張永攀

（山東大學 法學院，山東 濟南250000）

公共治理范式在中國法治下的思考

張永攀

（山東大學 法學院，山東 濟南250000）

公共治理范式是對傳統(tǒng)的管制模式的一種反思與發(fā)展，它試圖超越傳統(tǒng)的國家管理模式，并已然成為一種新型范式。面對“管制疲勞”的出現(xiàn)，公共治理的崛起成為必然。作為回應性、參與性，主張協(xié)作與合作的公共治理在公法領域有其具體的體現(xiàn)。由于中西法治環(huán)境的差異，英美國家的公共行政改革早已掀起，而在我國，公共治理的空間有其自身特色。中國法治下獨特的公民社會、社會自治組織及處于轉型期的中國國情究竟能給予公共治理多大的空間，其未來在中國的發(fā)展方向會走向何處，這是一個具有理論與現(xiàn)實意義的問題。

公共治理；管理模式；管制；法治環(huán)境

一、公共治理——一種新型范式

（一）公共治理的興起

“治理”譯自governance。在詞源上，governance一詞源自拉丁文和古希臘語，原意是控制、引導和操縱，長期以來一直與government一詞交叉使用，主要用于與國家公共事務相關的管理活動和政治活動[1]。聯(lián)合國發(fā)展署（United Nation Development Agency）將治理界定為：“治理是在所有層次上運用經(jīng)濟、政治和行政權威來管理一國事務的實踐，也是國家用于提升社會凝聚力和整合程度，確保其人民的福祉的方法。它涵蓋了所有用于配置權力和管理公共資源的方式，以及塑造政府和執(zhí)行政策的各類組織。”[2]全球治理委員會發(fā)布的《我們的全球伙伴關系》指出，治理是指各種公共的或私人的個人和機構管理其共同事務的諸多方式的總和，它是使相互沖突的或不同的利益得以調和并且采取聯(lián)合行動的持續(xù)過程。據(jù)此，治理的核心要素在于主體多元、方式多樣，根本目的在于實現(xiàn)多方利益的共同發(fā)展，并且是一個動態(tài)過程。

那么，治理的興起又是由何種因素所推動？美國學者奧利·洛貝爾在研究美國行政領域的法律思想時，認為21世紀是法律領域革新和重構的關鍵時期[3]。他在分析法律思想中管制衰落與治理興起的原因時，把革新的原因分為內(nèi)因與外因。洛貝爾認為，外在的推動因素是：政治經(jīng)濟決定法律。革新新政的第一個基本原理是回應性。其前提是隨著世界的改變，法律和治理的方式必須隨之改變。[4]內(nèi)在的推動因素是：法律思想的引領。它代表了法律思想內(nèi)部對革新的一種內(nèi)在推動。[5]

洛貝爾對于治理的分析是建立在批判美國新政的管制措施所帶來的弊端之上的。管制的缺陷包括嚴苛、浪費金錢、趨于統(tǒng)一和壓制創(chuàng)新。[6]同時，政治民主的呼聲越來越高，公民寄希望于以自己的力量不斷推動民主赤字的減少，政府等公權力機構及時回應公民的政治生活需要。經(jīng)濟上的發(fā)展使得公民要求在全球化的浪潮中保持自身的競爭力，在面對復雜多變、不可預測的社會變革時，公民需要及時了解信息，這些現(xiàn)象的出現(xiàn)加劇了公民參與社會管理的熱情。而公共治理本身具有參與與協(xié)作的要求，其內(nèi)涵為：“開放的公共管理與廣泛的公眾參與二者整合而成——‘公共治理=開放的公共管理+廣泛的公眾參與’，二者缺一不可?！盵7]

“公共治理”的興起是在回應政治、經(jīng)濟的發(fā)展，也內(nèi)在地推動了法律思想的發(fā)展。傳統(tǒng)的國家管理模式在部分領域失靈，在這種情況下，可以由公共管理滲入并根據(jù)治理模式來推動相關領域的健康發(fā)展。也就是說，在經(jīng)濟全球化、政治民主化、經(jīng)濟市場化的時代背景下，由開放的公共管理與廣泛的公眾參與整合而成的公共治理范式，正在取代傳統(tǒng)的公共管理模式或國家管理模式，日益發(fā)展成為公域之治的主導模式，這種趨勢不可逆轉。[8]當然，現(xiàn)在我國處于社會轉型時期，市場經(jīng)濟的模式在所有領域并不十分成熟，市場的健康發(fā)展在一定程度上仍依賴于政府調控政策的支持。我們在公法領域，在社會生活中，國家的管理模式仍然最為重要。然而，隨著政治民主、經(jīng)濟健康、公民意識的不斷提高，在未來的發(fā)展方向上，公共治理范式在公域之治的作用將不斷提升。

（二）公共治理范式的特性

公共治理是在反思管制缺陷的情況下產(chǎn)生的，相對于管制方式而言，治理的特性表現(xiàn)更加明顯。管制是為了“征服”而治理則在于“溝通”。

首先，公共治理范式是多方參與的治理模式。主體的多元化明顯區(qū)別于管制模式之下的單方“命令—服從”模式，原有管制中的主體，即政府等公權力機構，而其他對象則被稱為被管理者。在公共治理語境下，政府、社會自治組織、公民個人處于平等地位，共同參與公共事務的討論、決策、執(zhí)行、監(jiān)督和救濟的整個過程。這種多方參與也是對政治民主的回應，反過來又會促進公民治理意識的提高，社會自治組織能力的提升以及民主政治逐漸走向成熟。參與式的民主可以被認為是對原有的代議制民主所帶來的問題的一種救濟方式。代議制民主因其代表自身利益，可能會產(chǎn)生與選民利益相違背的情況，而公民參與可以據(jù)此加強自身的話語權，促進自身利益融入決策之中。

其次，公共治理范式需要軟法的支持。軟法在公法研究中是一個不可缺少的概念，它是相對于硬法而言的具有法的實質特性但不具有國家強制力保證實施的，體現(xiàn)了公共意志的規(guī)范體系。軟法的存在可以積極回應公共治理的現(xiàn)實需要。硬法是傳統(tǒng)管制模式之下的有效規(guī)范。硬法可以確保統(tǒng)治的穩(wěn)固、高效與確定性，是對社會、公民行為規(guī)制的有效手段。與傳統(tǒng)的管制模式不同，公共治理范式不可能純粹地建構于硬法之上，只能軟硬兼施、剛柔并濟。因此，公域之治的轉型過程，在很大程度上就表現(xiàn)為一種由單一僵化的硬法體系向軟硬交錯的混合法體系進化的過程，這就迫切需要軟法的崛起，以填充從國家管理向公共治理轉型所形成的法律空白。[8]

公域之治中的軟法規(guī)范體系包括：立法中的柔性規(guī)則，政治組織規(guī)則與社會共同體規(guī)則。這其中，部分是由國家立法，部分是共同體內(nèi)部依據(jù)一定程序所制定的。軟法的制定尤其是社會共同體規(guī)則的制定，是在公共領域的公共治理過程中產(chǎn)生的，具有廣泛的參與性。公共治理的法律規(guī)范就是利用廣泛的公眾參與制定的規(guī)范來運行，這個動態(tài)過程是不斷變化的，而軟法本身所具有的非國家強制性及靈活性恰好與其相契合。

再次，公共治理范式之下的多方利益協(xié)作。制度是權益的載體，權利是利益的化身。[9]在公共治理中，多方主體可參與事務的處理。政府組織考慮如何以制度來維護公共利益，社會團體考慮本團體的利益范圍及可保障的程度，公民個人則多考慮自身利益的保障。同時，判斷政府本身是否是公共利益的代表，不僅需要公權力機關的界定，更需要民眾意志的反映，公共利益的界定是多方主體參與協(xié)商的共同結果。公民作為社會主體，是社會進步的積極推動者。在新型公共治理范式產(chǎn)生之后，公益與私益不能再作為對抗的兩方，或將公私利益假設為具有對抗性。相反，公私利益關系是水乳交融的，而非油水分離的，更不是水火不相容的。[10]既然公共治理注重公私利益的交融，其模式就在于整合多方利益，把不同利益調和在一起就需要公、私雙方的協(xié)作。協(xié)作并非需要絕對威權的存在，就是說，在協(xié)作要求下多方主體所代表的不同利益在同一個場域內(nèi)享有平等表達利益需求的權利，共同為社會事務的健康發(fā)展建言獻策、積極活動。政府的作用不再是作為一個監(jiān)管者，而是協(xié)調者。社會事務參與者之間是相互依賴的關系，彼此之間相互尊重，以實現(xiàn)共同的利益。這個共同利益由誰來界定，仍是一個重要的問題，而這個問題的解決又需要多方參與、協(xié)作完成。

在一個法治國家中，具有廣泛公眾參與與開放公共管理的公共治理范式應該具有何種前提基礎，或者說應具有怎樣的法治環(huán)境才能培育出治理，以補充傳統(tǒng)管制模式的不足，乃至逐漸取代傳統(tǒng)模式而成為主導模式？對此，筆者認為，健全的政治民主，發(fā)達的市場機制，優(yōu)良的公民理性與完善的社會自治組織是必不可少的四個方面，這四個方面也是法治國家的表現(xiàn)。政治民主與市場機制需要外在因素的影響，而公民理性與社會自治組織是公共治理得以發(fā)展的內(nèi)在需求。我國當前的法治環(huán)境或者說公法領域之內(nèi)是否可以完全為治理范式提供這四個基礎性條件，尚有待在實踐中加以探究。

二、公法領域公共治理之體現(xiàn)

（一）憲法規(guī)范中政治事務的協(xié)商

《憲法》序言規(guī)定：“中國人民政治協(xié)商會議是具有廣泛代表性的統(tǒng)一戰(zhàn)線組織，過去發(fā)揮了重要的歷史作用，今后在國家政治生活、社會生活和對外友好活動中，在進行社會主義現(xiàn)代化建設、維護國家的統(tǒng)一和團結的斗爭中，將進一步發(fā)揮它的作用?！闭问聞盏奶幚硎窃诠伯a(chǎn)黨執(zhí)政、民主黨派參政議政的條件下進行的，它是處理社會關系的重要部分。中國的政治協(xié)商，既是具有中國特色的社會主義民主方式，也是黨和人民治理國家和社會的重要機制，還是中國特色的人權實現(xiàn)和保障途徑。[11]這種協(xié)商治理的范式傾向于政黨之間對于政治事務的處理，主要是在黨的領導下，充分聽取參政黨派的意見，制定國家大政方針，處理政治、經(jīng)濟、文化等重要問題。具體的協(xié)商方式有開展民主協(xié)商會議、談心會、座談會等。

對于基層事務的處理，《村民委員會自治法》、《城市居民委員會自治法》規(guī)定了屬于基層的事務，由村民、居民自主管理，這是基層民主和協(xié)商治理的又一體現(xiàn)。村民、居民自主處理自治范圍內(nèi)的事務，可以提高民主意識，激發(fā)民主熱情，充分發(fā)揮基層民主的作用，反過來又有利于進一步促進公共治理的發(fā)展。

（二）行政法規(guī)范中治理的體現(xiàn)

在《行政處罰法》、《行政許可法》等單行行政法律規(guī)范中有與聽證程序相關的具體規(guī)定。聽證程序允許行政相對人提出聽證請求，相對人可以通過聽證程序來保護自己的合法權益。聽證程序僅具有公共治理范式所要求的“形”而不具有“質”。公共治理范式所要求的參與、合作指的是參與主體平等的協(xié)商。行政機關處于絕對的優(yōu)勢地位，公民個人是單一的弱小的個體，所要面對的是“利維坦”式的龐然大物。面對強大的公權力機關，“命令—服從”模式是絕大多數(shù)公民的選擇，也是當下我國處理國家、社會事務的主導模式。

相比較而言，在行政合同、行政指導、行政獎勵、行政給予領域，公民、政府雙方的關系相對緩和，公民在此領域具有一定的選擇空間。但是在行政法實施過程中，行政執(zhí)法者的理念大多是建立在公、私利益相互對抗的前提之下的，以此為前提的行政執(zhí)法方式不利于公共治理在我國的發(fā)展，在本質上是對私人利益的不尊重，是對私人利益的內(nèi)在侵犯。傳統(tǒng)的管制模式下形成的國家公職人員習慣性地蔑視私人權益，一方面是受公權力本位的影響，另一方面則是私人利益代表的弱小助長了公權力的肆意?！肮揭娑卟⒉皇呛唵蔚母偁幒蜋C械的對峙關系，而是水乳交融的，究其根本而言，二者是手段—目標關系，即公共利益終究是為了增進私益而存在，公共利益被當作私益的蓄水池，這種公私益交融的利益基礎就決定著行政法邏輯結構的公私交織以及行政權責/公民權利的辯證統(tǒng)一?！盵12]

當前，我國政府在積極向服務型政府轉變，2004年國務院在《全面推進依法行政實施綱要》中提出，轉變政府職能，建設服務型政府是全面推進依法行政的首要目標。相對于傳統(tǒng)的管制型政府而言，服務型政府是一種全新的政府，服務型政府以人為本，以追求公民的最大福祉為宗旨，以向公民、社會提供服務為基本內(nèi)容，以公民參與、公民合作以及說服、指導、協(xié)商為基本方式。[13]隨著政府職能的轉變，私人利益的地位、角色定位也會發(fā)生相應的改變，行政法的原有邏輯將會發(fā)生轉換，公、私利益將會走向融合。

事實上，行政法的強勢角色在我國已經(jīng)開始改變，我國已經(jīng)走在了簡政放權的法治改革道路上。據(jù)2013年7月22日的新華社消息：國務院近期決定，取消和下放一批行政審批項目等事項，共計50項。其中，一般題材電影劇本審查等行政審批項目、全國計劃生育家庭婦女創(chuàng)業(yè)之星等評比項目均在被取消之列。中央政府網(wǎng)于22日發(fā)布了這一決定。這次在國務院取消和下放的行政審批項目等事項中，取消和下放的有29項；部分取消和下放的有13項；取消和下放的評比達標項目有3項；取消的涉密事項有1項；另有4項擬取消和下放的行政審批項目是依據(jù)有關法律設立的，國務院將依照法定程序提請全國人大常委會修訂相關法律規(guī)定。國務院要求各地區(qū)、各部門認真做好取消和下放管理層級行政審批項目等事項的落實和銜接工作，切實加強后續(xù)監(jiān)管；繼續(xù)堅定不移推進行政審批制度改革，清理行政審批事項，加大簡政放權力度。

（三）社會事務中治理的體現(xiàn)

社會組織在我國扮演著重要的角色。我國的社會組織數(shù)量龐大，大致分為：基金會、社會團體、民辦非企業(yè)單位、境外分支代表機構四類。例如，像中國律師協(xié)會、中國注冊會計師協(xié)會這樣的社會組織在某一領域內(nèi)對于本行業(yè)的某些事務、會員進行規(guī)范，有各自的章程，在各自領域發(fā)揮著重要的作用。這種章程類似于共同成員之間所簽訂的契約，一旦達成一致，成員之間必須遵守，違反章程就會受到相應的懲罰，一種有效的自主管理模式就此產(chǎn)生。自律團體對外是本團體成員的代表，維護全體成員的利益；對內(nèi)則約束本團體成員的行為，處理團體內(nèi)部事務。

三、公共治理范式與我國法治環(huán)境的間隙

（一）公民缺乏成熟理性

公民缺乏成熟理性，簡單地講就是公民對于事務的處理缺乏審慎的思考和客觀的推理。在公共治理范式下，公民理性的缺乏表現(xiàn)為公民對公共治理的理解、認識與認同的缺失，對公共治理下社會事務處理的參與程度的較低，積極性不足。

公民是國家的主人，對于國家、社會之各項事務都有權利也有責任去處理、承擔。社會上各類事件的發(fā)生若不關及自身利益，大多數(shù)人就會說：“這是政府的事，是政府所應承擔的。”這種認識的潛意識是：政府與“我”是對立的，我所不用、不能、不會處理的事，有政府來處理，政府處理的事情，我是不會參與的——只要不涉及我的切身利益。然而，大多數(shù)公民又喜歡談論公民權利。在法治國家中，公民權利是極其重要的，權利即公民個人利益的體現(xiàn)，缺少權利基礎的社會秩序根本不存在。但公民是國家的主人，主人對于自家事務是否應當承擔與權利相對應的責任呢？筆者認為，責任意識是國家主人的前提，責任要求主人應對國家負責，參與國家事務處理，思考國家走向，提出國家存在的問題，預防國家存在的危險?！坝辛藱嗬荒鼙惝斪鲎詈蟮南硎?。做公民——其實也便是做人——的唯一使命便是擔負重責，只有這樣才能逃脫自私的樊網(wǎng)，充實虛無的生命！”[14]張佛泉先生此處所說的“重責”是指公民的政治擔當，在當下，指的是公民的國家主人意識、國家責任意識。

公民能否冷靜分析事情的發(fā)展過程、做出科學的判斷？這是不太可能的。完全的、普遍的理性只能是一種理想。公民都是感性的存在，在面對各種情況時往往表現(xiàn)出情緒化，尤其是在面對突發(fā)狀況時，甚至會走向極端。公民情緒的控制主要依靠個人的良好素質，包括道德、心理、文化水平等各方面。情緒化的公民參與公共事務，與政府共同管理國家有時會適得其反。所以，我們應提高公民的理性程度，以便為事情的解決提供一個良好的環(huán)境。這就寄希望于公民個人的文化水平的提高、道德素質和心理素質的增強。這些需要系統(tǒng)的訓練，這種訓練的前提是公民受到了良好的教育，所以，教育是重中之重，但是我國現(xiàn)有的教育水平還有待進一步提高。

（二）因公民理性問題引起的反應

公民的理性程度不高，導致公民參與公共治理的范圍、深度都很有限，這也會為政府擴張傳統(tǒng)的管制模式留下較大的空間。在我國，存在大量的社會團體，每一個團體都有一個相對應的公權力機關進行監(jiān)管或是業(yè)務指導，有些社會團體的領導者還具有一定的政治地位。所以說，僅僅依靠吸收先進、新興范式的公共治理并不能積極、有效地推進管理領域的創(chuàng)新與發(fā)展，在原有的管制模式下進行突破就變得更加困難。由于公民理性程度不高，因此，在我國發(fā)展成熟的市民社會也成為一項挑戰(zhàn)。當前，我國公民對于自身利益與公共利益的關系、對社會事務的認知水平并不理想，公眾自主管理社會的能力不強，在政府能力缺失的領域，公眾并不能很好地發(fā)揮其應有的作用。傳統(tǒng)的管制模式退出，但公共治理這一新興范式并沒有予以有效的彌補。漏洞的存在又加劇公眾自身治理能力的下降，使政府不再相信公民有能力處理好公共事務，政府便會據(jù)此而擴張自身權力。這樣又造成公民對政府的不信任，使雙方主體利益走向對立，加劇了緊張的局勢。最終，新興的公共治理范式將會被淡化，乃至拋棄。

四、對公共治理范式的展望

參與、公開、透明、回應、合作的公共治理范式是英美國家公共部門改革的方向。西方國家的政治傳統(tǒng)、成熟的社會自治組織、發(fā)達的市民社會、公民的個人意識為該項改革提供了良好的政治、社會、文化基礎。在公法領域，行政法學面臨著結構性的變革，治理范式已經(jīng)在眾多領域逐漸取代傳統(tǒng)的管制模式。美國的雇傭法、環(huán)境法、國際法領域是三個正在興起的治理領域?！懊绹膮f(xié)商、契約和合作治理方式是在等級和對抗性的正式法律規(guī)則背景下興起的”，“也是在多元政治文化的背景下出現(xiàn)的”。[15]

美國等西方國家有其獨特的背景與文化基礎，民間力量的強大是不容忽視的重要力量?！爸髁x”可拿來，“問題”須土產(chǎn)，理論應自立。中國的公私合作究竟是怎樣的圖景，究竟面臨著何種問題，需要我們保持冷靜與審慎的思考。[16]

完全吸收公共治理范式以處理紛繁復雜的社會事務，在公法領域對其照單全收是不可能也是沒有必要的。前沿理論對我國公法學者深刻思考公共利益與私人利益的關系，市民社會的發(fā)育以及我國公法與法治現(xiàn)狀具有十分重要的作用。但我國當下還處于社會發(fā)展轉型時期，作為發(fā)展中的國家，我國正面臨著國際、國內(nèi)各領域的復雜挑戰(zhàn)，公共治理范式的構建、發(fā)展從總體上來說是在漸進地向前邁進，公民對于公共治理是有限地參與。傳統(tǒng)的行政管理手段仍是我國法治建設下的主導模式，公共治理可以作為一種補充或輔助的方式，積極推動公共利益與私人利益的共同發(fā)展。

在未來，隨著市民社會走向成熟，社會自治組織健康興起并逐漸強大，傳統(tǒng)的管理范式必然會走向幕后，公共治理范式將成為主導，推動公民、社會和國家的發(fā)展。

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[4][美]奧利·洛貝爾.新新政：當代法律思想中管制的衰落與治理的興起[A].羅豪才,畢洪海.行政法的新視野[C].北京:商務印書館,2011:126.

[5][美]奧利·洛貝爾.新新政：當代法律思想中管制的衰落與治理的興起[A].羅豪才,畢洪海.行政法的新視野[C].北京:商務印書館,2011:132.

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D912.1

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1673―2391(2014)05―0078―04

2014-03-07 責任編校：江 流