韓 振 文

(華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 200042)

中國夢的法治路徑探析
——體系后研究范式下建構(gòu)裁判規(guī)范

韓 振 文

(華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 200042)

中國夢的愿景須依賴現(xiàn)實(shí)法治路徑加以實(shí)現(xiàn)。作為中國夢的法治路徑前奏，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。在體系后研究范式下，須重新審視中國司法裁決的基準(zhǔn)，而裁決基準(zhǔn)的重建是從司法向度上實(shí)現(xiàn)中國夢法治路徑的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。裁判規(guī)范作為重建的裁決基準(zhǔn)，是法官從多元結(jié)構(gòu)的法源中識別發(fā)現(xiàn)的，結(jié)合個案事實(shí)與法律條文進(jìn)行以法律規(guī)則為勾勒模型的解釋而具體建構(gòu)出的個別規(guī)范。裁判規(guī)范以中國場景中的司法問題及解決為現(xiàn)實(shí)生活關(guān)照，并能與法官法源相兼容，從而可看作實(shí)現(xiàn)中國夢法治路徑的正當(dāng)選擇。

中國夢；法治路徑；體系后研究范式；裁判規(guī)范

網(wǎng)絡(luò)出版時間：2014-01-10 15:40

夢想的力量是巨大的。毋庸置疑，中華民族偉大復(fù)興的中國夢會對下一個30年法治中國建設(shè)進(jìn)程產(chǎn)生強(qiáng)大的指引與推動作用。同時，中國夢的愿景須借助實(shí)際法治路徑加以實(shí)現(xiàn)。法治已成為當(dāng)今世界國家最重要的社會治理方式與社會文明狀態(tài)的表征，而中國夢的法治內(nèi)涵突出表現(xiàn)為對法律至上權(quán)威的推崇、公平正義的價值追求、人權(quán)的尊重保障以及公權(quán)力的限制。惟有樹立法治思維與方式，在改革的法治化框架內(nèi)才能更好地推進(jìn)國家治理體系治理能力現(xiàn)代化；惟有通過法治路徑深化改革，消減法外因素的過多干擾，才能逐漸達(dá)到中國夢的法治意蘊(yùn)。2011年3月10日，吳邦國委員長在十一屆全國人大四次會議第二次全體會議上鄭重宣布，“中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成”。在中國特色社會主義法律體系形成這一事實(shí)下，學(xué)術(shù)界為此提出了體系前到體系后相應(yīng)研究范式的轉(zhuǎn)型。所謂“體系后研究”指的就是在中國法律體系形成后的場域中, 為思考與解決存在的主要法律問題而依相應(yīng)范式所展開的法學(xué)研究。反之，在法律體系形成之前所展開的研究就是“體系前研究”。法律體系形成的事實(shí)導(dǎo)致學(xué)術(shù)研究范式的轉(zhuǎn)型，同時，研究范式的轉(zhuǎn)型也會對司法實(shí)務(wù)的操作產(chǎn)生全方位的影響。立足體系后研究范式的立場，在把握中國特色社會主義法律體系形成的正當(dāng)化論據(jù)基礎(chǔ)上，中國夢的法治路徑起點(diǎn)已悄然生根并呈現(xiàn)敞開狀態(tài)。

一、中國夢的法治路徑前奏：融貫性與變動性的法律體系

已形成的中國特色社會主義法律體系由于以理性主義的建構(gòu)思路、國家主義色彩、立法中心——行政配合的運(yùn)作模式以及簡約主義風(fēng)格為主要技術(shù)特征，這些特征在集合意義上鑄就了當(dāng)下中國在法律體系建設(shè)上的某種封閉性質(zhì)[1]。不可否認(rèn)，在國家理性建構(gòu)主義模式下形成的法律體系，會在某種程度上阻隔法律體系組織能力的發(fā)揮，并忽視其自然演進(jìn)的脈絡(luò)，但這卻是要解決當(dāng)下中國所處急劇變革轉(zhuǎn)型期出現(xiàn)的問題所必須付出的代價。邏輯與實(shí)踐的認(rèn)知提醒人們，“體系后研究”已經(jīng)展開，它是在中國場景中以中國實(shí)際問題為中心學(xué)術(shù)取向的研究，這種研究范式的轉(zhuǎn)換一方面是對“體系前研究”所生缺陷的彌補(bǔ)與偏離行為的矯正，另一方面也是保持一種開放的姿態(tài)試圖開拓出法律體系之發(fā)展的更多可能空間。為此，問題意識指引著人們提出這樣的疑問，在成文法為主要法源的國度中，司法裁決行為據(jù)以作出法效力判斷的基礎(chǔ)是協(xié)調(diào)的法律體系存在，那么法律體系到底是如何在事實(shí)層面上公認(rèn)發(fā)生的？換言之，形成的法律體系其論據(jù)是如何被正當(dāng)化的？

(一)法律體系形成的融貫性論據(jù)

據(jù)以支持法律體系形成的正當(dāng)化論據(jù)有兩個方面：一是融貫性，二是變動性。兩者相輔相成，可以視為中國特色社會主義法律體系和諧的辯證法。“融貫性的概念由兩部分要素組成：在消極面上，它意味著連貫性這種無邏輯矛盾的要求；在積極面上，又意味著體系要素間的積極關(guān)聯(lián)，這種關(guān)聯(lián)不僅是效力上的衍生關(guān)系，也包含著評價上的相互支持和證立。而如果考慮到無矛盾同樣是支持與證立的要求之一，那么可以說，融貫性就意味著相互的支持與證立?！盵2]融貫性理論在國內(nèi)外法律方法論領(lǐng)域的研究頗豐，將其納入到法律體系的范疇中來，首先要從概念論的層面加以把握，所謂法律體系的融貫性指的就是法律體系內(nèi)各個部分在其存在與運(yùn)作過程中呈現(xiàn)出的相互支持與證立的狀態(tài)。法律體系的融貫性具有程度上的差異，體系各部分之間的融貫程度決定了其在整體上獲得支持的強(qiáng)度大小。譬如，有學(xué)者將法律體系的融貫性要求分成3個層次，即連貫性、體系融貫性與理念融貫性，并認(rèn)為法律體系所能達(dá)到的層次越高，融貫性就越強(qiáng)。筆者從歷時性角度考察西方法學(xué)流派的紛繁演變，發(fā)現(xiàn)雖然各學(xué)術(shù)流派在堅(jiān)守自我核心見解的陣地上不曾動搖，但相互融合的趨勢又是不可阻擋的潮流。其中，對法律體系融貫性的探究就可以看作是流派間進(jìn)行論辯溝通增進(jìn)共識的一個平臺。19世紀(jì)順應(yīng)歐陸法典化而生的概念法學(xué)，強(qiáng)調(diào)“依概念而計(jì)算”，將法律體系看作是由法學(xué)概念組成的封閉的形式邏輯自洽系統(tǒng)，法官只需按純粹三段論式的演繹推論即可求的案件解答，雖因機(jī)械僵化的弊病受到后來自由法運(yùn)動的抨擊而趨于沒落，但對大陸法系法教義學(xué)傳統(tǒng)的強(qiáng)化、法秩序的安定無疑起到至關(guān)重要的作用。中國特色社會主義的法律體系是以立足中國國情和實(shí)際、適應(yīng)改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志的，以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個層次的法律規(guī)范構(gòu)成的統(tǒng)一整體，其已具備規(guī)范性、客觀性、系統(tǒng)性和實(shí)用性等法律體系融貫性所要求的特性。這樣，法律體系形成的融貫性論據(jù)在靜態(tài)層面已基本讓人信服，目前關(guān)鍵的問題是如何在各部分的動態(tài)實(shí)施中將法律體系有效融貫化，這就涉及法律體系形成的變動性論據(jù)。

(二)法律體系形成的變動性論據(jù)

法作為具有導(dǎo)向確定性的行為規(guī)整，形成一個體例科學(xué)完備的法律體系旨在維護(hù)法自身的統(tǒng)一性和社會秩序的安定性。但法所調(diào)整的法律關(guān)系會隨著法律事實(shí)的變動而不斷發(fā)生變化，而且人類的理性能力也是有限的，因而一定歷史境遇中形成的法律體系不可能一勞永逸地解決所有社會問題，它只是相對穩(wěn)定的體系。也就是說，法律體系具有變動性，法律實(shí)踐者會帶著前見對法律意義進(jìn)行詮釋，一般在不逾越特定法律語詞的語義空間范圍內(nèi)賦予法律文本符合現(xiàn)在性與妥當(dāng)性的規(guī)范意旨，甚至在必要時要面對社會情勢變更而進(jìn)行法律修正與續(xù)造。德國著名法學(xué)家拉倫茨就很清楚這一點(diǎn)，“體系性工作是一種永續(xù)的任務(wù)；只是大家必須留意，沒有一種體系可以演繹式地支配全部問題；體系必須維持其開放性。它只是暫時的概括總結(jié)”[3]45。法律體系的變動性表明，法律體系會隨著時代變遷而不斷變化發(fā)展，這也內(nèi)在地要求其劃分標(biāo)準(zhǔn)由調(diào)整對象與調(diào)整方法的單一性逐漸走向多樣性。尤其不能忽視中國特色社會主義法律體系形成的制度歷史背景，即在融入全球化與現(xiàn)代化的脈動中，處于社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型期，社會利益關(guān)系日益分化復(fù)雜，主體價值追求日益多元化。誠如黃文藝所言，“在一個急劇變化而且充滿各種復(fù)雜的變數(shù)的社會中, 一個或幾個集中化的法律機(jī)構(gòu)很難事先生產(chǎn)出一套調(diào)整各方面社會關(guān)系的相對完備的法律制度。這就是我們今天所面臨的法律現(xiàn)實(shí)”[4]。作為民族國家的政治法律形象不可或缺的部分之法律體系，面對著轉(zhuǎn)型期社會生活中行為事件的急劇變革，也就使其變動性論據(jù)在法律體系形成的正當(dāng)化理由中扮演著更為突出的角色。事實(shí)上，法律體系的變動性論據(jù)就旨在消除人們對其所持的國家中心主義的僵化理解，正如前文提及的法律體系要秉持開放的屬性。特別是在體系后研究范式下，相應(yīng)的法律體系的研究旨趣與立場也須放到其動態(tài)實(shí)施中來即司法機(jī)關(guān)適用法律的運(yùn)作體系中來，“在新的歷史起點(diǎn)上，應(yīng)該著力實(shí)現(xiàn)從注重立法向注重實(shí)施憲法和法律，從注重法律制度規(guī)范建設(shè)向同時注重法治精神、法治理念和法治意識建設(shè)，從注重經(jīng)濟(jì)立法向同時注重經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會、生態(tài)文明協(xié)調(diào)發(fā)展立法等一系列轉(zhuǎn)變”[5]。從這個意義上講，法律體系的變動性論據(jù)也是對研究范式轉(zhuǎn)型的主動回應(yīng)。

二、裁判規(guī)范的建構(gòu)：作為中國夢的法治路徑

上文探討了體系后研究范式下司法裁決基準(zhǔn)的前提性問題，即基準(zhǔn)在什么樣的范圍內(nèi)確定才具有合法性基礎(chǔ)，而這個范圍乃是存在正當(dāng)化論據(jù)支撐的法律體系。法律體系的融貫性和變動性在很大程度上取決于法官對法效力共同標(biāo)準(zhǔn)的接受，那么接下來進(jìn)一步追問和反思的是在研究范式轉(zhuǎn)型下司法裁決的基準(zhǔn)到底是什么，對此問題的把握至少從司法向度上可視為實(shí)現(xiàn)中國夢的法治路徑之一。

(一)建構(gòu)裁判規(guī)范作為司法裁決的基準(zhǔn)

法律方法的一般理論認(rèn)為，司法裁決的過程對司法作業(yè)者來說，就是尋求法律規(guī)則與待決案件之間有效連接的過程，也即目光不斷流轉(zhuǎn)往返于規(guī)范與事實(shí)之間?！胺缮系臎Q定實(shí)際是一個尋找、界定并最終確定前提的思維過程與形式邏輯的思維過程共同作用的結(jié)果?！盵6]125對此分解來看，發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則和認(rèn)定案件事實(shí)是明確法律適用大小前提的思維過程，而將具體的個案事實(shí)涵攝于一般性規(guī)則乃是形式邏輯推演的思維過程。法條主義模式與此理論看法頗為相似，因?yàn)閷?shí)在法不僅為國民提供遵行的行為準(zhǔn)則，而且給法官提供遵守的裁判規(guī)則。體系前研究范式下，以法律條文為裁決基準(zhǔn)，也恰好與這一理論看法相吻合，換言之，法官作為宣示法律的喉舌，只要簡單援引法條、準(zhǔn)立法性司法解釋斷案即可，無須融入太多解釋、論證等方法于裁決中。而在體系后研究范式下，須重新審視中國司法裁決的基準(zhǔn)。筆者提出的司法裁決基準(zhǔn)為裁判規(guī)范，它作為法體系內(nèi)據(jù)以提供裁決依據(jù)法效力的判準(zhǔn)，不同于法律規(guī)則、法律條文等，它是在體系后研究范式下對司法裁決基準(zhǔn)的新認(rèn)識。裁判規(guī)范是所辦案件直接依據(jù)的尺度提供者，正是它賦予了抽象規(guī)范與待決個案以鮮活的法律意義。精確來說，裁判規(guī)范是條文遭遇個案時法官對條文進(jìn)行以法律規(guī)則為勾勒模型的解釋而具體構(gòu)建出的裁決理由。申言之，裁決規(guī)范是法官將一般法律條文融入到個案時，要尋找到的與案件有最密切聯(lián)系的條文，而條文只有通過解釋活動得以具體化為以法律規(guī)則為“骨架”的形式才能實(shí)現(xiàn)與事實(shí)的有效對接。法律發(fā)現(xiàn)并非是簡單一次就能加以準(zhǔn)確把握的認(rèn)識過程，若尋找到的條文與事實(shí)不匹配，須重新查尋；尋找的條文之間發(fā)生抵觸與競爭，須根據(jù)法律位階原則加以識別和區(qū)分；無法尋找到相對應(yīng)的條文，須考慮漏洞填補(bǔ)的方法。構(gòu)建的裁判規(guī)范既然以法律規(guī)則為“骨架”形式，就須滿足以下構(gòu)成要素：(1)事實(shí)構(gòu)成(行為模式)和法律后果；(2)不得違反公序良俗、強(qiáng)制性規(guī)定等。從形式上看，構(gòu)建的裁判規(guī)范一般需要多個法律條款的有機(jī)整合才能構(gòu)成完整的法律規(guī)則適用于當(dāng)前案件，當(dāng)然，為使裁判規(guī)范的證立更加讓人信服，法官根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則通常還會考量影響裁決的其他因子、訴訟程序的安排等。從實(shí)質(zhì)上看，裁判規(guī)范推動著法律的自然演化，因?yàn)閺耐活愋桶讣?gòu)的多種樣式的裁判規(guī)范中歸納出完備同一的裁判規(guī)范，就會對以后所有性質(zhì)類似案件產(chǎn)生實(shí)效性和約束力，這時的裁判規(guī)范就具備了準(zhǔn)立法的機(jī)能。

(二)裁判規(guī)范作為基準(zhǔn)何以可能

以裁判規(guī)范作為重建的司法裁決基準(zhǔn)，在體系后研究范式下具備其可行性和必要性。首先，中國特色社會主義社會主義法律體系已經(jīng)形成，案件爭議涉及的請求權(quán)基礎(chǔ)一般都能從現(xiàn)行法律條款中尋找出來，即使適用的概括性條款也可通過價值補(bǔ)充的方法加以精確化；其次，在中國傳統(tǒng)法律文化中一直漠視程序與形式邏輯，重視實(shí)質(zhì)非理性思維，裁決的規(guī)范性以滿足情理的主觀感受為標(biāo)準(zhǔn)，特別是司法依附于行政，執(zhí)法官員持有的是政治意識形態(tài)，也就無法根據(jù)法律進(jìn)行獨(dú)立思考與判斷，可以說當(dāng)今中國司法行政化現(xiàn)象與中國傳統(tǒng)法律文化的固有滲透性不無關(guān)系；再次，中國仍處于嚴(yán)格法治的生成階段，法學(xué)沒有接受法教義學(xué)傳統(tǒng)的洗禮，法官缺乏鮮明的克制主義立場，仍須強(qiáng)化法官忠實(shí)遵守規(guī)則的義務(wù)觀念；復(fù)次，中國與西方處于不同的法治場域中，西方已經(jīng)歷社會理性化階段，法官已具有較高的司法倫理素養(yǎng)，形成了堅(jiān)定的法治信念與按整套規(guī)則運(yùn)行的機(jī)制，現(xiàn)在批判邏輯與理性是對過去走的太遠(yuǎn)的糾正，而中國正處于法治初級時期，卻盲目跟隨西方，強(qiáng)調(diào)能動主義、推動“大調(diào)解”、過于關(guān)注社會效果，司法作業(yè)者承受太重的社會期待而很多時候已擺脫法律思維的界限去決斷，從而使法治陷入危險的境地。恰如陳金釗教授精辟指出的,中國當(dāng)下法律人的素質(zhì)是不適合進(jìn)行司法能動主義判決的。奠基于社會以及公平正義觀念能動主義是高級法治階段的舉動。在法律素質(zhì)問題以及社會司法風(fēng)氣問題沒有得到根本解決以前，恪守司法謙抑、保守法律意義的安全性對法治建設(shè)來說，是最保險的也是最為重要的[7]297-298。裁判規(guī)范是裁判者在法條導(dǎo)引下借助于詮釋活動建構(gòu)出的產(chǎn)物，所以它本身是對法條主義模式的吸收和拓展，但卻消解了法條主義飽受的僵化教條詬病，同時，也是對法治信念與“根據(jù)法律思考”法治方法的堅(jiān)守，避免法律淪落到虛無主義或萬能主義的窘地。不難發(fā)現(xiàn)，裁判規(guī)范一方面排除了倫理情感、輿論政策、社會效果等法外因素轉(zhuǎn)化為法內(nèi)裁決標(biāo)準(zhǔn)的可能性，另一方面肯定了司法職業(yè)人員作為法治參與者在法律體系中重要的角色擔(dān)當(dāng)。無論歷時性的反思，還是共時性的比較，裁判規(guī)范都是以接受規(guī)則支配來審查裁決依據(jù)而取得權(quán)威?？傊门幸?guī)范作為重建的司法裁決基準(zhǔn)，以司法實(shí)際問題及解決為現(xiàn)實(shí)生活關(guān)照，能夠滿足社會轉(zhuǎn)型期多元利益需求，并經(jīng)受得起理論和實(shí)踐的檢驗(yàn)。那么，至于“何以可能”的疑問也就自然獲得了解答。

(三)為裁判規(guī)范辯護(hù)

在體系后研究范式下，法律體系的融貫性與變動性論據(jù)贊同法官綜合所有相關(guān)理由來證成裁決結(jié)論的妥當(dāng)性和可接受性。從司法意義上考察，法官裁決案件的理由來源具有多元色彩，這種法官法源是法官正確認(rèn)知適用于個案的裁決理由的棲息地，是“客觀法的(能夠?yàn)榉蛇m用者所識別的)形式和表現(xiàn)方式”[8]98。這里會產(chǎn)生如此疑慮：法源的這種開放性結(jié)構(gòu)是否承認(rèn)了規(guī)則懷疑主義者的主張？占主導(dǎo)地位的社會倫理觀念、習(xí)慣等可否納入到裁判規(guī)范中？表面上看，裁判規(guī)范確實(shí)與規(guī)則懷疑主義混淆了，但從裁判規(guī)范的本質(zhì)屬性分析能夠消除這一誤解。

辯護(hù)一：裁判規(guī)范與法官法源是相兼容的

法官在找法過程中會查找所有具有法律意義和值得考慮的資料信息，只是根據(jù)信息資料是否能在權(quán)威性法律文件中得到明確展現(xiàn)將法源分為正式法源和非正式法源，諸如倫理觀念、事物本質(zhì)、公共政策等就屬非正式法源。而裁判規(guī)范的本質(zhì)屬性在于以法律規(guī)則為勾勒模型訴諸于解釋而建構(gòu)的個別規(guī)范，它的構(gòu)建素材恰恰來自于法源，但對具開放式結(jié)構(gòu)的法源進(jìn)行了以法律規(guī)則為框架的加工整合。所以，裁判規(guī)范與法源并不是排斥的，而是相互兼容的。如上文所說的倫理觀念不能作為裁決的標(biāo)準(zhǔn)，但作為非正式法源可成為司法論證的背景性理由，在理解法律意義中起到輔助作用。在此仍需澄清的是，一般法律原則本身就是一種價值判斷或取向，總是有不確定性質(zhì)類的負(fù)面評價[9]300，但它最能體現(xiàn)法律制度設(shè)計(jì)的道德基礎(chǔ)，往往反映出社會占主導(dǎo)地位的倫理觀念。對于法律原則是否可以成為裁決基準(zhǔn)存在爭議。一般理論主張，在窮盡法律規(guī)則、實(shí)現(xiàn)個案正義、存在更強(qiáng)理由的情況下，可以將法律原則作為法官的裁判規(guī)范[10]。在德沃金的作為整全性法律詮釋理論中，法律原則是司法裁決的基準(zhǔn)，而且為道德證立提供了最佳理由。與此類似的是佩雷爾曼的觀點(diǎn)，為了獲得法律聽眾的認(rèn)同，論辯者可以運(yùn)用可被普遍接受的法律價值作為論題，通過援引一般法律原則，法官可以表明其裁決合乎普遍接受的法律起點(diǎn)[11]51。在通常情況下，法律原則是以對法律規(guī)則的解釋進(jìn)行指導(dǎo)或補(bǔ)足的方式，釋放到所建構(gòu)的裁判規(guī)范中；而在非常態(tài)下，法律原則通過解釋、論證等方法可類型化為法律規(guī)則的形式來填補(bǔ)法律漏洞。

辯護(hù)二：裁判規(guī)范對規(guī)則懷疑主義的超越

弱勢意義上的規(guī)則懷疑主義將非政府社會組織制定的團(tuán)體規(guī)則視為法律，這些團(tuán)體規(guī)則在社會交往中以習(xí)慣或慣例的形式得到遵守。對于規(guī)則懷疑主義的這一主張，德沃金介紹的“因襲主義”(conventionalism)所持的法律見解是贊同的，它認(rèn)為正確的理解法律實(shí)踐就是尊重和實(shí)施其社會所確立的慣例，法官必須將慣例所規(guī)定的內(nèi)容視為法律，在具體案件中對其作最佳闡釋[12]105-113。而從法源意義上考察，習(xí)慣屬于非正式法源的范疇。習(xí)慣只有經(jīng)國家認(rèn)可成為習(xí)慣法才上升為正式法源地位。國家認(rèn)可的方式主要有兩種：其一，國家法律法規(guī)直接規(guī)定習(xí)慣在特定情況下可得到適用。譬如瑞士民法典第1條規(guī)定的，“法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法；無習(xí)慣法者，法院應(yīng)遵立法者所擬制定之原則，予以裁判”。中國法律法規(guī)規(guī)定的習(xí)慣內(nèi)容比較廣泛，“包括民族習(xí)慣、地方習(xí)慣、物權(quán)習(xí)慣、商事習(xí)慣、婚姻家庭習(xí)慣、繼承習(xí)慣、喪葬習(xí)慣、生活習(xí)慣、宗教習(xí)慣、國際慣例等”[13]。其二，法院對習(xí)慣加以確認(rèn)后，具備了正式法源資格，成為以后處理類似案件可適用的習(xí)慣法。因?yàn)椴门幸?guī)范和法官法源是相兼容的，那么就可以將以上通過兩種方式獲得國家認(rèn)可的習(xí)慣法納入到裁判規(guī)范的建構(gòu)素材中來，對其進(jìn)行以法律規(guī)則為框架的剪裁整合。至于強(qiáng)勢意義上的規(guī)則懷疑主義所主張的，將法官的裁決行為視為法律，實(shí)際上是英美法系傳統(tǒng)過度“遵行先例”而走向絕對化的偏見，但它還是強(qiáng)調(diào)發(fā)揮法官在建構(gòu)裁判規(guī)范中的建設(shè)性作用。雖然中國案例指導(dǎo)制度的未來走向還有待觀察，但吸收借鑒西方判例制度中的優(yōu)點(diǎn)是顯而易見的?？偠灾?，裁判規(guī)范對非國家正式法則進(jìn)行的恰當(dāng)轉(zhuǎn)化處理，以及建構(gòu)中對法官所起作用的內(nèi)在支持而又保守的態(tài)度，都充分確證了對規(guī)則懷疑主義的檢討與超越。

中國夢的愿景須依賴現(xiàn)實(shí)法治路徑加以實(shí)現(xiàn)。作為中國夢的法治路徑前奏中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。體系前研究范式下，法官作為宣示法律的喉舌，以法律條文為裁決的基準(zhǔn)，而在體系后研究范式下，需要重新審視中國司法裁決基準(zhǔn)的問題。裁判規(guī)范作為范式轉(zhuǎn)型下重建的裁決基準(zhǔn)，是法官從多元結(jié)構(gòu)的法源中識別發(fā)現(xiàn)的，結(jié)合個案事實(shí)與法律條文進(jìn)行以法律規(guī)則為勾勒模型的解釋而具體構(gòu)建出的個別規(guī)范。因?yàn)榉梢?guī)則的具體化需要借助審判裁量，不斷地在規(guī)范性與狀況性、工具理性與價值理性、專業(yè)性與民主性之間進(jìn)行二維權(quán)衡[14]，所以裁判規(guī)范中裁量方法的融入本身是對法條主義模式的吸收和拓展。裁判規(guī)范以中國場景下的司法實(shí)際問題及解決為生活關(guān)照，能夠滿足中國社會轉(zhuǎn)型期多元利益需要。重建的裁決基準(zhǔn)與法官法源是相兼容的，所以在通常情況下法律原則可以釋放到裁判規(guī)范中。同時，裁判規(guī)范對非正式法則的合理轉(zhuǎn)化與法官所起建設(shè)作用抱持的肯定而又克制的姿態(tài)，實(shí)現(xiàn)了對規(guī)則懷疑主義者的超越。不難發(fā)現(xiàn)，在法治中國體系后研究的范式下，裁判規(guī)范作為重建的司法裁決基準(zhǔn)，可以看作從司法向度上實(shí)現(xiàn)中國夢法治路徑的正當(dāng)選擇。

[1] 張志銘.轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu)[J].中國法學(xué),2009,(2):147-152.

[2] 雷磊.融貫性與法律體系的建構(gòu)——兼論當(dāng)代中國法律體系的融貫化[J].法學(xué)家,2012,(9):4.

[3] 〔德〕卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥,譯.北京：商務(wù)印書館,2003.

[4] 黃文藝.法律體系形象之解構(gòu)和重構(gòu)[J].法學(xué),2008,(2):28.

[5] 李婧,田克勤.繼續(xù)完善以憲法為統(tǒng)帥的中國特色社會主義法律體系[N].中國社會科學(xué)報,2013-02-06(3).

[6] 〔德〕齊佩利烏斯.法學(xué)方法論[M].金振豹,譯.北京：法律出版社,2009.

[7] 陳金釗.法律解釋學(xué)——權(quán)利(權(quán)力)的張揚(yáng)與方法的制約[M].北京：中國人民大學(xué)出版社,2011.

[8] 〔德〕魏德士.法理學(xué)[M].丁曉春,吳越,譯.北京：法律出版社,2005.

[9] 吳庚.政法理論與法學(xué)方法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社,2007.

[10] 舒國瀅.法律原則使用中的難題何在[J].蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2004,(6):18-19.

[11] 〔荷〕菲特麗絲.法律論證原理——司法裁決之證立理論概覽[M].張其山,焦寶乾，夏貞鵬，譯.北京：商務(wù)印書館,2005.

[12] 〔美〕德沃金.法律帝國[M].李常青,譯.北京：中國大百科全書出版社,1996.

[13] 高其才.作為當(dāng)代中國正式法律淵源的習(xí)慣法[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2013,(2):6.

[14] 王國龍.裁判理性與司法權(quán)威[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2013,(4):73-76.

(責(zé)任編輯 治丹丹)

The Path of Rule of Law towards Chinese Dream — Construction of Adjudication Norms within Research Paradigm after Formation of Legal System

HAN Zhen-wen

(Graduate School,East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China)

The realization of Chinese Dream must depend on the path of rule of law.The socialist legal system with Chinese characteristics as the prelude about Chinese Dream’s path of rule of law has been formed.In the study paradigm after the formation of legal system,the benchmark of Chinese judicial decision should be reviewed.From the perspective of justice the reconstruction of ruling benchmark is the key link in realizing Chinese Dream’s path of rule of law. Adjudication norms,as the ruling benchmark of reconstruction, are individual forms that are identified and found by judgers from multiple-structure source of laws,and constructed according to the combined interpretation of individual cases and legal provisions.Adjudication norms should be based on judicial problems and solutions in China’s reality and compatible with judges and sources of laws.Therefore, it can be seen as legitimate choice about realizing the path of rule of law towards Chinese Dream.

Chinese Dream;path of rule of law;post-system research paradigm;adjudication norms

2013-11-17

上海市地方高校大文科學(xué)術(shù)新人培育計(jì)劃；華東政法大學(xué)“未來法學(xué)家·學(xué)術(shù)之星”培養(yǎng)計(jì)劃

韓振文(1987-)，男，山東濱州人，華東政法大學(xué)法學(xué)理論在讀博士研究生，主要研究方向?yàn)榉煞椒?、法社會學(xué)。

D 92

A

2095-462X(2014)01-0038-05

http://www.cnki.net/kcms/detail/13.1415.C.20140110.1540.010.html