府某一違法行政行為的糾正是通過(guò)相對(duì)人的疲命，政府所屬工作人員的大量投入以及人民法院曠日持久的審理而實(shí)現(xiàn)的，或許我們會(huì)因看到行政權(quán)力走下神壇而感到欣慰，但這種欣慰的背后是否隱藏著更大的苦澀？如果政府本身能依職權(quán)或相對(duì)人申請(qǐng)對(duì)存有瑕疵的行政行為自動(dòng)糾正則或許可以避免這種難堪境地。[4]如此看來(lái)，行政機(jī)關(guān)自行撤銷(xiāo)重作具體行政行為是一種自我糾錯(cuò)的方式，是行使職權(quán)的需要，也是依法行政的題中之義。

盡管行政機(jī)關(guān)自行撤銷(xiāo)重作是依法行政的需要，但仍要加以一定的限制，以防權(quán)力的濫用。該限制主要是基于兩個(gè)方面的考量：一是法律秩序的安定性；二是相對(duì)人的信賴(lài)?yán)姹Ｗo(hù)。

2.復(fù)議機(jī)關(guān)決定重作的具體行政行為

《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項(xiàng)規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)審查，認(rèn)定被申請(qǐng)人所作的具體行政行為違法，在作出撤銷(xiāo)決定或者確認(rèn)違法決定的同時(shí)，責(zé)令被申請(qǐng)人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為。

筆者之所以將由復(fù)議機(jī)關(guān)決定重作的具體行政行為納入到依職權(quán)重作的具體行政行為中，主要是基于行政復(fù)議本身兼具行政和司法的雙重屬性。一方面，行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)的活動(dòng)，是行政行為的一種，具有行政的性質(zhì)；另一方面，行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)以第三方公斷人的身份解決行政爭(zhēng)議的活動(dòng)，是一種裁判行為，具有司法性質(zhì)。[5]但筆者認(rèn)為，從現(xiàn)階段來(lái)看，行政復(fù)議的行政性依舊大于司法性，行政復(fù)議畢竟是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的層級(jí)監(jiān)督制度，盡管法律條文的規(guī)定、適用的程序有些許相似之處，但其與司法機(jī)關(guān)的行政審判活動(dòng)還是有著本質(zhì)區(qū)別的。

四、“禁止反復(fù)”條款的適用

結(jié)合上文的分析可以發(fā)現(xiàn)，有兩種重作具體行政行為沒(méi)有明確“禁止反復(fù)”條款的適用，分別是法院判決撤銷(xiāo)后行政機(jī)關(guān)重新作出的具體行政行為和行政機(jī)關(guān)自行撤銷(xiāo)后重作的具體行政行為。

盡管《行政訴訟法》第55條明確指出適用的前提是“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的”，但筆者認(rèn)為可以將該條款擴(kuò)大適用在法院判決撤銷(xiāo)后行政機(jī)關(guān)重新作出的具體行政行為上。其主要原因在于含有“禁止反復(fù)”條款的其他國(guó)家不存在重作判決。臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”第216條第1項(xiàng)規(guī)定：“撤銷(xiāo)或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關(guān)系機(jī)關(guān)之效力”；同條第2款規(guī)定：“原處分或決定敬判決撤銷(xiāo)后，機(jī)關(guān)須重為處分或決定著，應(yīng)依判決意旨為之”。[6]臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定與日本類(lèi)似，法院作出撤銷(xiāo)判決并不需要再指明行政機(jī)關(guān)的重作義務(wù)，并不是該義務(wù)不存在而是該義務(wù)受到判決的效力拘束，即“應(yīng)依判決意旨為之”。而在我國(guó)，重作判決也不是一項(xiàng)獨(dú)立的判決形式，它只是撤銷(xiāo)判決的一項(xiàng)從判決，由此看來(lái)，法院撤銷(xiāo)判決后行政機(jī)關(guān)重新作出的具體行政行為應(yīng)當(dāng)受到“禁止反復(fù)”條款的限制。

行政機(jī)關(guān)自行撤銷(xiāo)重作的具體行政行為能否適用“禁止反復(fù)”條款，在實(shí)踐中還存在爭(zhēng)議。從本文開(kāi)頭的案例可以看出，不同的法院態(tài)度也不同。

《行政訴訟法》第51條規(guī)定：“人民法院對(duì)行政案件宣告判決或裁定前，原告申請(qǐng)撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定?！边@一規(guī)定確定了自行撤銷(xiāo)行政行為的法律地位。據(jù)此，有學(xué)者將現(xiàn)行法律承認(rèn)行政機(jī)關(guān)有權(quán)改變自身所作的具體行政行為稱(chēng)之為行政糾錯(cuò)行為，其方式包括撤銷(xiāo)、撤銷(xiāo)重作和變更三種。[7]

作為行政糾錯(cuò)行為的撤銷(xiāo)重作由于缺少具體的法律規(guī)定，在實(shí)踐中往往存在著較多問(wèn)題，本案所產(chǎn)生的爭(zhēng)議只是其中一例?！督忉尅返?0條和《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第49條第1款規(guī)定了重作的期限，但對(duì)行政機(jī)關(guān)自行撤銷(xiāo)重作卻沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，這就為部分行政主體規(guī)避行政行為法定期限、拖延處理提供了可乘之機(jī)?？梢?jiàn)，行政機(jī)關(guān)的撤銷(xiāo)重作由于缺乏條件、時(shí)限、程序、效力等明確可循的具體規(guī)定以致于存在被歪曲、被濫用的嚴(yán)重問(wèn)題。在筆者看來(lái)，行政機(jī)關(guān)自行撤銷(xiāo)重作作為一種行政糾錯(cuò)行為，與復(fù)議機(jī)關(guān)決定重作在本質(zhì)上是一樣的，只不過(guò)后者是上級(jí)機(jī)關(guān)的糾錯(cuò)行為罷了。既然復(fù)議機(jī)關(guān)決定重作的具體行政行為要受到“禁止反復(fù)”條款的限制，那么，行政機(jī)關(guān)自行撤銷(xiāo)重作的具體行政行為也應(yīng)當(dāng)如此。

五、結(jié)語(yǔ)

本文將重作具體行政行為進(jìn)行了具體的劃分，其目的不過(guò)是為了證明不管是怎樣的重作具體行政行為都要受到“禁止反復(fù)”條款的限制。但是，筆者也只是在學(xué)理上進(jìn)行探討，由于法院撤銷(xiāo)后行政機(jī)關(guān)重作的具體行政行為以及行政機(jī)關(guān)自行撤銷(xiāo)重作的具體行政行為在法律上缺乏明確規(guī)定，在實(shí)踐中還得依據(jù)法院的司法裁量予以決定。因此，本案二審法院的判決雖無(wú)法讓人信服但也無(wú)力推翻，筆者希望行政訴訟法及相關(guān)法律能夠盡快對(duì)這類(lèi)行為加以規(guī)定，保障相對(duì)人的合法權(quán)益。

[1]江利紅.日本行政法[M].北京:知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社,2008:474.

[2]江利紅.日本行政法[M].北京:知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社,2008:475.

[3]蔡小雪.行政復(fù)議與行政訴訟的銜接[M].北京:中國(guó)法制出版社2003:159.

[4]戚建剛.行政主體對(duì)瑕疵行政行為的自行性撤銷(xiāo)及其限制[J].浙江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2000(3).

[5]石佑啟,楊勇萍.行政復(fù)議法新論[M].北京:北京大學(xué)出版社,200 7:3.

[6]翁岳生.行政法[M].北京:中國(guó)法制出版社,2009:1486.

[7]阮元?jiǎng)?李金剛.行政糾錯(cuò)行為的法律思考[J].云南大學(xué)學(xué)報(bào),2002 (1).

D915.4

A

1673―2391(2014)02―0156―03

2013-10-31責(zé)任編校：江流