賴侃昕

（浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310018）

論我國有效辯護(hù)制度之構(gòu)建

賴侃昕

（浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州310018）

在對抗制國家刑事訴訟體系中，代表被追訴人的辯護(hù)人發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，辯護(hù)效果的好壞直接影響甚至決定著刑事案件最終的實(shí)體結(jié)果。因此以有效辯護(hù)理論為基礎(chǔ)而構(gòu)建起的制度體系是刑事辯護(hù)律師實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)的保障。隨著我國刑事訴訟模式的轉(zhuǎn)變以及刑事訴訟法修改后突出對人權(quán)保障的重視，如何盡快提高辯護(hù)質(zhì)量，保障犯罪嫌疑人、被告人獲得有效的辯護(hù)就愈顯重要。

辯護(hù)權(quán)；有效辯護(hù)；公設(shè)辯護(hù)人；預(yù)備辯護(hù)

辯護(hù)權(quán)是法律賦予犯罪嫌疑人、被告人的一項(xiàng)專屬的訴訟權(quán)利，即犯罪嫌疑人、被告人針對指控進(jìn)行辯解，提出有利于被追訴人的事實(shí)及理由，論證被追訴人無罪、罪輕或者應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除刑事處罰的權(quán)利。那么，研究如何提高刑事案件辯護(hù)的質(zhì)量，如何確定刑事案件的辯護(hù)質(zhì)量所要求的標(biāo)準(zhǔn)，如何保障犯罪嫌疑人、被告人能夠獲得有效辯護(hù)，如何對被追訴人因?yàn)檗q護(hù)律師不當(dāng)或失職行為所引起的不利后果提供救濟(jì)程序保障等問題，具有重要的理論和實(shí)踐意義。

一、我國構(gòu)建有效辯護(hù)制度的必要性和可行性

（一）必要性分析

1.控辯雙方從形式平等走向?qū)嵸|(zhì)平等的需要

控審分離、控辯對抗、審判中立是法治國家刑事訴訟中的三種基本職能關(guān)系。在現(xiàn)代刑事訴訟中，行使辯護(hù)職能是針對控訴在實(shí)體和程序上提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的事實(shí)及理由。為此，不僅要在形式上設(shè)置辯護(hù)職能與控訴職能相對抗的訴訟機(jī)制，更要在實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)雙方訴訟地位平等的對抗。但是由于訴訟角色不同，控辯雙方存在固有的不平等，即控訴方處于主動的進(jìn)攻地位，除了可以偵查、收集證據(jù)，還可以使用強(qiáng)制性措施；被追訴方則通常處于被動的防御地位，其調(diào)查收集證據(jù)的手段有限。

2.傳統(tǒng)的偏重打擊犯罪的觀念仍然居于刑事訴訟價(jià)值觀的首位

貝卡利亞說過：“刑罰的目的僅僅在于阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍”，我國《刑事訴訟法》第1條明確規(guī)定了其立法目的是“保護(hù)刑法的正確實(shí)施，懲罰犯罪，保護(hù)人民，保障國家安全和社會公共安全，維護(hù)社會主義社會秩序”。因此，在現(xiàn)實(shí)生活中公安、司法機(jī)關(guān)一直承擔(dān)著過重的社會控制壓力，導(dǎo)致他們常常通過限制辯護(hù)權(quán)來增強(qiáng)追訴犯罪的能力，以減少任何可能會影響國家追訴活動的不利因素。另外，由于追訴機(jī)關(guān)過度的當(dāng)事人化，致使刑事辯護(hù)律師被強(qiáng)加了奇怪的社會形象，即為“被告人”辯護(hù)就是“被告人”，辦案人員先入為主地認(rèn)為辯護(hù)律師單純是為了替被告人說話?！吨袊嗄陥?bào)》2009年12月發(fā)表的《重慶打黑驚曝辯護(hù)律師造假事件》一文中轉(zhuǎn)引重慶某政法干部的話：“在刑事案件中律師的勝訴的比例僅有5%，也就是95%是敗訴”。就是這樣的觀念最終會導(dǎo)致刑事訴訟程序淪為“生產(chǎn)線”式的流水作業(yè)，辯護(hù)則成了一道形式上的工序。

3.辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)困難、風(fēng)險(xiǎn)高

刑事辯護(hù)律師收入過低，刑事辯護(hù)風(fēng)險(xiǎn)過大，嚴(yán)重挫傷了律師有效辯護(hù)的積極性，使得許多律師不愿從事辯護(hù)活動，或者接受辯護(hù)委托后不能盡職盡責(zé)。2009年發(fā)生的北京律師李莊涉嫌偽造證據(jù)、妨害作證案，2011年發(fā)生的湖南通程律師集團(tuán)事務(wù)所律師楊金柱因敏感事件被律師事務(wù)所除名等一系列事件已經(jīng)深刻地折射出我國辯護(hù)律師艱難的生存現(xiàn)狀，也許曾經(jīng)還在為站在被告席上的被告人辯護(hù)，而今可能自己站上了被告席。究其原因，一方面，我國相關(guān)法律對刑事辯護(hù)律師權(quán)利保護(hù)的規(guī)定只有寥寥數(shù)條；另一方面，國家公權(quán)力對律師權(quán)利的漠視，甚至與辯護(hù)律師的合法執(zhí)業(yè)行為對立起來，使律師的執(zhí)業(yè)活動愈發(fā)舉步維艱。這樣的現(xiàn)狀導(dǎo)致了我國律師的刑事辯護(hù)職能不斷弱化，最終將不利于其有效辯護(hù)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

4.現(xiàn)有法律制度對辯護(hù)不力缺乏有效救濟(jì)手段

依據(jù)《刑事訴訟法》第36條和《律師法》第31條等法律條文的規(guī)定，律師應(yīng)當(dāng)忠實(shí)履行其辯護(hù)職責(zé)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益，不得實(shí)施損害被追訴人利益的行為。雖然《律師法》第六章規(guī)定了律師的失職或侵權(quán)行為侵害被追訴人權(quán)利所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，然而如果被追訴人已經(jīng)被定罪判刑，就算辯護(hù)律師承擔(dān)了法律責(zé)任，實(shí)際上也無法救濟(jì)被追訴人應(yīng)有的獲得有效辯護(hù)的權(quán)利。退一步說，即使被告人據(jù)此提出上訴，二審法院改判或者撤銷原判、發(fā)回重審的情形只有兩種，一種是《刑事訴訟法》第225條規(guī)定的屬于認(rèn)定事實(shí)有錯(cuò)、證據(jù)不足、適用法律有誤導(dǎo)致的實(shí)體性問題；另一種是《刑事訴訟法》第227條規(guī)定的違反法律規(guī)定的訴訟程序的五種情形導(dǎo)致的程序性問題。對于一審中的律師失職行為，法律并未明確二審法院應(yīng)當(dāng)專門進(jìn)行審查，因此也不能據(jù)此改變一審法院的判決，無法起到救濟(jì)的目的。

（二）可行性探討

1.《憲法》和新《刑事訴訟法》提供了法律依據(jù)

我國《憲法》第33條第3款規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”。而在刑事訴訟領(lǐng)域，尊重和保障人權(quán)，除了保護(hù)公民人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利不受犯罪侵害以外，還包括三方面內(nèi)容：一是保證被追訴人的訴訟權(quán)利得到充分的尊重和行使；二是保證無罪的人不會受到刑事追究和處罰；三是保證有罪的人得到公正的懲罰。2012年新《刑事訴訟法》對辯護(hù)權(quán)方面做了重大的修改，進(jìn)一步突出了懲罰犯罪和保障人權(quán)相結(jié)合的要求，把律師的辯護(hù)人地位提前到偵查階段，明確了憑“三證”會見以及不受監(jiān)聽等制度，增加了辯護(hù)人在審查起訴階段的閱卷權(quán)的規(guī)定，增加了辯護(hù)人涉嫌偽證犯罪的異地管轄規(guī)則以及辯護(hù)權(quán)被侵犯后的申訴控告渠道，規(guī)定了法定三類案件以外的律師拒證權(quán)?？偟膩碚f，這些修改能更為有效地發(fā)揮律師辯護(hù)的作用。

2.訴訟模式由職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變

新《刑事訴訟法》將“尊重和保障人權(quán)”寫入總則，這必然促進(jìn)我國刑事訴訟模式的逐步轉(zhuǎn)變，辯護(hù)律師對于保護(hù)被追訴人權(quán)利的作用也會愈顯重要。在職權(quán)主義訴訟模式下，其本質(zhì)是國家刑罰權(quán)的一種實(shí)現(xiàn)方式，控訴機(jī)關(guān)才是刑事訴訟中真正的主體，犯罪嫌疑人、被告人只是被追訴的對象，不享有真正的主體地位，此外檢察機(jī)關(guān)和法院也都有客觀的調(diào)查義務(wù)，因此被追訴人并不十分依賴辯護(hù)律師的作用。而在當(dāng)事人主義模式下，其本質(zhì)是解決社會矛盾的一種方式，為對立雙方提供一個(gè)中立的對抗平臺，更加重視沖突雙方在訴訟過程中的主導(dǎo)作用，雙方充分地陳述論證自己的主張，因此辯護(hù)律師對被追訴人的權(quán)利保護(hù)起著至關(guān)重要的作用，其辯護(hù)質(zhì)量的優(yōu)劣直接影響到最終的訴訟結(jié)果。所以在訴訟模式轉(zhuǎn)變過程中，不僅應(yīng)當(dāng)重視被追訴人獲得律師幫助的權(quán)利，更要強(qiáng)調(diào)幫助的有效性。

二、我國構(gòu)建有效辯護(hù)制度的若干構(gòu)想

（一）設(shè)立有效辯護(hù)審查之訴

在實(shí)現(xiàn)刑事司法公正的過程中，救濟(jì)制度一直扮演著重要的角色，因此建立違反有效辯護(hù)的救濟(jì)機(jī)制，是構(gòu)建我國有效辯護(hù)制度的基石。首先，確定有效辯護(hù)審查之訴的啟動主體。被追訴人在刑事訴訟的各個(gè)階段都有獲得有效辯護(hù)的權(quán)利，只有被追訴人才是有效辯護(hù)實(shí)現(xiàn)與否的最直接的利益主體，因此有效辯護(hù)審查之訴應(yīng)當(dāng)而且只能由被追訴人提起。其次，明確訴訟階段和審查主體?；诳剞q雙方的對抗性，辯護(hù)律師作為被追訴人訴訟權(quán)利的維護(hù)者，其不履行應(yīng)盡的職責(zé)反過來就是增強(qiáng)了控方的實(shí)力。而確認(rèn)程序違法本質(zhì)上也是為了約束對公權(quán)力的濫用，因此可將被追訴人未獲得有效辯護(hù)的情形列入《刑事訴訟法》第227條規(guī)定的違反訴訟程序而應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判、發(fā)回原審人民法院重審的法定情形，即對一審中律師的失職行為由二審法院在上訴程序中進(jìn)行審查，二審程序中的失職行為就由再審法院進(jìn)行審查。再次，明確舉證責(zé)任。判斷辯護(hù)是否有效的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是律師的行為是否已經(jīng)損害了訴訟程序的功能，以至于無法依靠審判獲得公正的結(jié)果。一方面，被追訴人作為訴訟的直接承受人，可能因?yàn)閷ε袥Q結(jié)果不滿意而將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給辯護(hù)律師，其舉證很難使人信服；另一方面，被追訴人通常處于被羈押狀態(tài)，人身自由受限，很難承擔(dān)雙重的證明責(zé)任，因此對于可能產(chǎn)生不利法律后果的證明責(zé)任不應(yīng)當(dāng)由其負(fù)擔(dān)。最后，確定判斷的標(biāo)準(zhǔn)。由于我國有效辯護(hù)制度的構(gòu)建尚處于起步階段，故可暫時(shí)通過列舉的方式把有效辯護(hù)審查之訴的范圍控制在幾個(gè)具體的情形之內(nèi)，這樣可以限制法官在具體運(yùn)用過程中基于主觀推斷而將適用標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)擴(kuò)大或縮小。未有效辯護(hù)的具體情形可以設(shè)置如下：（1）對審判準(zhǔn)備明顯不足，不熟悉案件，對相關(guān)證據(jù)資料和適用法律研究不充分，未與委托人進(jìn)行充分的交流；（2）對于程序性事項(xiàng)明顯存在問題而未提出異議申請的；（3）在同一訴訟中，與被告人或共同被告人存在利益沖突；（4）辯護(hù)人故意不出示證明被告人無罪、罪輕、不承擔(dān)刑事責(zé)任的證據(jù)或故意質(zhì)疑已提出的對己方有利的證據(jù)；（5）辯護(hù)人故意不出席庭審或庭審過程中存在醉酒等精神上的瑕疵；（6）未及時(shí)提出上訴。除此之外，其具體情形還可依據(jù)司法實(shí)踐不斷進(jìn)行補(bǔ)充。

（二）設(shè)立公設(shè)辯護(hù)人辦公室

在英美法系國家，公設(shè)辯護(hù)人就是指通過國家司法資格考試，具有一定司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，由國家資助，為貧窮或特殊情形的被追訴人提供刑事法律援助，具有國家公職人員身份的專職或兼職刑事辯護(hù)律師。從本質(zhì)上來說，法律援助應(yīng)當(dāng)是國家的職責(zé)和義務(wù)，因?yàn)楣駷榱烁行У鼐S護(hù)自己的合法利益將個(gè)人的權(quán)利讓渡給國家和政府，國家不僅僅要維護(hù)社會秩序還要維護(hù)作為個(gè)體的公民的權(quán)利。在刑事訴訟程序中就表現(xiàn)為追訴犯罪、維護(hù)集體權(quán)利以及保障被追訴人獲得有效的法律幫助的責(zé)任。雖然新《刑事訴訟法》把指定辯護(hù)修改為法律援助式辯護(hù)，即由法律援助機(jī)構(gòu)代表國家承擔(dān)法律援助的義務(wù)，但并沒有改變法律援助的義務(wù)仍由律師負(fù)擔(dān)的現(xiàn)狀。受指派辦理法律援助案件的律師只能領(lǐng)取少量的辦案補(bǔ)貼，其標(biāo)準(zhǔn)普遍偏低，有的甚至無法滿足一個(gè)合格的法律服務(wù)所需的成本，這難免影響法律援助或辯護(hù)的質(zhì)量。因此，首先建議設(shè)立公設(shè)辯護(hù)人辦公室，其作為政府司法行政機(jī)關(guān)之下的一個(gè)職能部門與檢察院對應(yīng)，并按照司法管轄區(qū)設(shè)置。例如上海浦東新區(qū)于2010年成立了全國首家公設(shè)辯護(hù)人辦公室，由政府負(fù)責(zé)聘請具有一定執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，在刑事案件中為當(dāng)事人提供免費(fèi)法律服務(wù)的辯護(hù)律師。其次，可以在律師隊(duì)伍中擇優(yōu)選拔專門為低收入被告人提供高質(zhì)量辯護(hù)的人員，以提高門檻來保證這支隊(duì)伍的高素質(zhì)；同時(shí)由各級政府撥付專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)作為公設(shè)辯護(hù)人辦公室開支來源，以優(yōu)厚待遇保證他們盡職盡責(zé)的工作。在人員組成方面，可以在公設(shè)辯護(hù)人辦公室設(shè)立全職的首席公設(shè)辯護(hù)人、助理公設(shè)辯護(hù)人和行政管理人員。助理公設(shè)辯護(hù)人是否為全職，由其所在的辦公室所服務(wù)的人口數(shù)量決定。此外，遇有死刑或重罪案件，可特別指定有經(jīng)驗(yàn)的助理公設(shè)辯護(hù)人來處理。最后，逐步擴(kuò)大法律援助的范圍。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2009年全國法院指定辯護(hù)案件數(shù)為100425件，其中為經(jīng)濟(jì)困難者指定辯護(hù)的案件僅為8999件，還不足全國刑事案件的千分之一。大部分需要辯護(hù)人的被告人被排除在法律援助范圍之外，所以應(yīng)當(dāng)放低經(jīng)濟(jì)困難的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（三）保障辯護(hù)人預(yù)備辯護(hù)的權(quán)利

我國1998年簽署的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3款乙項(xiàng)規(guī)定：“人人都享有相當(dāng)時(shí)間和便利準(zhǔn)備他的辯護(hù)并與他自己選擇的律師聯(lián)絡(luò)”。我國雖尚未批準(zhǔn)實(shí)施該公約，但這條規(guī)定值得我們借鑒?？梢栽诹⒎ㄖ忻鞔_辯護(hù)人預(yù)備辯護(hù)的權(quán)利，其內(nèi)容主要包含《公約》相關(guān)規(guī)定的兩個(gè)方面：第一是“充分的便利”。比如與受托人聯(lián)絡(luò)會見不受限制干擾，查閱充足的案件卷宗資料，向犯罪嫌疑人、被告人提供咨詢意見等。另一方面就是“充分的時(shí)間”。2000年公布的最高人民法院《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》第9條規(guī)定：“刑事案件因另行委托、指定辯護(hù)人，法院決定延期審理的，自案件宣布延期審理之日起至第十日止，準(zhǔn)備辯護(hù)的時(shí)間不計(jì)入審理、執(zhí)行期限”。因此不論是何種案件都應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的復(fù)雜、嚴(yán)重程度給予辯護(hù)律師必要的準(zhǔn)備時(shí)間，尤其是在那些如果缺少律師有效幫助將可能影響到被告人權(quán)利的關(guān)鍵訴訟階段，例如偵查程序、法庭調(diào)查程序、法庭辯論程序及科刑程序，或是被追訴人罪行嚴(yán)重可能受到較為嚴(yán)厲指控的情形。如果辯護(hù)人合理的認(rèn)為辯護(hù)的時(shí)間不足，就有權(quán)向人民法院申請延期審理，人民法院審查后認(rèn)為請求合理的，應(yīng)當(dāng)予以批準(zhǔn)。另外對于《刑事訴訟法》第43條規(guī)定的，在審判過程中，被告人可以拒絕辯護(hù)人繼續(xù)為他辯護(hù)，也可以另行委托辯護(hù)人辯護(hù)的情形，同樣應(yīng)當(dāng)給予辯護(hù)律師充分的準(zhǔn)備時(shí)間，只有這樣才能保障最基本的辯護(hù)質(zhì)量。

[1]湯茂定,李建明.論我國刑事辯護(hù)律師有效辯護(hù)的制度保障[J].深圳大學(xué)學(xué)報(bào),2012(3).

[2]韓興紅.論死刑案件的律師有效辯護(hù)制度[J].法學(xué)雜志,2011(10).

[3]申飛飛.美國無效辯護(hù)制度及其啟示[J].環(huán)球法律評論,2011(5).

D925.2

A

1673―2391(2014)10―0139―03

2013-09-26 責(zé)任編校：袁周斌