徐丹丹

（西北政法大學(xué)，陜西 西安710063）

我國軍事犯罪死刑制度改革芻議

徐丹丹

（西北政法大學(xué)，陜西 西安710063）

刑法理論界普遍認(rèn)為，軍事犯罪死刑的廢除或者限制并非當(dāng)務(wù)之急。筆者部分同意上述觀點(diǎn)，即軍事犯罪死刑的完全廢除在較長時(shí)間內(nèi)是不現(xiàn)實(shí)的。在本文中，筆者探討的是廢除平時(shí)軍事犯罪死刑，同時(shí)保留并限制戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑，從而實(shí)現(xiàn)對現(xiàn)有軍事犯罪死刑的限制適用。

軍事犯罪；死刑；廢除；限制；改革

一、廢除平時(shí)軍事犯罪死刑之根據(jù)

（一）平時(shí)軍事犯罪對于軍事利益和軍事義務(wù)的侵犯并非罪無可赦

軍事利益和軍事義務(wù)是軍事刑法保護(hù)的主要法益。①軍事刑法要對軍事犯罪適用死刑，前提條件是軍事犯罪對于軍事利益和軍事義務(wù)的侵害達(dá)到了罪無可赦的地步，即情節(jié)極為惡劣、后果極其嚴(yán)重，從客觀危害性和主觀惡性、社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性上都符合刑法總則規(guī)定的"罪行極其嚴(yán)重"的要求，以及相關(guān)國際公約對死刑適用對象所界定的要求。從我國刑法規(guī)定的適用死刑的平時(shí)軍事犯罪②破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信罪，故意提供不合格武器裝備、軍事設(shè)施罪，阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪，軍人叛逃罪，為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪，盜竊、搶奪武器裝備、軍用物資罪，非法出賣、轉(zhuǎn)讓軍隊(duì)武器裝備罪。來看，無論是侵害的各種軍隊(duì)管理制度、武器與物資安全等法益，還是造成惡劣后果的各種情節(jié)，雖然不能否認(rèn)其具有一定的危害性與較嚴(yán)重的負(fù)面影響，但是其并不至于達(dá)到了適用死刑這一“萬刑之極”刑罰手段的最嚴(yán)重地步。同時(shí)，從刑罰目的和刑罰理論根據(jù)的角度看，廢除平時(shí)軍事犯罪死刑適用后，通過其他刑罰手段的適用等替代措施，同樣可以實(shí)現(xiàn)滿足一般預(yù)防與特殊預(yù)防的雙重目的、符合功利主義與報(bào)應(yīng)主義雙重理論根據(jù)的刑罰預(yù)期效果。

（二）廢除平時(shí)軍事犯罪死刑符合世界主要軍事刑法的立法慣例

從各國軍事刑法死刑的規(guī)定看，世界主要軍事刑法己經(jīng)廢除平時(shí)軍事犯罪死刑。③例如：美國軍事刑法、英國軍事刑法、意大利平時(shí)軍事刑法、加拿大軍事刑法。雖然各國在廢除軍事犯罪死刑的過程中曾經(jīng)出現(xiàn)過反復(fù)，但是軍事犯罪死刑的廢除，特別是平時(shí)軍事犯罪死刑的廢除，已經(jīng)是各國軍事刑法立法和死刑廢除運(yùn)動(dòng)相關(guān)人士的普遍共識。雖然他國對死刑的適用情形如何變化并不意味著我國就要亦步亦趨，但是他國廢除平時(shí)軍事犯罪死刑的一般立法慣例至少對于我國軍事刑法立法具有重要的啟示意義和借鑒價(jià)值。

（三）廢除平時(shí)軍事犯罪死刑是軍事人員人權(quán)保護(hù)的根本需要

“軍事犯罪死刑必然廢除的根本原因，也像其他犯罪一樣，在于對人權(quán)的侵犯及其十分有限的威懾功能?！盵1]死刑與保障人權(quán)的現(xiàn)代理念相違背；死刑是殘忍的不人道的刑罰，與文明社會(huì)不相容；生命權(quán)是最大的人權(quán)，國家沒有剝奪公民生命的權(quán)利。[2]《世界人權(quán)宣言》有云：“人人生而自由，在尊嚴(yán)私權(quán)利上一律平等?！避娙俗鳛樘厥獾摹按┸娧b的公民”，其人權(quán)的內(nèi)涵、范圍與普通公民不可等量齊觀，但作為公民的基本的生命權(quán)必須得到軍事刑法立法的尊重與保障。在其犯罪行為并未達(dá)到確實(shí)難以容忍地步的和平時(shí)期，廢除平時(shí)軍事犯罪死刑應(yīng)當(dāng)是對于軍事人員之人權(quán)保護(hù)根本需求的直接而重要的回應(yīng)。

二、保留與限制戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑之根據(jù)

（一）戰(zhàn)時(shí)最嚴(yán)重軍事犯罪的主客觀危害性決定了必須保留死刑適用

從戰(zhàn)時(shí)最嚴(yán)重軍事犯罪的客觀危害程度來看，該犯罪行為嚴(yán)重威脅到軍事利益和軍事義務(wù)最本質(zhì)屬性部分的存續(xù)①戰(zhàn)時(shí)最嚴(yán)重軍事犯罪侵犯的法益是戰(zhàn)時(shí)軍事利益和戰(zhàn)時(shí)軍事義務(wù)，主要包括戰(zhàn)時(shí)的國家、國防安全，國家政權(quán)與黨的領(lǐng)導(dǎo)的安危，戰(zhàn)時(shí)的軍隊(duì)指揮秩序、管理制度、戰(zhàn)斗力水平，軍事人員的戰(zhàn)時(shí)職責(zé)、戰(zhàn)時(shí)義務(wù)等各項(xiàng)軍事利益和軍事義務(wù)中最關(guān)鍵、最核心的組成部分。，因此事關(guān)重大、影響深遠(yuǎn)、社會(huì)危害性極其惡劣。從戰(zhàn)時(shí)最嚴(yán)重軍事犯罪的主觀惡性程度來看，該犯罪行為人在戰(zhàn)時(shí)事關(guān)國家和民族存亡的關(guān)鍵時(shí)刻置國家和人民的利益于不顧，其主觀惡性自然極其惡劣，人身危險(xiǎn)性極其嚴(yán)重。由此，戰(zhàn)時(shí)最嚴(yán)重軍事犯罪的犯罪行為可謂“罪行極其嚴(yán)重”，其行為人可謂“罪大惡極”。從我國死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)來看，在現(xiàn)有時(shí)代和文明條件下，仍有必要保留戰(zhàn)時(shí)最嚴(yán)重軍事犯罪的死刑。

（二）保留與限制戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑符合我國的死刑政策與刑事政策

我國的死刑政策是“少殺、慎殺”，即保留并限制死刑的適用。戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪應(yīng)當(dāng)是戰(zhàn)時(shí)刑事犯罪中的主要組成部分，對其的死刑保留與限制是我國死刑政策在戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)下的存續(xù)與延伸。我國的現(xiàn)行刑事政策為“寬嚴(yán)相濟(jì)”。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策不僅是指對于犯罪應(yīng)當(dāng)有寬有嚴(yán)，而且在寬與嚴(yán)之間還應(yīng)當(dāng)具有一定的平衡，互相銜接，形成良性互動(dòng)，以避免寬嚴(yán)皆誤結(jié)果的發(fā)生。[3]具體到軍事犯罪死刑的適用問題上，筆者認(rèn)為，所謂的寬嚴(yán)相濟(jì)便是：該寬則寬，體現(xiàn)為平時(shí)軍事犯罪死刑的廢除；該嚴(yán)則嚴(yán)，體現(xiàn)為戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑的保留；相濟(jì)則主要體現(xiàn)為對戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑絕不能因?yàn)閼?zhàn)時(shí)特殊情境便大肆擴(kuò)大適用，而應(yīng)該嚴(yán)格其適用條件，不到萬不得己，不輕易動(dòng)用極刑手段，以免造成誤傷誤殺，影響司法威信與刑罰人道。

（三）保留與限制戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑符合各國主要軍事刑法一般慣例

在保留死刑的國家中，對戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑進(jìn)行保留與限制適用是一般的慣例。首先，戰(zhàn)時(shí)因素是影響軍事犯罪死刑廢除的重要之因素?！案鲊趶U除死刑的過程中，大多數(shù)都特別考慮到了平時(shí)與戰(zhàn)時(shí)的區(qū)別。戰(zhàn)時(shí)的社會(huì)、政治狀況情況較為復(fù)雜，各種矛盾處于激化狀態(tài)，各種不安全因素都相對暴露和公開，在迷信死刑威懾力的國家，都希望把死刑作為平叛止暴、安定局勢的良方。所以，不少國家在廢除普通犯罪死刑時(shí)，往往先廢除平時(shí)普通犯罪死刑后廢除戰(zhàn)時(shí)普通犯罪死刑；廢除軍事犯罪死刑時(shí)，也往往先廢除平時(shí)軍事犯罪死刑后廢除戰(zhàn)時(shí)普通犯罪死刑。已經(jīng)廢除了死刑的國家，也往往把‘戰(zhàn)時(shí)’因素作為恢復(fù)普通犯罪或者軍事犯罪死刑的借口和根據(jù)?！盵4]同時(shí)，在保留戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑的國家和地區(qū)，對于戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑也并不是隨意適用，而是都做出了嚴(yán)格限制。②例如：在適用對象方面做出嚴(yán)格限制，如英國《陸軍刑法》規(guī)定的死刑條文主要集中在叛逆、戰(zhàn)時(shí)瀆職、兵變等少數(shù)最嚴(yán)重罪名；在適用程序方面進(jìn)行嚴(yán)格限制，如《意大利戰(zhàn)時(shí)軍事刑法典》、美國《統(tǒng)一軍事司法法典》等都規(guī)定對于戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑案件必須成立專門的軍事法庭進(jìn)行審理，并規(guī)定了嚴(yán)格的審理、復(fù)核核準(zhǔn)和執(zhí)行程序等。

三、我國軍事犯罪死刑制度的改革和完善

“輕刑化是歷史發(fā)展的必然趨勢?！盵5]一國刑罰輕重，死刑的多寡及其在刑罰體系中所占的位置及比重，不是什么人臆定的，也不是法學(xué)者或立法者閉門造車所能解決的，應(yīng)該是一國特定的政治、經(jīng)濟(jì)、文化及法制傳統(tǒng)等背景下所產(chǎn)生社會(huì)價(jià)值觀及平均的社會(huì)價(jià)值觀容忍的程度決定的。軍事犯罪死刑制度的改革一刻也離不開對這一基礎(chǔ)性因素的考慮。

（一）廢除平時(shí)軍事犯罪死刑的替代措施

1.完善無期徒刑、有期徒刑制度

我國刑法學(xué)者認(rèn)為，“減少乃至廢止部分犯罪的死刑，就要對這些犯罪適用死緩、無期徒刑乃至較長的有期徒刑?！盵6]即是說，“限制和廢止死刑的適用，勢必造成長期自由刑的適用?！盵7]同時(shí)，相對于中國現(xiàn)行刑法中死刑量大、面廣的特點(diǎn)，生刑過輕是不爭的客觀事實(shí)。這表現(xiàn)在作為死刑替代措施的無期徒刑服刑期限過短和有期徒刑的上限過低兩個(gè)方面。[8]作為廢止平時(shí)軍事犯罪死刑的替代措施，對無期徒刑、有期徒刑刑種制度的改革無疑是首當(dāng)其沖，也是現(xiàn)行刑罰體系下最優(yōu)的選擇。

一是增設(shè)不可假釋的絕對性軍事終身監(jiān)禁刑。對于確實(shí)犯罪情節(jié)惡劣、危害后果嚴(yán)重的平時(shí)最嚴(yán)重軍事犯罪，可以考慮增設(shè)不可假釋的絕對性軍事終身監(jiān)禁刑。終身監(jiān)禁雖然看起來極不人道，但與死刑的極端性、不可恢復(fù)性相比，服刑人反而會(huì)在漫長的歲月中得到一種他人難以理解的平靜與安慰。同時(shí)，這種折磨也是對服刑人犯罪行為的社會(huì)危害性的絕對報(bào)應(yīng)以及對其人身危險(xiǎn)性的徹底剝奪，更重要的是，這種痛苦會(huì)使其他潛在犯罪人感到真正的恐懼，從而更傾向于放棄犯罪念頭。

二是增設(shè)長期的軍事無期徒刑和軍事有期徒刑。由于我國的現(xiàn)行無期徒刑和有期徒刑實(shí)際執(zhí)行期限很短，很多無期徒刑甚至都不到20年，因此有必要對無期徒刑和有期徒刑的設(shè)置進(jìn)行改革。對于比上述最嚴(yán)重的平時(shí)軍事犯罪危害性更弱、行為人主觀惡性更低，但在現(xiàn)行刑罰體系下又可能被判處死刑的嚴(yán)重平時(shí)軍事犯罪，可以考慮在軍事刑法中增設(shè)專門的軍事徒刑對其適用。例如，可以將軍事有期徒刑的期限定為20年、30年兩種，同時(shí)也將數(shù)罪并罰的上限定為40年;與之相銜接，軍事無期徒刑的最低執(zhí)行期限不得低于30年，如果得到減刑，可以減為適用20年的軍事有期徒刑。

2.嚴(yán)格減刑、假釋制度

筆者認(rèn)為，廢除平時(shí)軍事犯罪死刑后，減刑、假釋也應(yīng)當(dāng)做出改革。對于最嚴(yán)重的平時(shí)軍事犯罪，適用上文建議增設(shè)的終身軍事監(jiān)禁刑后，不允許減刑、假釋。對于其他平時(shí)嚴(yán)重軍事犯罪，適用軍事無期徒刑的，實(shí)際執(zhí)行期限不得低于30年，如果減刑為適用軍事有期徒刑的，不得低于20年，在此期限前不得假釋；適用20年或30年軍事有期徒刑的，如果得到減刑，實(shí)際執(zhí)行期限不得低于原判刑罰的四分之三，在此期限前不得假釋。

（二）限制戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑的制度設(shè)想

1.倡導(dǎo)通過司法途徑限制死刑適用的理念

從現(xiàn)實(shí)分析，與立法途徑相比，通過司法渠道限制死刑的實(shí)際適用的范圍和規(guī)模有更大的空間，并且可以與現(xiàn)行立法保持協(xié)調(diào)?！耙运痉ㄇ老拗颇酥翉U止死刑，既可以起到限制死刑乃至廢止死刑之實(shí)效，又可回避社會(huì)輿論壓力，同時(shí)也可以適當(dāng)保持死刑的威懾力。”[9]從我國的刑事立法現(xiàn)狀來看，我國死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)和條件較抽象、死緩制度的設(shè)立和死刑核準(zhǔn)制度的存在等制度規(guī)定也隱含了司法限制死刑的可能性。因此，通過司法途徑限制死刑適用具有現(xiàn)實(shí)可能和充分潛力。詳言之，司法限制戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑適用的具體途徑應(yīng)當(dāng)主要體現(xiàn)在：（1）提倡刑法的謙抑精神和人道精神，堅(jiān)決反對濫用死刑、迷信死刑的思想傾向；（2）充分發(fā)揮現(xiàn)有的死緩制度、死刑復(fù)核制度、戰(zhàn)時(shí)緩刑制度等限制死刑適用制度功效；（3）建立對被判刑人（主要指被判處死刑立即執(zhí)行者）的救濟(jì)機(jī)制，維護(hù)被判刑人的基本權(quán)利，為其提供申請救濟(jì)和得到救助的機(jī)會(huì)。

2.將軍事徒刑納入戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪刑種設(shè)置

前文己經(jīng)介紹了筆者對于將軍事徒刑納入我國刑罰種類的立法建議?；趶牧⒎ㄉ舷拗茟?zhàn)時(shí)軍事犯罪死刑的考慮，可以對現(xiàn)有軍事刑事立法中的戰(zhàn)時(shí)軍事犯罪刑種設(shè)置進(jìn)行改革，即將軍事徒刑納入其中。具體考慮是，對于大多數(shù)設(shè)置相對死刑的軍事犯罪死刑罪名，在其刑罰規(guī)定中加入軍事徒刑的刑罰設(shè)置，與有期徒刑、無期徒刑和死刑一起構(gòu)成該罪名的刑罰設(shè)置；對于設(shè)置了絕對死刑的刑法第433條規(guī)定的“戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪”在“勾結(jié)敵人造謠惑眾，情節(jié)特別嚴(yán)重”情形下的刑罰設(shè)置，也應(yīng)將軍事徒刑納入其中。

[1]盧建平,田興洪.軍事犯罪死刑制度廢除初論[A].刑事法治研究報(bào)告(2006-2007卷)[C].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2008: 357.

[2]胡云騰.存與廢——死刑基本理論研究[M].北京:中國檢察出版社,2000:295.

[3]陳興良.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究[J].法學(xué),2006(1).

[4]盧建平,田興洪.軍事犯罪死刑制度廢除初論[A].刑事法治研究報(bào)告(2006-2007卷)[C].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2008: 357.

[5]張明楷.刑法的基本立場[M].北京:中國法制出版社,2003:370.

[6]趙秉志.中國現(xiàn)階段死刑制度改革的難點(diǎn)和對策[A].刑事法治研究報(bào)告(2006-2007卷)[C].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2008: 328.

[7]趙秉志,劉志偉,陰建峰等.當(dāng)代中國死刑問題聚焦[A].死刑改革研究報(bào)告[C].北京:法律出版社,2007:289.

[8]張遠(yuǎn)煌.中國非暴力犯罪死刑限制與廢止研究[M].北京:法律出版社,2006:245.

[9]時(shí)延安.簡論限制死刑適用的司法理念[A].中國廢除死刑之路探索——以現(xiàn)階段非暴力犯罪廢止死刑為視角[C].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2004:33.

D914

A

1673―2391(2014)05―0102―03

2013-11-07 責(zé)任編校：陶 范