張 維

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

2012年7月，法院對廣西醫(yī)科大學(xué)副教授馬某“精液治療婦科病”一案作出一審判決，認定馬某的行為構(gòu)成強奸罪。馬某上訴，南寧市中級人民法院于2013年5月17日作出終審判決，改判馬某犯強制猥褻婦女罪，判處有期徒刑3年。馬某的行為是構(gòu)成強奸罪還是強制猥褻婦女罪?存在爭議，有待探討。強奸罪作為一種最為嚴重的性犯罪，我國刑法給予了非常嚴厲的處罰。該罪在司法實踐中占據(jù)重要地位，理論界關(guān)于強奸罪疑難問題的研究已經(jīng)有很多，比如婚內(nèi)強奸、男性能否成為強奸罪對象、性行為的指向等問題的研究已經(jīng)較為成熟。但這并不意味著在強奸罪的適用上就不存在疑點難點。比如在“精液治婦科病”一案中，嫌疑人馬某采用受害人彭某不知情的方式，以治婦科病為由進行會陰部按摩，用自身精液作為藥引子，使其進入了彭某體內(nèi)。一審法院認為構(gòu)成強奸罪，二審法院終審判決認定為強制猥褻婦女罪。馬某的行為能否認定為強奸行為？馬某通過非性交方式使精液進入女性體內(nèi)的行為與強奸行為是否等價？這些都暴露出了強奸罪客觀方面的相關(guān)問題還有待探討。本文旨在通過對傳統(tǒng)強奸行為的補充認定，進一步加深對強奸行為的理解，理清婦女體內(nèi)有精液同強奸行為之間的因果關(guān)系，豐富強奸罪客觀方面的內(nèi)涵，同時也將強奸行為同強制猥褻行為進行區(qū)分。

一、“精液治婦科病”案的爭論

（一）分歧意見

此案中，彭某某的控訴和馬某某的辯解各執(zhí)一詞。彭某某認為，馬某利用欺騙手段，在她不知情的情況下和她發(fā)生了性交。馬某辯解稱，他是通過穴位器給彭某某做會陰穴保健，方法是用含有他自己精液的藥引子用棉簽在會陰穴上涂藥。二者之間矛盾的供述的真實性屬于刑事訴訟證據(jù)認定上的問題，我們所要探討的問題是在這兩種情況下對于強奸罪的認定有何疑問。在彭某某的控訴中，馬某違背其意志，通過欺騙手段強行與她發(fā)生性交。對這種行為手段，亦即馬某使用欺騙手段利用被害人的信任在其不知情的情況下發(fā)生性交，在傳統(tǒng)強奸罪的犯罪構(gòu)成上，毫無問題是強奸罪典型的表現(xiàn)形式，這也是一審法院在認定被害人陳述真實性的基礎(chǔ)上所作出的判決。同時，在男子實施將生殖器插入婦女陰道的強奸行為的情況下，男子是否射精并不影響強奸罪的構(gòu)成?，F(xiàn)在爭議的焦點在于，沒有發(fā)生性交行為，但是男性在女性不知情的情況下使精液進入了婦女體內(nèi)是否構(gòu)成強奸罪？目前，理論上存在以下幾種觀點。

第一種意見認為，其行為構(gòu)成強奸罪。馬某用自己的精液作為藥引子，事先雖然對精液作了滅活處理，但是在沒有告知彭某藥引子成分的情況下對其進行會陰部按摩，精液因此進入彭某陰道，達到了與我國司法實踐所采納的“插入說”相當?shù)男Ч?，對婦女造成的傷害同發(fā)生性交時的傷害是同等程度的，間接強奸了彭某，應(yīng)當定性為強奸罪。

第二種意見認為，其行為構(gòu)成強制猥褻婦女罪。強奸罪的構(gòu)成一定是主觀上以奸淫的故意而實施的強行性交行為，如果僅僅只是違背婦女意志使精液進入女性體內(nèi)，這種行為的性質(zhì)與強奸行為完全不同，只能認定為強制猥褻罪。

第三種意見認為，其行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪。中國法律禁止使用《中華人民共和國藥典》所載明藥物以外的任何物質(zhì)用作治療，并且要按有關(guān)法律進行采集加工和使用，否則就是違法。因此，此行為是使用假藥非法行醫(yī)的行為，應(yīng)當構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

第四種意見認為，其行為不構(gòu)成犯罪，只是民事侵權(quán)。馬某基于對醫(yī)學(xué)的愛好而自己研發(fā)藥引子，雖然說沒有告知對方有精液成分，但是對方自愿接受治療就應(yīng)當對馬教授的行為進行了默認?？陀^上馬教授的行為不僅沒有對彭某造成身體傷害，反而對其婦科疾病有治愈之效果，不能因為事后彭某的羞恥感而認定馬教授的行為違法，只是一種對彭某知情同意民事權(quán)利的侵犯。

（二）爭議焦點

在以上針對本案的眾多觀點中，首先可以排除的是構(gòu)成“非法行醫(yī)罪”。表面上看，馬教授的行醫(yī)行為不具有規(guī)范性，但是按照我國刑法規(guī)定，只有不具有行醫(yī)資格的人才能構(gòu)成非法行醫(yī)罪的主體，根據(jù)罪刑法定原則，馬教授的行為不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

強制猥褻婦女罪的構(gòu)成要件內(nèi)容是指，以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻、婦女。強制猥褻與強奸行為關(guān)系密切，強奸行為也是一種廣義上的猥褻行為，但是猥褻行為決不能評價為強奸行為。我們將首先探討此行為是否能夠被評價為強奸行為，再判斷是否構(gòu)成強制猥褻行為。問題的焦點在于婦女體內(nèi)有精液是否能作為構(gòu)成強奸罪的標準？體內(nèi)有精液與強奸行為是否具有因果關(guān)系？

二、相關(guān)問題的理論探討

（一）強奸罪客觀行為的認定標準

根據(jù)司法解釋，“強奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強行與其發(fā)生性交的行為?！笨梢娦淌路蓪娂樽锟陀^方面的要求為強行發(fā)生性交行為。因此要判斷一個前提條件，即違背婦女意志使精液進入體內(nèi)是否為一種性交行為。這一點在理論界還沒有直接的探討。我國刑法中“性交”的內(nèi)涵和外延是什么？此問題解決的是行為人違背婦女意志使自身精液進入女性身體的行為算不算性交。如果可以解釋為一種性交行為，那么可以通過傳統(tǒng)強奸罪的犯罪構(gòu)成入罪。即婦女體內(nèi)有精液可以作為強奸罪客觀方面認定的標準。如果將其解釋為一種性交不具有合法性和合理性，則會得出構(gòu)成其他犯罪的結(jié)論。

“強奸罪，是指違背婦女意志，以暴力、脅迫或者其他手段，強行與其性交的行為?！盵1]這樣的表述只是對強奸罪作出的最基本的概括。按照通說，學(xué)者們普遍將法條當中的“強奸婦女”解釋為，行為人使用暴力、脅迫或者其他手段強行把“生殖器插入女性生殖器”[2]的行為。但是隨著社會的發(fā)展，性交的含義在逐漸變廣。雖然說我國刑法并沒有明確地對“性交”作出解釋，但是現(xiàn)在完全可以對其做出不同于傳統(tǒng)意義上的界定，比如說，“男子強行將自己的陰莖插入婦女肛門或者口中的行為，已經(jīng)被許多國家和地區(qū)的刑法明文規(guī)定為強奸行為。在我國，將這樣的行為認定為強奸罪，并不存在刑法上的障礙，只是存在觀念上的障礙?！盵3]亦即，從學(xué)理上，現(xiàn)在完全可以突破傳統(tǒng)認定內(nèi)容，不只是將性交行為局限于“生殖器插入生殖器”的模式，還包括男子將生殖器插入女方口腔和肛門的行為方式。也就是說，性交行為一定是具有婦女生殖器受到插入動作的侵害，或者對方使用生殖器插入婦女的陰道、肛門或者口腔。

強奸行為除了包括性交，還包括一個“強行”的因素在內(nèi)。在既有的刑法學(xué)理論中，對于強奸罪客觀方面的描述大致可以歸納為強行進行性交的行為。所謂的強行進行性交是指，“行為人采取暴力、脅迫或者其他手段，使被害婦女不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒，從而違背婦女意志，強行與婦女性交。”[4]所謂的暴力手段是指，行為人采用毆打、捆綁、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由的方式。脅迫手段是指，行為人采取一些類似于揭發(fā)隱私、加害親屬的方式來要挾恐嚇?gòu)D女。其他手段通常解釋為，利用暴力、脅迫手段以外的使婦女不知反抗或者不能反抗的手段。在我國理論和實踐中，對于暴力、脅迫、其他手段的強弱程度并沒有特別要求。筆者認為，如果不對其程度進行區(qū)分，容易造成強奸罪和一般違法行為的混淆。所以，上述的暴力、脅迫和其他手段必須達到使婦女不知反抗或者難以反抗的程度。此案中，馬某基于彭某的同意而對其進行會陰部按摩，在整個過程中，完全沒有任何暴力和脅迫的情況出現(xiàn)，彭某也隨時可以要求停止按摩，彭某并沒有陷于不知反抗或者難以反抗的程度。彭某完全可以自主決定是否繼續(xù)治療，也完全可以詢問馬某藥物的成分。

在認定強奸行為的過程中，其與強奸罪客體的認定是相互支撐的。有時候強奸行為不能直接通過與法條或者司法解釋相對應(yīng)來認定，我們往往通過行為侵犯客體的性質(zhì)來判斷行為的犯罪類型。我國大陸地區(qū)傳統(tǒng)觀點認為，強奸罪的保護客體是婦女的性的自主決定權(quán)，即婦女決定發(fā)生性行為的自由。如果在非自愿的情況下發(fā)生性交或者通過婦女非愿意的手段發(fā)生性交則侵犯的是婦女的性羞恥。這種觀點同我國臺灣地區(qū)的認為強奸罪保護的客體是“性風(fēng)俗”和“性道德”的學(xué)說是一致的。

臺灣地區(qū)還有兩種關(guān)于強奸罪保護客體的學(xué)說：（1）社會之性倫理秩序及善良風(fēng)俗及個人在性行為上之自決自由；（2）個人人格自由之一種，而以侵害性自由為主。在臺灣地區(qū)占據(jù)主導(dǎo)地位的是第一種學(xué)說。[5]筆者也認為臺灣地區(qū)的“社會之倫理秩序及善良風(fēng)俗及個人在性行為上之自決自由”這種說法最為合理。按照我國傳統(tǒng)觀點，強奸罪保護的客體是婦女性的自決權(quán)，所以在司法實踐中，往往只對“生殖器插入婦女體內(nèi)”型行為認定為強奸行為，對男性作為雞奸受害者的行為規(guī)定為無罪或者猥褻兒童罪，而對于其他侵害了社會性倫理秩序和善良風(fēng)俗但沒有侵害性的自決自由的行為排除在了強奸行為之外。過于機械地認定強奸行為不利于社會健康性道德性風(fēng)俗的養(yǎng)成，尤其是在當今社會，我們更應(yīng)該從提高社會性道德水平的角度對其保護客體進行限制。在印度由于男女地位的不平等，經(jīng)常發(fā)生婦女被強奸的案件，在著名的“黑公交輪奸案”中受害者最小的只有六歲。這樣的事例在世界范圍內(nèi)已經(jīng)屢見不鮮，由于物質(zhì)水平和道德水平之間的發(fā)展已經(jīng)失去了平衡，刑法更應(yīng)該發(fā)揮其打擊犯罪的功能，全面保障我們的社會倫理秩序和善良風(fēng)俗。

筆者認為，我國強奸罪所保護的客體應(yīng)當包括兩個部分。第一個是性的自主決定權(quán)。這種認識就是學(xué)界傳統(tǒng)的觀點，在此不贅述。第二個部分是社會的性倫理秩序和善良風(fēng)俗。從某個角度說，性的自主決定權(quán)是一種性倫理秩序和善良風(fēng)俗，但是性倫理秩序和善良風(fēng)俗的內(nèi)涵遠不止性的自主決定權(quán)這一項內(nèi)容。而這兩項內(nèi)容之間是并且的關(guān)系，即是說行為必須同時侵犯了兩種權(quán)利時才滿足強奸罪客觀方面要件。結(jié)合本案，首先馬教授的行為雖然侵犯了一定的社會倫理秩序和善良風(fēng)俗，但是并沒有侵犯婦女的性自決權(quán)，不滿足強奸罪的客體要求。判斷某種模糊性的行為的性質(zhì)一定要結(jié)合其所侵犯的犯罪客體來進行，而本案中的行為能夠認定為強奸行為也要基于此標準。因此馬教授的此種行為并不能被認定為強奸行為，換種說法，婦女體內(nèi)有精液不是強奸罪客觀行為認定的標準。

（二）體內(nèi)有精液與強奸行為的因果關(guān)系探討

刑法上的因果關(guān)系是指危害行為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。我國傳統(tǒng)刑法理論上存在必然因果關(guān)系說和偶然因果關(guān)系說。必然因果關(guān)系說是指危害行為不僅要含有危害結(jié)果產(chǎn)生的根據(jù)，并且此種危害行為客觀上引起了危害結(jié)果的產(chǎn)生，此為刑法上的因果關(guān)系。如果危害行為本身并不能完全導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，由于介入了一定偶然因素而導(dǎo)致了危害結(jié)果的發(fā)生，則危害行為和危害結(jié)果之間就是偶然因果關(guān)系，而介入因素與危害結(jié)果之間是必然因果關(guān)系，并且此偶然因果關(guān)系與必然因果關(guān)系都是刑法上的因果關(guān)系。筆者認為，必然因果關(guān)系說對于打擊犯罪不能起到很好的作用，它縮小了處罰的范圍?，F(xiàn)實生活中很多情況下都會介入一定的偶然因素，如果排除了刑法上偶然因果關(guān)系，則很多犯罪行為得不到應(yīng)有的處罰。

結(jié)合本案，一般情況下，男子強行與婦女發(fā)生性交行為會導(dǎo)致婦女體內(nèi)留有精液，此時強行性交行為同婦女體內(nèi)有精液就具有必然因果關(guān)系。但是，反過來，婦女體內(nèi)有精液并不一定能證明強奸行為的存在，因為可以通過其他方式方法使婦女體內(nèi)留有精液，婦女體內(nèi)有精液與強行性交行為之間并沒有必然因果關(guān)系。司法實踐中，如果只有婦女體內(nèi)有精液的物證，沒有其他足以證明發(fā)生了強行性交行為的證據(jù)，不能直接認定強奸行為成立。

（三）強奸罪與強制猥褻婦女罪

我國刑法第237條規(guī)定，強制猥褻婦女罪是指以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻婦女的行為。主觀上，行為人是出于刺激或者滿足性欲的目的而實施猥褻行為。張明楷教授認為，本罪主觀上沒有刺激或者滿足性欲的目的，但行為客觀上嚴重侵犯了婦女的性的自己決定權(quán)也可以構(gòu)成本罪。筆者對此持否定態(tài)度，正是基于主觀上的差異才將本罪與侮辱罪區(qū)分開，不能因為對主觀上刺激或者滿足性欲的判斷可能導(dǎo)致不當縮小或者擴大處罰范圍就認為此要件是不必須的。強奸罪在主觀上也包含刺激或者滿足性欲的目的，兩罪之間最大的差別在于客觀行為上。雖然，從語言學(xué)上講，強奸行為也是一種廣義上的猥褻行為，但是在刑法領(lǐng)域，二者之間的界限應(yīng)當是明顯的。強奸行為必須是強行與婦女或者幼女性交的行為，而猥褻行為必然不能是發(fā)生性交的行為。本案中，馬某使精液進入彭某體內(nèi)的行為并非性交行為，因此不能評價為強奸行為。

三、本案定性之我見

筆者探討了在兩種情況下婦女體內(nèi)的精液能否作為判斷強奸行為成立的標準。首先，在發(fā)生強行性交行為的前提下，男子是否射精并不影響強奸罪的構(gòu)成。男子已經(jīng)實施了強奸行為，造成了婦女性權(quán)利被侵犯的危害結(jié)果，女性體內(nèi)是否有精液不是作為危害后果的判斷標準，其對是否構(gòu)成強奸罪沒有影響。這是從正面進行的推導(dǎo)，證明了在實施了強奸行為的前提下，婦女體內(nèi)是否有精液與強奸罪的構(gòu)成沒有關(guān)系。

從因果關(guān)系角度來說，婦女體內(nèi)有精液與強行性交行為之間并沒有必然因果關(guān)系，不能因此推導(dǎo)出發(fā)生了強行性交行為，只能說明男子使用了其他違背婦女意志的方法使精液進入了婦女體內(nèi)。而根據(jù)前面探討的我國強奸罪客觀行為的認定，將“男子以非性交方式使精液進入婦女體內(nèi)”的行為排除在了強奸行為之外，所以在犯罪行為都不符合強奸罪的要求前提下，不能因為婦女體內(nèi)有精液就定性為強奸罪。

按照傳統(tǒng)強奸罪的犯罪構(gòu)成，對于未成年女性采取的是“接觸說”，對于成年女性采取的是“插入說”。本案中，根本就沒有證據(jù)顯示馬某使用生殖器，插入行為無從談起。而按照上文對傳統(tǒng)強奸行為的補充分析，使用“非性交行為方式使精液進入婦女體內(nèi)”不屬于性交行為；馬某的行為也不屬于使用其他方法讓彭某陷于不知反抗或者不能反抗；從因果關(guān)系角度看，婦女體內(nèi)有精液與強奸行為之間也并沒有因果關(guān)系。所以，馬某的行為不符合強奸罪的犯罪構(gòu)成，不能評價為強奸罪。

根據(jù)司法解釋，強制猥褻行為是指對婦女性自主權(quán)進行了侵犯，比如捏摸婦女乳房、強行脫光婦女衣褲、強行與婦女接吻、摟抱等行為，此案中馬某使自身精液進入婦女體內(nèi)所造成的危害性同列舉中的行為具有同一性，完全可以評價為強制猥褻婦女的行為。

[1]曲新久.刑法學(xué)原理[M].北京:高等教育出版社,2009:334.

[2]王作富.刑法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2006:393.

[3]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2010:778.

[4]曲新久.刑法學(xué)原理[M].北京:高等教育出版社,2009:334.

[5]楊叢瑜,郭治.大陸與臺灣地區(qū)強奸罪比較研究[J].法制與經(jīng)濟,2012(5):1.