陳一薇，張倩

（1.北京交通大學法學院，北京100044；2.湖北省荊州市荊州區(qū)人民法院，湖北荊州434000）

按揭房產(chǎn)分割時物權規(guī)則的適用

陳一薇1，張倩2

（1.北京交通大學法學院，北京100044；2.湖北省荊州市荊州區(qū)人民法院，湖北荊州434000）

在離婚率居高不下的現(xiàn)代社會，離婚財產(chǎn)分割顯得十分重要，而住房則是爭議最大的不動產(chǎn)。隨著貸款購房成為購房的主要形式，離婚案件中，對以按揭方式購買的房屋進行分割的訴訟占了相當大的比例。然而，《婚姻法》關于按揭房產(chǎn)分配的規(guī)定不甚明晰，《物權法》也未對按揭的法律性質作出明確規(guī)定。結合離婚案件的特殊性，物權法的所有權規(guī)則、公示規(guī)則和共有規(guī)則的原理表明，取得了權屬的按揭房產(chǎn)都可以進行分割。在處理按揭房產(chǎn)分割問題時，不僅要遵循邏輯，還要以利益平衡為價值判斷標準，來協(xié)調雙方當事人之間的物質利益關系。

按揭房產(chǎn)；房屋權屬；房屋增值；所有權歸屬；公示規(guī)則；共有規(guī)則

房產(chǎn)是婚姻關系中夫妻財產(chǎn)投資的大項目，房產(chǎn)該如何重新分配已經(jīng)成為大部分離婚案件中最突出、爭議最激烈的問題。隨著近年來房價高漲及銀行信貸的發(fā)展，按揭買房成為城鎮(zhèn)居民普遍采取的購房方式。離婚案件中，因按揭房產(chǎn)分割而產(chǎn)生的糾紛占了相當大的比例，我國《婚姻法》對此沒有進行明確規(guī)定。最高人民法院相繼頒布了兩個司法解釋以明確離婚時房產(chǎn)處理的若干規(guī)則，但也未具體涉及按揭房產(chǎn)的分割。這導致在紛繁復雜的司法實務面前，我們的立法顯得捉襟見肘。同時，房屋作為不動產(chǎn)，是物權法重點保護的對象。物權法是調整財產(chǎn)歸屬與利用的民事關系的基礎性法律，同時也是處理婚姻家庭關系中財產(chǎn)問題的基礎性法律。準確、靈活運用物權規(guī)則，能為婚姻關系中財產(chǎn)問題的公平處理提供有力的法律依據(jù)。

一、問題的提出

根據(jù)我國《婚姻法》第17條第1款的規(guī)定，夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的工資、獎金，知識產(chǎn)權的收益，生產(chǎn)、經(jīng)營的收益，繼承或贈與所得的財產(chǎn)和其他應當共同所有的財產(chǎn)由夫妻共同所有。第18條規(guī)定了某些歸夫妻個人所有的財產(chǎn)：一方的婚前財產(chǎn)；一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用；遺囑或贈與合同中確定只歸一方的財產(chǎn)；一方專用的生活用品；其他應當歸一方的財產(chǎn)?，F(xiàn)行《婚姻法》及司法解釋明確了夫妻個人財產(chǎn)的范圍，即凡屬夫妻一方個人所有的財產(chǎn)，在離婚時歸其個人所有，不再分割。立法同時明確了婚前一方取得的財產(chǎn)歸其本人所有，否定了因婚姻關系而使個人財產(chǎn)轉化為共同財產(chǎn)，有利于對一方婚前財產(chǎn)的保護。上述規(guī)則與物權法的一物一權原則不謀而合?；榍昂突楹蟮膭澐止倘蝗菀住８鶕?jù)我國現(xiàn)行法律制度，通常以到民政部門辦理結婚登記的時間作為合法婚姻的成立時間。但是，在購房的過程中，究竟什么時候才是房產(chǎn)“取得”的時間，學者們有不同的意見。一般而言，取得按揭房產(chǎn)的產(chǎn)權證書需要經(jīng)歷多個步驟。簽訂購房合同和房屋擔保貸款合同后，最少也需要一年至兩年才能交房，交房后辦理產(chǎn)權證的時間更是難以預料。實踐中，現(xiàn)實交付房產(chǎn)和取得房產(chǎn)所有權存在時間差，按揭貸款合同的履行期限長，按揭房產(chǎn)涉及的法律關系十分復雜，如能否分割婚前按揭購買、婚后夫妻共同還貸、離婚時沒有還清貸款的按揭房產(chǎn)，如何認定分割中按揭房產(chǎn)的權屬，如何處理作為婚前財產(chǎn)的按揭房產(chǎn)的婚后增值等問題，都存在較大爭議。

可見，現(xiàn)階段我國法律、法規(guī)之間的銜接不盡完善以及廣大學者和法律工作者對《物權法》和《婚姻法》關于房屋規(guī)定的理解不一致是導致理論上存在分歧以及實踐中出現(xiàn)判例不統(tǒng)一的主要原因。

二、爭議的法律問題與學界的主要觀點

（一）未還清貸款的按揭房產(chǎn)能否分割

對于在離婚訴訟中能否分割尚未付清全部房款的按揭房產(chǎn)的問題，理論上存在兩種針鋒相對的觀點。一種觀點認為，未還清按揭的房產(chǎn)不能分割，理由在于購房人在未還清貸款之前并未完全取得房屋的所有權。同時，購房人與銀行之間存在貸款合同關系。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，債務的轉移需要經(jīng)過債權人同意。如果法院在審理離婚案件時決定對按揭房屋進行分割，銀行作為債權人，就有權以第三人的身份參加訴訟。這勢必會加重銀行的負擔。另外，如果法院判決變更房屋產(chǎn)權人，銀行亦有權以變更后的產(chǎn)權人不具備合同約定的還款能力為由，拒絕辦理轉按揭以規(guī)避信貸風險，最終導致法院判決“執(zhí)行難”。[1]《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《婚姻法解釋二》）的規(guī)定顯示出對此觀點的支持。其第21條規(guī)定，離婚時雙方對于沒有取得所有權或者沒有取得完全所有權的房屋有爭議，協(xié)商不成的，法院不宜判決所有權的歸屬，而應該根據(jù)現(xiàn)實情況，判決由當事人使用。

另一種觀點認為，只要購房人進行了房屋登記，即使尚未還清貸款，也不影響按揭房產(chǎn)的分割。其理由在于：當事人已經(jīng)進行了房屋權屬登記，就從開發(fā)商那里取得了所有權，償還的只是欠銀行的貸款本息。按揭房產(chǎn)上存在的抵押權亦不能阻卻該房產(chǎn)作為夫妻共同財產(chǎn)在離婚時進行分割。況且，正是因為存在抵押權的保障，即使房產(chǎn)更換了產(chǎn)權人，也不會影響銀行的信貸利益。

（二）按揭房產(chǎn)的權屬如何認定

根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，婚前取得的房產(chǎn)為一方的婚前財產(chǎn)，婚后取得的房產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)。對于本文所探討的按揭房產(chǎn)，爭議焦點就在于如何認定“取得”的時間。

1.以登記時間為準。持這種觀點的學者認為，對房產(chǎn)“取得”時間的認定應采取嚴格的物權登記生效主義。購房人于取得房屋產(chǎn)權證書之日獲得房產(chǎn)的所有權，即房產(chǎn)權屬在婚前取得的為一方婚前財產(chǎn)，婚后取得的為共同財產(chǎn)。

2.以合同為準。持這種觀點的學者認為，購房者簽訂按揭合同之時即可認定為“取得”房產(chǎn)之時。依據(jù)《合同法》，購房者簽訂按揭合同后取得全部債權，此后的物權為債權的自然轉化，且不動產(chǎn)物權登記主要是出于行政管理的需要。即便在婚姻締結后才進行房產(chǎn)權屬登記，但住房的所有權在簽訂購房合同時已經(jīng)確定。因此，夫妻一方婚前支付了首付款，辦理了按揭手續(xù)，房產(chǎn)被登記在該方名下，則不論房產(chǎn)權屬是婚前取得抑或婚后取得，該房產(chǎn)均屬于該方的婚前個人財產(chǎn)。①②③參見上海市高級人民法院《關于適用最高人民法院婚姻法司法解釋（二）若干問題的解答（一）》。

3.以交付時間或權屬登記在前者為準。這種觀點可視為對現(xiàn)實交付和取得房產(chǎn)權證之間存在的時間差的積極應對。對于不動產(chǎn)，自實物交付時起，房產(chǎn)所有權就開始移轉，只是尚未達到“圓滿”。不論是把取得所有權的時間設定在所有權移轉之初（現(xiàn)實交付）還是在所有權移轉完成之時（房屋權屬登記），與物權變動理論都沒有根本的沖突。

（三）婚前房產(chǎn)的增值部分是否共有

婚前按揭房產(chǎn)的增值部分能否作為共同財產(chǎn)予以分割？這一問題涉及對增值部分性質的不同認識。

第一種意見認為，婚前通過按揭方式購買房產(chǎn)，婚后夫妻雙方共同還貸的，按揭住房的增值部分應作為夫妻共同財產(chǎn)。但在分割方面，學界又存在不同觀點。一種觀點認為應由雙方平均分割，支持此觀點的理由也有不同：有的認為，婚前按揭住房在婚后的增值部分屬于孳息；有的則認為，婚前按揭住房的婚后增值部分屬于一方以個人財產(chǎn)投資所獲得的收益，按照《婚姻法》的規(guī)定，應被認定為夫妻共同財產(chǎn)。[2]另一種觀點認為，按揭住房的婚后增值部分雖然為夫妻共同財產(chǎn)，但對此部分不能按共同共有原則予以平均分割，而應按照雙方的出資比例予以分割。②

第二種意見認為，婚前的個人財產(chǎn)不論在任何時期的增值或貶值，都是財產(chǎn)本身物質價值形態(tài)的體現(xiàn)，不能與房產(chǎn)本身分離。因此，增值部分也只是一方的個人財產(chǎn)。在分割方面，學界也有兩種不同的觀點。一種觀點認為，該房產(chǎn)作為一方婚前的個人財產(chǎn)，不能當作夫妻共同財產(chǎn)予以處理。③另一種觀點則認為，分割時考慮到另一方對該房產(chǎn)的價值增加有一定的貢獻，應就婚姻關系存續(xù)期間的房產(chǎn)增值部分，由所有權人對另一方進行適當?shù)难a償。[3]

三、物權規(guī)則與按揭房產(chǎn)分割

（一）物權所有權規(guī)則與按揭房產(chǎn)能否分割

要回答未還清貸款的按揭房產(chǎn)能否分割的問題，就必須對按揭性質進行認定。按揭制度是普通法系中物的擔保的類型之一，是債務人將財產(chǎn)的所有權轉移給債權人以擔保債務履行，債務人在正常情況下繼續(xù)占有該財產(chǎn)，在債務履行完畢后，該財產(chǎn)的所有權再移轉給債務人的一種擔保方式。如果債務人在債務履行期限屆滿時仍然不能償還債務，則債權人依據(jù)其對按揭財產(chǎn)的所有權而支配按揭財產(chǎn)的交換價值，從而使受擔保的債權得到償還。

我國至今尚未對按揭的法律性質進行明確規(guī)定，但實踐中的做法與英美法系的按揭制度存在明顯區(qū)別。實踐中的商品房按揭買賣步驟是：購房人與房產(chǎn)商簽訂房產(chǎn)買賣合同后，將合同項下的房產(chǎn)抵押給銀行，銀行貸款給購房人，并以購房人名義向房產(chǎn)商支付房產(chǎn)價款。若購房人在債務履行期限屆滿時仍然不能還本付息，則按揭銀行有權將該抵押房產(chǎn)變價并優(yōu)先受償。

物權所有權規(guī)則被規(guī)定于《物權法》第39條之中，是指所有權人對自己的不動產(chǎn)依法享有占有、使用、收益和處分的權利?！段餀喾ā返?4條對私人所有的財產(chǎn)項目進行了列舉，個人對其合法的收入、房屋等動產(chǎn)和不動產(chǎn)享有所有權。因此，按揭人對于尚未付清全部貸款的按揭房產(chǎn)擁有所有權，離婚時當然可以依法進行分割。至于為取得房產(chǎn)所有權而負擔的債務是否完全清償，不能作為影響房產(chǎn)在夫妻間分割的依據(jù)。

（二）物權公示規(guī)則與按揭房產(chǎn)權屬的認定

物權公示規(guī)則是指物權的設立、變動必須依據(jù)法定的公示方法。《物權法》第6條規(guī)定，不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅應當依照法律規(guī)定登記；而動產(chǎn)物權的設立和轉讓則應當依照法律規(guī)定交付。對于不動產(chǎn)物權的變動，我國采取登記生效要件主義，即欲獲得不動產(chǎn)的所有權，就要進行登記。登記就是不動產(chǎn)變動的節(jié)點。

物權公示規(guī)則的設立目的是維護經(jīng)濟秩序和交易安全。物權是具有支配性、優(yōu)先性效力的權利，而以一定的方式將物權的設立、變更、轉讓和消滅的程序公開，既可以定紛止爭，保護物權人的權利，也有助于維護善意第三人的利益，避免侵害交易安全。物權公示是指以一定的公開的、外在的、易于查知的形式展示物權存在和變動的情況?！段餀喾ā返?條規(guī)定，不動產(chǎn)物權的變動，只有經(jīng)依法登記才發(fā)生效力；未經(jīng)登記的不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。第17條規(guī)定，權利人享有該不動產(chǎn)物權的證明文件是不動產(chǎn)權屬證書。但在實踐中，從簽訂買房合同到辦理房產(chǎn)產(chǎn)權登記需要相當長的時間，而出于非購房人本身的原因，無法及時進行房產(chǎn)產(chǎn)權登記的情況比比皆是。嚴格按照物權公示規(guī)則來確定按揭房產(chǎn)的權屬，勢必導致按揭人的財產(chǎn)處于十分不穩(wěn)定的狀態(tài)。我國《物權法》制定伊始便強調對公民合法私有財產(chǎn)的保護。如果機械地適用物權公示規(guī)則，以登記的時間來確定按揭房產(chǎn)的權屬，則明顯有違《物權法》保護合法私人財產(chǎn)的初衷，同時也使婚姻法對婚前個人財產(chǎn)的認定大打折扣。

登記要件主義最大的意義在于維護交易秩序和安全，保護善意第三人利益。但就本文所探討的按揭房產(chǎn)分割來看，分割只在夫妻之間進行，完全不涉及市場交易和第三人利益。因此，在按揭房產(chǎn)的權屬認定中，堅持以登記時間為房產(chǎn)取得時間實不必要。筆者同意前文中關于此問題的第三種意見，即以按揭房產(chǎn)的現(xiàn)實交付時間或權屬登記時間在前者為準。而對于第二種意見，以按揭合同時間為準并不妥當，因為實踐中的按揭對象大部分都是期房，即在按揭合同訂立時，合同所指向的房產(chǎn)尚未建成，購房人獲得的僅僅是期待權。而一旦完成房產(chǎn)的實際交付，購房人實際上已經(jīng)占有房產(chǎn)并可以行使一系列的使用、處分的權利，如裝修等。即使房產(chǎn)因未完成權屬登記而暫時不能買賣，自房產(chǎn)交付時也可以視為不動產(chǎn)所有權已經(jīng)開始移轉，只是還沒有達到“圓滿”。

（三）物權共有規(guī)則與增值部分的認定以及債務的承擔

《婚姻法司法解釋二》規(guī)定了在婚姻關系存續(xù)期間，夫妻共同財產(chǎn)包括夫妻一方用婚前個人財產(chǎn)投資取得的收益。①參見《婚姻法司法解釋二》第11條。但是，按揭房產(chǎn)能否被認定為個人財產(chǎn)投資，則需要根據(jù)具體情況加以確定。實踐中，大多數(shù)普通居民購買房產(chǎn)是為了居住，而不是為了投資盈利。這部分按揭房產(chǎn)增值應被認定為財產(chǎn)的自然增值而非投資收益。如果按揭購買了二套住房，則可認定第二套房的投資用途，其增值為投資收益。

前述關于房產(chǎn)增值的第一種意見認為，房產(chǎn)增值是孳息，應由夫妻共享。由孽息的概念可知，孽息是與原物相對而言的，是指由原物產(chǎn)生的物。孽息包括天然孳息與法定孳息。天然孳息是指依物的自然屬性而產(chǎn)生的物，如母雞所生的雞仔；法定孳息是指依一定的法律關系由原物產(chǎn)生的物，如銀行存款產(chǎn)生的利息?？梢姡芟⑴c原物是相互獨立的。而房產(chǎn)的增值部分顯然與房產(chǎn)是不可分割的，因此，增值的部分不是孽息。①參見我國《物權法》第116條關于孽息的規(guī)定。一方婚前房產(chǎn)的自然增值是由于房屋的價值形態(tài)發(fā)生了改變，但房產(chǎn)的所有權沒有發(fā)生任何變化，故增值部分仍是一方的個人財產(chǎn)。但對于夫妻共同還貸的情況，正是存在參與還貸的一方以夫妻共同財產(chǎn)償還銀行債務的行為，按揭房產(chǎn)才不會被銀行收回而順利增值。此外，參與還貸方因參與還貸還相應地損失了在婚姻存續(xù)期間的其他投資機會。因此，基于另一方對房產(chǎn)的保值、增值的貢獻，房屋所有權人應就婚姻關系存續(xù)期間的房產(chǎn)增值部分對另一方進行適當補償。這種思路在遵守我國作為大陸法系國家所奉行的一物一權主義的前提下，在夫妻之間較好地實現(xiàn)了彼此利益上的平衡。[4]至于具體的補償數(shù)額，筆者認為可以通過共同還貸數(shù)額的一半乘以增值比率來確定。

而對于按揭房產(chǎn)所生孽息以及認定為投資所獲的收益，此增值部分應該作為夫妻共同財產(chǎn)，由夫妻共享。前文關于該問題的第二種意見認為，增值部分應按照雙方出資的比例予以分割。筆者認為這種做法沒有充分體現(xiàn)夫妻關系的特殊性，值得探討。根據(jù)《物權法》第95條關于共同共有的規(guī)定，對于共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，共同共有人共同享有所有權。共同共有是指兩個或兩個以上的民事主體根據(jù)某種共有關系而對某項財產(chǎn)不分份額地共同享有權利并承擔義務，最典型的形式就是夫妻共有。特定的增值部分既然已經(jīng)被認定為夫妻共有，那么就是共同共有。夫妻關系不是單純的合伙人關系，共同共有中是不含按份共有的。對于基于共同共有關系的夫妻共同財產(chǎn)，應由夫妻雙方平等享有共有財產(chǎn)的各項權益，分割的時候也應平均分配。

物權共有規(guī)則的適用對消除按揭房產(chǎn)分割時銀行關于信貸利益的憂慮也具有重要意義。根據(jù)《物權法》第102條的規(guī)定，對于在對外關系上因共有的不動產(chǎn)所產(chǎn)生的債權債務，共有人享有連帶債權，承擔連帶債務，但法律另有規(guī)定或者第三人知道共有人不具有連帶債權債務關系的除外?？梢?，如果按揭房產(chǎn)系一方的婚前財產(chǎn)，那么其為獲得房產(chǎn)所有權所負的債務為個人債務，由其獨自承擔。如果按揭房產(chǎn)系夫妻共同財產(chǎn)，即使房屋產(chǎn)權證的產(chǎn)權人變更為某一方，由于為獲得房產(chǎn)所負之債務為共同債務的性質并未改變，根據(jù)夫妻對夫妻關系存續(xù)期間所負債務承擔連帶責任的規(guī)定，銀行可要求任何一方或者雙方進行還貸。[5]在不能還貸的情形下，銀行還可以實現(xiàn)抵押權。所以，銀行的信貸利益實際上不會遭受任何損失。

結語

對夫妻財產(chǎn)關系的處理一定要促進和維持婚姻關系，不能機械適用財產(chǎn)法的原理，而要更充分地體現(xiàn)婚姻家庭的倫理性和感情性。過多地強調個人主義，反而會將婚姻關系推向破裂。但如果忽視對婚姻關系中個人財產(chǎn)的保護，又會顯失公平。因此，需要在《物權法》關于所有權權屬規(guī)定的基礎上進一步完善婚姻法中的夫妻財產(chǎn)制度，促進法律銜接與制度調和。

[1]李梅.“按揭”后他們要離婚[J].法律與生活,2004(8):44.

[2]杜萬華,宋曉明.基層人民法院法官培訓教材（實務卷·民商事審判篇）[M].北京:人民法院出版社,2005:147.

[3]余文玲.試論離婚案件中按揭房屋的處理[J].人民司法,2005(4): 24.

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[5]周鴻燕.新類型離婚財產(chǎn)糾紛探析——評《婚姻法》司法解釋二[J].華南師范大學學報(社會科學版),2006(1):35.

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2014-06-17 責任編校：王歡