王指南

（山東大學 法學院，山東 威海264209）

德國刑法間接故意理論研究述評

王指南

（山東大學 法學院，山東 威海264209）

德國刑法學界關(guān)于間接故意的認定及其與過于自信的過失的區(qū)分問題的研究比較深入，形成了眾多理論學說。對其中的可能性理論、同意理論、未受防護危險理論以及認真對待理論等四種主要的理論進行述評，通過述評指出可能性理論、同意理論以及未受防護危險理論的缺陷，論述了認真對待理論作為認定間接故意以及區(qū)分間接故意與過于自信的過失的標準的合理性。

間接故意；過于自信的過失；德國刑法；認真對待理論

法諺云：“無犯意則無犯人”。意為如果行為人不具有犯意，也就是沒有故意或過失，那么即便他在客觀上實施了刑法所禁止的行為，造成了危害后果，也不能對其定罪處刑。無論是大陸法系“三階層”構(gòu)成要件體系、英美法系“雙層次”構(gòu)成要件體系，還是我國傳統(tǒng)的“四要件”構(gòu)成要件體系，主觀方面的故意或過失都是構(gòu)成犯罪必不可少的要素。而罪過理論中間接故意的認定及其與過于自信的過失的區(qū)分問題不僅在實踐中特別重要，也是刑法中最困難和最有爭議的問題之一。對于這個問題，德國刑法學者做了深入研究，并提出了眾多理論學說，下面擇其要者予以述評。

一、可能性理論

這種理論首先由施羅德提出，而后由施米德霍伊澤進行了完善。該理論認為如果行為人認識到了侵害法益的具體可能性而仍然實施行為，即構(gòu)成間接故意。依照該理論，只要具有對結(jié)果出現(xiàn)可能性的認識，不需考慮意志因素，就可以肯定間接故意。該理論的思想基礎(chǔ)是：只要具有對法益侵害可能性的認識，行為人就必須放棄行為，輕信結(jié)果可以避免就是沒有這種可能性認識，因而不構(gòu)成間接故意。可能性理論的缺陷首先在于它認為認識到了法益侵害的可能性而繼續(xù)行為就表明行為人是有意識地任憑結(jié)果發(fā)生，忽略了故意不僅包含認識因素還包含意志因素。行為人雖然認識到了法益侵害的可能性但是在意志因素上有可能是輕信能夠避免這個可能發(fā)生的結(jié)果。另外，可能性理論由于將所有認識到法益侵害結(jié)果發(fā)生的可能性而繼續(xù)行為的情況都認定為間接故意，因而將會否認過于自信的過失的存在。很多行為人雖然認識到了法益侵害結(jié)果發(fā)生的可能性但仍然相信該結(jié)果不會發(fā)生。在這種情況下,“行為人消除了自己行為可能造成后果的想法，并且通過激進的、在大多數(shù)情況下沒有根據(jù)的、認為一切會進展順利的看法，擺脫了一種表明觀點的決定?！盵1]此時如果對行為人認定為間接故意則有失公允。例如，為了避免上班遲到而在大霧中超速行駛因而將行人撞死的人，雖然他已經(jīng)認識到了發(fā)生交通事故的可能性，但若認定為間接故意對其以故意殺人或者故意傷害論處則是違背事實不能令人接受的，這里行為人只是一個過失的交通肇事行為。

為了彌補可能性理論將間接故意的范圍擴張進過于自信的過失領(lǐng)域的弊端，H·邁爾提出了蓋然性理論，這種理論認為行為人如果認識到法益侵害結(jié)果的發(fā)生是極其可能的，就構(gòu)成間接故意。但是由于沒有一個客觀的標準能夠判定什么情況下行為人對于可能性的認識達到了極其可能的程度，因此蓋然性理論也不足取。普珀對蓋然性理論進行了改進，提出如果行為人對于法益侵害結(jié)果發(fā)生可能性的認識達到了在這種情況下相信結(jié)果可以避免是不現(xiàn)實的和不理性的程度時，行為人仍然繼續(xù)行為就構(gòu)成間接故意。但是，由于在非理性的過于自信的情況下，任何一個理性人本來都不會相信結(jié)果可以避免，因此該理論在這種情況下會導(dǎo)致將過于自信的過失認定為間接故意，因而也應(yīng)當被拒絕。

二、同意理論或者贊同理論

這種理論是在帝國法院的判例中發(fā)展起來的。根據(jù)贊同理論，成立間接故意除了要求行為人認識到法益侵害結(jié)果發(fā)生的可能性，還要求行為人對侵害結(jié)果持同意或者贊同的態(tài)度。該理論的關(guān)鍵在于如何理解“贊同”。從字面理解，贊同就是行為人對可能發(fā)生的侵害結(jié)果是歡迎的或者高興的，這樣理解贊同會導(dǎo)致間接故意的范圍被大大限縮，將本屬于間接故意的行為認定為較輕的過于自信的過失。例如，在行為人明知自己在飯菜里投毒的行為在毒死妻子的同時也有可能毒死兒子仍然實施投毒以及行為人明知自己開槍射殺獵物的同時也有可能射殺旁邊的獵人仍然開槍的情況下，行為人對于兒子被毒死以及獵人被射殺的結(jié)果并不是贊同的，而是否定的、不贊同的，此時根據(jù)該理論對行為人只能認定為過于自信的過失。間接故意犯罪是沒有犯罪目的的，而當行為人對于可能發(fā)生的法益侵害結(jié)果持贊同，也就是歡迎的或者高興的態(tài)度的時候，實際上已經(jīng)具有犯罪目的，意志因素上已經(jīng)是一種希望的態(tài)度，這樣行為人就不再是間接故意而是直接故意了。并且，刑法法益保護的機能要求認識到了法益侵害結(jié)果發(fā)生的可能性并相信這種結(jié)果會發(fā)生就必須能夠阻止行為人實施行為，如果行為人繼續(xù)行為就表明行為人有意識地侵害法益，必須以故意論處，不需要額外考慮行為人對于法益侵害結(jié)果持什么樣的感情態(tài)度，主觀感情態(tài)度只對量刑有意義。

德國聯(lián)邦最高法院為了彌補贊同理論的上述缺陷，在判例中明確區(qū)別了字面意義上的贊同與法律意義上的贊同，提出即便行為人對于結(jié)果的出現(xiàn)并不歡迎，也可以構(gòu)成間接故意。法律意義上的贊同也可能是字面意義上的不贊同。雖然行為人對于結(jié)果并不同意，但他仍然繼續(xù)實施行為，就構(gòu)成刑事程序中作為間接故意認定依據(jù)的法律意義上的贊同。簡而言之，如果行為人認識到了法益侵害結(jié)果發(fā)生的可能性仍然為了追求直接目的而任憑這個結(jié)果發(fā)生，就構(gòu)成間接故意，對于贊同理論的改進實際上使得贊同理論不再具有獨立存在的意義。

三、未受防護危險理論

這種理論由赫茨貝格提出，認為如果行為人認識到了法益侵害結(jié)果可能發(fā)生的危險并實施行為，使得這種危險的不發(fā)生只能完全地或者部分地取決于運氣和偶然時，就構(gòu)成間接故意，此時這種危險就是“未受防護的危險”；如果行為人自己、受到危險的人或者第三人通過注意就能夠避免結(jié)果發(fā)生時，危險就是受到防護的，此時構(gòu)成過于自信的過失。例如，與自己認為可能還不滿14周歲的女孩發(fā)生性關(guān)系，此時危險未受防護，構(gòu)成間接故意。相反，老師不顧河邊禁止下水游泳的警示牌允許學生下水游泳，此時危險是受到防護的，構(gòu)成過于自信的過失。此外，該理論認為，在行為人僅僅創(chuàng)設(shè)了一種“遙遠的危險”時，即使危險未受防護，也不成立間接故意。例如，明知可能砸到路人仍然向樓下拋擲重物以及明知孩子可能會喝了桌子上的藥劑而中毒但仍然繼續(xù)工作，不成立間接故意。但是，只要危險受到防護就排除故意使得該理論在面對一些案件情況時明顯失當。例如，當行為人以殺人故意駕車撞向警察時，由于警察能夠在這一刻跳開躲避就對行為人排除故意顯然不能令人接受。雖然赫茨貝格指出防護必須是非常有效的和堅固的，但是這樣一來也就等于說當結(jié)果發(fā)生可能性極大時成立間接故意，可能性很小時不成立間接故意，這與可能性理論就別無二致了。而且，什么樣的防護才是非常有效的和堅固的并沒有一個客觀標準。另外，未受防護危險理論力圖不考慮意志因素來判斷主觀罪過是不可能實現(xiàn)的，因為行為人是否認為危險受到防護，取決于他是否相信結(jié)果依賴于自己，被害人或者第三人的注意是可以避免的，因此，判斷行為人是否相信危險受到防護就不得不考慮意志因素。

四、認真對待理論

該理論由羅克辛提出，認為當行為人已經(jīng)認識到了法益侵害結(jié)果發(fā)生的可能性，認真考慮過了這個可能性，但是為了追求自己的目的仍然繼續(xù)行為，放任了結(jié)果的發(fā)生，那么盡管結(jié)果發(fā)生可能并不是行為人所希望的，也構(gòu)成間接故意；行為人雖然認識到了法益侵害結(jié)果發(fā)生的可能性，但是他沒有認真對待這種可能性，也沒有放任結(jié)果的發(fā)生，而是輕率地相信結(jié)果不會發(fā)生，此時就是過于自信的過失。行為人的這種相信應(yīng)當并不只是一種單純的希望，而是憑借各方面的條件或者過高地估計了自身能力。認真對待結(jié)果發(fā)生可能性的行為人，雖然也希望不發(fā)生結(jié)果，但這只是單純依靠運氣的希望，沒有任何依據(jù)，行為人本身并不相信結(jié)果不會發(fā)生。例如，行為人明知女孩可能不滿14周歲而與其發(fā)生性關(guān)系，此時行為人認真對待了侵害幼女的可能性仍然繼續(xù)行為，構(gòu)成間接故意。如果行為人根據(jù)女孩外表和發(fā)育程度斷定其已滿14周歲，此時行為人就屬于輕率地相信結(jié)果不會發(fā)生，成立過于自信的過失。有學者對認真對待理論提出了質(zhì)疑。一種質(zhì)疑觀點認為，在行為人對于結(jié)果發(fā)生可能性完全無所謂，沒有任何考慮的地方，不存在認真對待或者相信，因為此時根本談不上心理性態(tài)度。這種質(zhì)疑不能成立，因為對于認真對待理論的理解就像對其他法學理論的理解一樣應(yīng)當上升到規(guī)范的層面理解。已經(jīng)認識到法益侵害結(jié)果發(fā)生可能性的人，雖然對于結(jié)果發(fā)生完全無所謂，但無所謂本身就已經(jīng)表明了行為人侵害法益的決定，因為他本該就此放棄行為，此時行為人繼續(xù)行為就構(gòu)成間接故意沒有疑問。另外，有質(zhì)疑觀點認為，無論認真對待還是輕率相信都是以行為人的違法性認識為前提，而罪責理論認為違法性認識不屬于故意的認識內(nèi)容，因此認真對待理論違反了罪責理論。這種觀點也不能成立，因為正是違法性認識表明了行為人繼續(xù)行為時侵害法益的決定，而且罪責理論中違法性認識與故意關(guān)系的問題仍然是一個有爭議的問題。還有一種質(zhì)疑觀點認為，認真對待理論使得認真對待所有可以想象的可能性的人處于不利地位。這種質(zhì)疑也不正確，因為認真對待了法益侵害結(jié)果發(fā)生可能性的人相對于沒有認真對待的人已經(jīng)清楚地認識到了應(yīng)當放棄繼續(xù)行為的根據(jù)，因此他們應(yīng)該是處于更有利的地位，而明知應(yīng)當放棄仍然繼續(xù)行為就表明了比沒有認真對待更大的應(yīng)受刑事懲罰性。

目前認真對待理論在德國已經(jīng)得到了司法判決的普遍接納，處于通說的地位。日本、韓國也有類似學說并處于通說地位，為司法裁判所采取。例如，在日本通說為“容允說”或者“認容說”。該說認為,“認識到發(fā)生結(jié)果的可能性，而且具有發(fā)生或不發(fā)生都無所謂的容允態(tài)度時，就是故意，沒有這種容允時就是過失?！盵2]容允說不要求結(jié)果發(fā)生符合行為人的意愿，即便行為人也不希望結(jié)果發(fā)生，但為了追求直接目的而對結(jié)果發(fā)生持“沒有關(guān)系或沒有辦法”的容任態(tài)度即構(gòu)成間接故意。在韓國通說為“甘受說”或者“默認說”。這種學說認為“行為人雖然認識到結(jié)果發(fā)生的可能性，但為所期待的目標而具有甘愿忍受或默認結(jié)果發(fā)生的意思時，成立未必故意；相反，沒有甘受的意思或相信不會發(fā)生結(jié)果時，則成立有認識的過失。”[3]根據(jù)甘受說，行為人慎重考慮了結(jié)果發(fā)生的可能性之后仍然繼續(xù)行為構(gòu)成間接故意，行為人雖然認識到結(jié)果發(fā)生的可能性但輕率地相信不會發(fā)生時構(gòu)成過于自信的過失。另外，“瑞士的判例也通過判決表示‘在結(jié)果的發(fā)生不明確的情況下認真考慮其有可能實現(xiàn)并默認時可以承認間接故意’。”[4]奧地利刑法第5條第1款規(guī)定：“行為人認為構(gòu)成要件的實現(xiàn)是可能的，且容忍其實現(xiàn)的，即成立故意行為?！盵5]從此規(guī)定看，奧地利也采納了相同的立場。

[1][德]羅克辛.德國刑法學總論（第1卷）[M].王世洲譯.北京:法律出版社,2005:298.

[2][日]大谷實.刑法講義總論[M].黎宏譯.北京:中國人民大學出版社,2008:155.

[3][韓]金日秀,徐輔鶴.韓國刑法總論[M].鄭軍男譯.武漢:武漢大學出版社,2008:188.

[4][韓]李在祥.韓國刑法總論[M].[韓]韓相敦譯.北京:中國人民大學出版社,2005:148.

[5]奧地利聯(lián)邦共和國刑法典[M].徐久生譯.北京:中國方正出版社, 2004:4.

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1673―2391(2014)05―0099―03

2013-10-28 責任編校：陶 范