胡 東

（湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭411105）

不作為犯分為真正不作為犯和不真正不作為犯。其中，真正不作為犯又可稱為純正不作為犯，是指刑法規(guī)范中規(guī)定不作為為犯罪構(gòu)成要件的犯罪，行為人以不作為的形式實施這種犯罪的情況，例如刑法中的偷稅、遺棄罪等。[1]我國刑法條文明確規(guī)定了真正不作為犯，司法實務(wù)部門只需嚴(yán)格按照法律規(guī)定操作即可，不存在違反罪刑法定的問題。不真正不作為犯，又被稱為不純正不作為犯，是由不作為的方式實施的通常由作為實施的犯罪，由于未得到刑法條文的明確規(guī)定，因而容易引發(fā)是否處罰以及如何處罰的問題，歸根結(jié)底仍是是否違反罪刑法定原則的問題。在此，擬就不真正不作為犯與作為犯的等價性問題進(jìn)行研究。

一、不真正不作為犯等價性的概念

所謂等價值，也稱“等價限制”或者“相當(dāng)限制”，是指為了成立真正不作為犯，要求行為人必須以不作為實現(xiàn)的不法構(gòu)成要件與作為實現(xiàn)的不法構(gòu)成要件在行為上之等價，彼此相當(dāng)。[2]或者說，違反作為義務(wù)所產(chǎn)生的侵害在法定構(gòu)成犯罪事實上與以作為手段所引起者具有同等的價值。[3]當(dāng)今大陸法系國家中，等價作為不真正不作為犯的構(gòu)成要件，已然成為理論上的主流觀點，也得到了不少國家刑法的確認(rèn)。例如，德國現(xiàn)行刑法第13條、奧地利刑法第2條，都對不真正不作為犯的等價性進(jìn)行了規(guī)定。日本刑法雖然未就對等價值問題作明文規(guī)定，但“不真正不作為犯的不作為和作為必須具有相當(dāng)性”不僅是理論通說，也一直是司法實務(wù)中所堅持的觀點。我國司法實踐中也存在不真正不作為犯的案例，例如，遼寧張述偉不作為故意殺妻案、浙江李某“見死不救”不作為故意殺人案[4]，等等。按照一般刑法理論，故意殺人罪以積極的作為方式構(gòu)成，而上述案例中行為人卻是以不作為的方式實施的故意殺人行為。這當(dāng)中的沖突不得不引起足夠的重視。因此，研究不真正不作為犯與作為犯等價值的理論就顯得極為必要。不真正不作為犯是刑法分則沒有規(guī)定保證人與不作為內(nèi)容，但行為人以不作為實施了通常應(yīng)由作為實施的構(gòu)成要件的犯罪。[5]由此可知，不真正不作為犯是實施了通常由作為的方式實施的犯罪行為。因此，不真正不作為犯等價值是指不作為行為方式與作為方式在構(gòu)成要件內(nèi)核法益侵害上具有等同的刑法價值，為現(xiàn)行刑法所認(rèn)可從而構(gòu)成犯罪。

二、學(xué)界關(guān)于不真正不作為犯等價性的爭議及其評析

在大陸刑法理論中，學(xué)界關(guān)于不真正不作為等價值的問題一直爭論不休，首先對不真正不作為犯進(jìn)行理論探討的是19世紀(jì)深受自然科學(xué)分析方法影響的德國刑法學(xué)。不真正不作為犯的問題一開始集中于因果關(guān)系上，其后發(fā)展到違法性階段，直至發(fā)展到后來的構(gòu)成要件相符性階段。試圖在構(gòu)成要件相符性階段解決不真正不作為犯問題的是納格拉（Nagler），其學(xué)說被稱為保證人說。而繼保證人說后，于19世紀(jì)末，德國學(xué)者奧斯卡·克勞斯（Oskar Kruns）首先提出了處罰不真正不作為犯是違反罪刑法定原則的。第二次世界大戰(zhàn)后，德國學(xué)者赫爾穆特·邁耶（Hellmuth Mayer）再次指出：如果按照保證人的觀點，則結(jié)果必然是懲罰不真正不作為犯違反了罪刑法定原則。由此引發(fā)出處罰不真正不作為犯是否與罪刑法定原則相抵觸的爭論。

其中，在理論上最先明確提出等價性問題的是德國學(xué)者阿明·考夫曼教授和海因里?！ず嗫藸枺℉einrich Henkel）教授。阿明·考夫曼教授認(rèn)為不作為犯的構(gòu)成要件有三個方面：一是存在構(gòu)成要件；二是存在結(jié)果防止命令；三是違反規(guī)范的不作為，即違法及責(zé)任內(nèi)容上與作為構(gòu)成要件上的作為一致。[3]在阿明·考夫曼教授看來，前提條件是保證人地位的存在性，并且能夠確認(rèn)不法內(nèi)容具有等價性，符合這些要素才構(gòu)成不真正不作為。

海因里?！ず嗫藸柦淌诶^承了阿明·考夫曼教授的這個觀點，進(jìn)行了進(jìn)一步的理論完善和補(bǔ)充，主要補(bǔ)充了如下兩點：一是只有作為保證人才能是行為者，即正犯；二是必須在不法內(nèi)容上作為同價值才能確定保證人的義務(wù)。

所謂等價性問題，又被稱為等置問題。雖然不真正不作為犯和作為犯的存在結(jié)構(gòu)不同，能否將它們置于同一犯罪構(gòu)成要件中予以同等評價的問題，即等價性問題。大陸法系中的學(xué)說及判例普遍說明若缺乏等價性，就不能夠?qū)⒉徽嬲蛔鳛榉概c作為犯在法律上等同認(rèn)為。如果用作為犯的構(gòu)成要件來處罰不真正不作為犯，這是與罪刑法定原則相抵觸的。[6]因此，等價性問題是根本性問題，所以不真正不作為犯理論以對等價性的探索為主流。在不作為與作為是否等價的問題上則存在兩種觀點，一為肯定論，一為否定論。

1.肯定論

肯定論認(rèn)為，不作為可以與作為等價?？隙ㄕ撌悄壳暗氯找约拔覈_灣刑法學(xué)界的通說。前述如赫爾穆特·邁耶認(rèn)為，不作為可以與作為相等價，并提出要從主觀方面解決等價問題。他認(rèn)為，在主觀方面，作為是積極追求敵對法的意志，而不作為是像玩忽那樣滿足一般意志要求，不過是弱意志。他指出，當(dāng)這種不真正不作為犯需要與作為犯同程度的敵對法的意志力時，在法律的意義上應(yīng)以真正的作為來把握。這種主張不外乎以“敵對法的意志力”這一主觀因素為媒介從主觀方面解決等價問題。[6]

在我國，也有許多學(xué)者持不真正不作為犯與作為犯等價的觀點。張明楷教授明確指出，“處罰不真正不作為犯，不存在法理上的障礙?！盵5]他認(rèn)為處罰不真正不作為犯是貫徹法益保護(hù)思想的必然體現(xiàn)。還有學(xué)者認(rèn)為，不真正不作為犯與作為犯等價應(yīng)當(dāng)屬于不真正不作為犯成立的要件之一。該學(xué)者認(rèn)為，不真正不作為犯的等價性，不僅對準(zhǔn)確定罪量刑極為重要，而且也是合理限制不真正不作為犯范圍的需要。[7]與此類似，還有學(xué)者從犯罪成立的角度論證不真正不作為犯的等價性問題。該學(xué)者認(rèn)為，不真正不作為犯的關(guān)鍵問題之一就是等價性的問題,只有具有等價性，不真正不作為犯才能與作為犯同在一個犯罪構(gòu)成要件中予以評價，犯罪才能成立。[8]

2.否定論

相對于肯定論，持否定論的學(xué)者少得多。受阿明·考夫曼提出的理論的影響，日本的學(xué)者強(qiáng)調(diào)，不真正不作為犯和作為犯在結(jié)構(gòu)和規(guī)范結(jié)構(gòu)上存在不同，根據(jù)其不同來否定不真正不作為犯和作為犯的等價性，因此得出不真正不作為犯的處罰違反了罪刑法定原則的結(jié)論，主張不處罰不真正不作為犯。[6]

筆者認(rèn)為，不真正不作為犯與作為犯具有等價性，實際上所涉及的是不真正不作為犯能否適用作為犯的犯罪構(gòu)成要件的問題。解決此問題的關(guān)鍵在于要基于價值的立場，正確地解釋犯罪構(gòu)成要件的含義。刑法對具體犯罪是以犯罪類型的方式進(jìn)行規(guī)定的，而不是規(guī)定各個犯罪的具體概念。所以，在解釋刑法規(guī)定的犯罪時，應(yīng)以類型化思考為工具，正確解釋每一種犯罪類型的應(yīng)有含義。[9]

由于類型具有內(nèi)容的層級性、要素的開放性、意義的同質(zhì)性和結(jié)構(gòu)的完整性的特點。[10]所以，在解釋刑法規(guī)定的各種犯罪類型時，就應(yīng)該充分注意類型思維的上述特點，對不作為與作為能否等價作出正確回答。

從類型的開放性特征看，犯罪構(gòu)成要件對行為方式的規(guī)定可以涵蓋形式各異的不同行為。只要構(gòu)成要件對行為方式未做特別限定，就不應(yīng)排除不作為犯存在的可能性。

從因果關(guān)系看，行為人的行為不管是以作為的方式還是以不作為的方式進(jìn)行，其事實上造成了必要的危害結(jié)果，侵害法益的出現(xiàn)。行為人與結(jié)果的出現(xiàn)有不可分割的關(guān)系，即具有因果關(guān)系，符合我國現(xiàn)行刑法定罪的相關(guān)規(guī)定。

從類型的意義的同質(zhì)性與整體性看，類型并沒有固定的組成特征，只要能夠顯示出某種相同意義的，就構(gòu)成同一類型。刑法規(guī)定的犯罪類型，同樣是具有整體性意義的類型。不作為與作為雖然表現(xiàn)形式不一，危害程度各異，但是只要具備相同的犯罪性質(zhì)，就完全屬于同一犯罪類型。

因此，從刑法規(guī)定的犯罪類型的立場來看，不作為與作為是可以等價的。并且從實際效果來看，要求不真正不作為犯與作為犯具備等價性，可以限制不真正不作為犯的成立范圍，將原本不屬于不真正不作為犯的情形剔除出去。

三、不真正不作為犯等價值的判斷標(biāo)準(zhǔn)

前述已經(jīng)認(rèn)定不真正不作為犯與作為犯能夠等價、應(yīng)當(dāng)?shù)葍r，接下來則要解決二者等價的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。關(guān)于不真正不作為犯與作為犯等價的判斷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界也存在爭議。不真正不作為犯的等價值的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即不作為犯在某種條件下所產(chǎn)生的侵害與作為犯所產(chǎn)生的侵害具有同等的價值，這需要借助大量的具體事實才能進(jìn)行等價判斷，那么其事實的認(rèn)定就成為等價值判斷的重要依據(jù)。刑法理論中主要存在以下兩種觀點：

1.主觀說

主要著眼于從行為人的主觀意識上尋找等價判斷事實，具體可以分為“法敵對的意思力說”和“積極利用力說”兩種主張：（1）“法敵對的意思力說”。該說認(rèn)為：“解決不真正不作為犯與作為犯等價的屏障在于主觀上是否存在法敵對的意思力。當(dāng)不真正作為犯在法敵對意思力上具有同等程度時，其在價值上可與作為犯予以等置。（2）“積極利用力說”。該說主張不真正不作為犯的成立，行為人主觀上有積極利用的意思，藤木英雄博士認(rèn)為：必須考慮不作為人對于已經(jīng)發(fā)生的事態(tài)當(dāng)時的主觀心里態(tài)度，如果不作為人對當(dāng)時的事態(tài)只具有容忍的態(tài)度是不夠的，至少主觀上具有放任或故意的心理態(tài)度。

或許，不真正不作為犯與作為犯就行為人的主觀方面確實存在等價值的判斷事實，但問題是，此事實能夠區(qū)別于那些未能等價于作為犯、但形式上又類似于不真正不作為犯的情形。并且，完全從行為人的主觀方面來尋找共同點，所得出的結(jié)論是否可靠，存在懷疑。在可預(yù)見的范圍內(nèi)，行為人完全可能為了逃避責(zé)任而謊稱自己主觀上不存在所謂的“法敵對的意思說”或者“積極利用力說”。無論是“法敵對的意思說”，還是“積極利用力說”，這些標(biāo)準(zhǔn)都存在極大的主觀性，這必然導(dǎo)致以此所得出的結(jié)論具有相當(dāng)?shù)闹饔^性，極可能是“見仁見智”的問題，因而不應(yīng)采納。

2.客觀說

主要著眼于從客觀事實要素中尋求不真正不作為犯與作為犯等價值的標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)部也存在兩種觀點：（1）“作為義務(wù)限定說”。其根本思路在于通過限定作為義務(wù)的成立來求得作為與不作為的等價，否定等價性是不真正不作為犯獨立條件的學(xué)者多持此觀點。在該觀點看來，等價性的標(biāo)準(zhǔn)就是作為義務(wù)的成立條件。（2）“危險原因設(shè)定說”。由日本學(xué)者日高義博提出，他認(rèn)為，自然意義上的不作為沒有作為的原因力，因此要填補(bǔ)不真正不作為犯結(jié)構(gòu)上的空隙，使其能夠與作為犯在構(gòu)成要件方面的價值相等，則必須是不作為人在其不作為之前就設(shè)定了向侵害他人法益方向發(fā)展的因果關(guān)系。

客觀說意圖從客觀方面尋求等價標(biāo)準(zhǔn)的思路是正確的，避免了主觀說可能存在的主觀性判斷問題?！白鳛榱x務(wù)限定說”認(rèn)為不真正不作為犯與作為犯等價的標(biāo)準(zhǔn)在于作為義務(wù)，而當(dāng)前學(xué)界已趨向于實質(zhì)性判斷作為義務(wù)的有無，這或許能夠?qū)⒉糠中问缴戏喜徽嬲蛔鳛榉傅那樾闻懦鋈?，但是，這并不意味著剩余的實質(zhì)上符合不真正不作為犯的情形就能夠與作為犯等價，因此，筆者認(rèn)為，“作為義務(wù)限定說”不可取。

相反，“危險原因設(shè)定說”將不真正不作為犯的成立限制在行為人事先制造了向法益侵害方向的因果關(guān)系，這就排除了除行為人以外第三人制造風(fēng)險、被害人自己制造風(fēng)險或者是自然力制造風(fēng)險的情形，有效地限定了不真正不作為犯的成立。而且，此限制結(jié)果同作為犯是等價的：行為人自己制造可能使法益遭受危害的風(fēng)險，如行為人自己買一瓶農(nóng)藥放在地上存在被小孩誤食致死的風(fēng)險，而當(dāng)小孩誤食農(nóng)藥之后，行為人有能力救助而拒不救助最后導(dǎo)致小孩死亡的情形，這就與行為人自己買一瓶農(nóng)藥給小孩導(dǎo)致小孩死亡的情形，沒有實質(zhì)區(qū)別：都是由于行為人的行為導(dǎo)致法益存在風(fēng)險；都是由于行為人的行為（作為或不作為）使該風(fēng)險現(xiàn)實化為客觀危害。因此，筆者認(rèn)為，“危險原因設(shè)定說”具有合理性，應(yīng)當(dāng)以此作為判斷不真正不作為犯與作為犯的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

四、結(jié)論

由于不真正不作為犯適用的是作為犯的犯罪構(gòu)成要件，因此，認(rèn)定不真正不作為犯與作為犯等價就顯得尤為必要。從類型的開放性特征看，犯罪構(gòu)成要件對行為方式的規(guī)定可以涵蓋形式各異的行為，只要構(gòu)成要件對行為方式未做特別限定，就不應(yīng)排除不作為犯存在的可能性；從法益侵害上看，行為人的行為不管是以作為的方式還是以不作為的方式進(jìn)行，其事實上都造成了必要的危害結(jié)果?；诖?，不真正不作為犯與作為犯具有等價性。而在具體判斷不真正不作為犯與作為犯等價的標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)該采用“危險原因設(shè)定說”，即不作為人在其不作為之前就設(shè)定了向侵害他人法益方向發(fā)展的因果關(guān)系。唯有如此，才可能實現(xiàn)不真正不作為犯與作為犯等價。

[1]馬克昌.刑法[M].北京:高等教育出版社,2007:63.

[2]林山田.刑法通論(下)[M].臺北:臺大法學(xué)院圖書部,2006:226.

[3]黎宏.不作為犯研究[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,1997:45.

[4]賈金強(qiáng),樓國風(fēng).“見死不救”被判刑[N].重慶商報,2000-07-23(008).

[5]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2011:77.

[6][日]日高義博.不作為犯的理論[M].王樹平譯.北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1992:69-72.

[7]何榮功.不真正不作為犯的構(gòu)造與等價值的判斷[J].法學(xué)評論,2010(1):105-113.

[8]李東輝.論不真正不作為犯的等價值性[J].寶雞文理學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版),2006(6):42.

[9]趙秉志,王鵬祥.不純正不作為犯的等價性探析[J].河北法學(xué),2012(10):28-32.

[10]吳從周.論法學(xué)上之思維類型[A].法理學(xué)論叢（紀(jì)念楊日然教授）[C].臺北:臺灣月旦出版社股份有限公司,1997:294.