［日］橋爪隆著 王昭武*譯

共謀的射程與共犯的錯(cuò)誤*

［日］橋爪隆**著 王昭武***譯

一、前言

基于共謀而實(shí)施犯罪之時(shí)，實(shí)行行為人實(shí)際實(shí)施的行為有時(shí)會(huì)與共謀的內(nèi)容不一致。例如，甲與乙就用刀傷害丙達(dá)成共謀，由乙分擔(dān)實(shí)行行為，由于遭到丙的抵抗，乙一怒之下產(chǎn)生殺人犯意，殺害了丙［案例1］。在此情形下，對(duì)于僅就傷害進(jìn)行了共謀的甲，判例的立場(chǎng)是不成立殺人罪的共同正犯，僅成立傷害致死罪［最決昭和54年（1979年）4月13日刑集33卷3號(hào)179頁(yè)］，學(xué)界對(duì)此亦無(wú)異議。①如后所述，對(duì)于此類(lèi)案件，在結(jié)論上，就甲的罪責(zé)，部分犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)之間并無(wú)不同，不同之處在于持有殺人犯意的乙的罪責(zé)。在該案中，甲承擔(dān)傷害致死罪的罪責(zé)，事實(shí)上具有兩層意思：首先，既然共同正犯也是追究參與者個(gè)人的罪責(zé)，那么，就不能超出共謀階段的故意的內(nèi)容予以處罰；其次，甲不是承擔(dān)傷害罪而是承擔(dān)傷害致死罪的共同正犯之責(zé)，這就意味著丙的死亡結(jié)果客觀上歸責(zé)于甲的共謀。②此結(jié)論以承認(rèn)結(jié)果加重犯的共同正犯為前提。亦即，甲之所以不成立殺人罪，不是因?yàn)楸乃劳鼋Y(jié)果之發(fā)生與甲、乙之間的共謀毫無(wú)關(guān)系，而僅僅是因?yàn)榧撞痪哂袣⑷说墓室狻?/p>

反之，甲與乙商議對(duì)丙家實(shí)施入室盜竊，由乙分擔(dān)實(shí)行行為，因難以進(jìn)入丙家，乙只得放棄，但想到不能空手而歸，于是繼續(xù)在周邊物色目標(biāo)，最終進(jìn)入丁家實(shí)施了盜竊，但在事前謀議之時(shí)，甲曾明確告訴乙，如果難以進(jìn)入丙家，就放棄犯罪不要勉強(qiáng)實(shí)施［案例2］。在該案中，按照抽象的法定符合說(shuō)的立場(chǎng)，甲的錯(cuò)誤不過(guò)是同一構(gòu)成要件之內(nèi)的錯(cuò)誤，不能否定其存在入室盜竊的故意。③按照具體的法定符合說(shuō)，對(duì)甲而言，本案錯(cuò)誤屬于方法的錯(cuò)誤，能阻卻故意。參見(jiàn)西田典之：《論共犯的錯(cuò)誤》，載《團(tuán)藤重光博士古稀祝賀論文集（3）》，有斐閣1984年版，第105頁(yè)以下。但是，甲僅僅是就限定于丙家的入室盜竊與乙達(dá)成了共謀，因此，乙對(duì)丁家的入室盜竊，是基于乙單獨(dú)的意思決定而實(shí)施，與事前的共謀并無(wú)關(guān)系，仍存在否定甲成立共同正犯的余地。④雖然是有關(guān)是否成立教唆的案件，就相同案件，最判昭和25年（1950年）7月11日刑集4卷7號(hào)1261頁(yè)對(duì)教唆行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系這一點(diǎn)表示了疑問(wèn)。如果這種理解能夠成立，那么，其理論根據(jù)就只能求之于，實(shí)行行為人所引起的結(jié)果（客觀上）超出了共謀的射程。

由此可見(jiàn)，事前共謀與實(shí)行行為人的行為不一致的情形，可以分為以下兩種類(lèi)型：其一，問(wèn)題僅在于共謀者是否存在故意的類(lèi)型；其二，“共謀的射程”原本就不及于實(shí)際發(fā)生的結(jié)果的類(lèi)型。有關(guān)這兩種類(lèi)型的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，下面對(duì)理論界的研究現(xiàn)狀進(jìn)行簡(jiǎn)單梳理。①不過(guò)，迄今就“共謀的射程”的理論研究尚難言充分。

二、共謀的射程

（1）以共謀的射程作為問(wèn)題，并否定成立共同正犯的判例，也零星可見(jiàn)。例如，作為暴力團(tuán)組長(zhǎng)的被告人甲，指示屬下乙等人綁架、監(jiān)禁素來(lái)與自己不和的丙，乙等人嘗試在路上埋伏，但未能成功綁架丙，乙等人感覺(jué)很沒(méi)有面子，為此，第二天，乙等四人謀議直接殺害被害人，遂闖入丙家，直接用菜刀砍死了丙。對(duì)此，東京高判昭和60年（1985年）9月30日判タ620號(hào)214頁(yè)認(rèn)為，被告人甲雖然認(rèn)識(shí)到綁架、監(jiān)禁之時(shí)會(huì)實(shí)施暴力，但對(duì)于乙等人會(huì)殺害丙并無(wú)認(rèn)識(shí)；并且，對(duì)于是否在有關(guān)暴力的故意的限度之內(nèi)成立傷害致死罪，該判例認(rèn)為，乙等人闖入丙家并殺死丙的行為，客觀上不符合“綁架這種基于當(dāng)初的謀議的實(shí)行行為之中的殺害類(lèi)型”，實(shí)行行為人的主觀意識(shí)也與綁架當(dāng)時(shí)發(fā)生了很大變化，進(jìn)而否定成立共同正犯。本判決的旨趣在于，乙等人襲擊、殺害丙的行為，不在被告人甲有關(guān)綁架、監(jiān)禁的共謀的射程之內(nèi)。

又如，乙男與其同居女友丙以前曾給某酒吧的經(jīng)營(yíng)者服用安眠藥，趁其入睡之后盜取現(xiàn)金，實(shí)施了昏醉?yè)尳?。案發(fā)當(dāng)日，因游玩需要錢(qián)，又計(jì)劃實(shí)施同樣的昏醉?yè)尳?。丙?zhǔn)備了安眠藥，并提議邀約自己的玩伴即本案被告人甲女一同參與。在聽(tīng)了昏醉?yè)尳俚挠?jì)劃之后，被告人甲對(duì)此表示同意。當(dāng)時(shí)，乙與被告人甲是初次見(jiàn)面。乙等三人在丁經(jīng)營(yíng)的酒吧，勸丁喝酒，并且，丙趁丁不注意之機(jī)將安眠藥投進(jìn)丁的啤酒杯，讓其喝下。但是，丁盡管已開(kāi)始意識(shí)朦朧，但未至熟睡。失去耐心的乙打算直接對(duì)丁施以暴行，將其打昏之后再奪取錢(qián)財(cái)。于是，乙用拳頭數(shù)次毆打丁的臉部，致丁受傷昏迷。被告人甲旁觀了這一切。其后，乙與丙從丁的包中拿走約10萬(wàn)日元的現(xiàn)金，在乙、丙的催促之下，被告人甲也拿走了放在賬臺(tái)抽屜內(nèi)的幾張CD。對(duì)此，東京地判平成7年（1995年）10月9日判時(shí)1598號(hào)155頁(yè)判定，“如果不能認(rèn)定，在與昏醉?yè)尳僭谑侄畏椒ㄉ洗嬖谫|(zhì)的不同之暴力脅迫手段的搶劫上存在共謀”，就不能讓被告人甲承擔(dān)搶劫致傷罪的罪責(zé)。②本判決雖否定對(duì)搶劫存在共謀，但對(duì)于知曉先行狀況且利用這種狀況奪取了被害人財(cái)物的被告人甲，仍判定成立搶劫罪的承繼的共犯（但對(duì)致傷結(jié)果否定存在承繼）。普通搶劫與昏醉?yè)尳俦M管行為樣態(tài)不同，但都屬于排除被害人的反抗劫取財(cái)物的犯罪，其保護(hù)法益相同，如果僅以有無(wú)故意作為問(wèn)題，完全可以認(rèn)為，構(gòu)成要件在昏醉?yè)尳俚南薅葍?nèi)相互重合，因而能成立昏醉?yè)尳僮锏墓餐浮＂蹍⒁?jiàn)勝丸充啟：《判批》，載《警察學(xué)論集》第50卷第3號(hào)（1997年），第196頁(yè)；前田雅英：《判批》，載《東京都立大學(xué)法學(xué)會(huì)雜志》第38卷第2號(hào)（1997年），第480頁(yè)；十河太朗：《論共謀的射程》，載川端博等編：《理論刑法學(xué)探究（3）》，成文堂2010年版，第75頁(yè)以下。盡管如此，本判決仍然要求存在對(duì)（普通）搶劫成立新的共謀，應(yīng)該是基于這樣的理解：搶劫致傷行為不在本案被告人甲有關(guān)昏醉?yè)尳俚墓仓\的射程之內(nèi)。

（2）那么，“共謀的射程”及于何處，應(yīng)以什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷呢？首先必須確認(rèn)的是，并非只要發(fā)生了共謀時(shí)未曾想到的事態(tài)，就直接否定共謀的射程及于該事態(tài)。④參見(jiàn)十河太朗：《論共謀的射程》，載川端博等編：《理論刑法學(xué)探究（3）》，成文堂2010年版，第87頁(yè)以下。例如，在［案例1］中，乙會(huì)產(chǎn)生殺人的犯意，應(yīng)該說(shuō)，這屬于超出甲之預(yù)想的事態(tài)，但并非是說(shuō)，僅此即可將該事態(tài)評(píng)價(jià)為共謀射程之外的事態(tài)。在該案中，只要就用刀傷人達(dá)成了共謀，實(shí)行行為人在犯罪現(xiàn)場(chǎng)產(chǎn)生殺人犯意，這種事情也并非絕無(wú)可能，因此，可以將這種事態(tài)評(píng)價(jià)為共謀射程之內(nèi)的事態(tài)。但是，共謀者所預(yù)見(jiàn)到的內(nèi)容并非就是共謀的射程。

一般認(rèn)為，共同正犯也是就自己的參與被追究刑責(zé)，因此，在與自己的參與存在因果關(guān)系的限度之內(nèi)，對(duì)結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)。①參見(jiàn)西田典之：《論共謀共同正犯》，載《平野龍一先生古稀祝賀論文集（上）》，有斐閣1990年版，第366頁(yè)以下；山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第302頁(yè)；井田良：《講義刑法學(xué)·總論》，有斐閣2008年版，第461頁(yè)以下；等等。而且，所謂不在共謀射程之內(nèi)，是指能評(píng)價(jià)為與共謀行為毫無(wú)關(guān)系而發(fā)生了結(jié)果的情形，對(duì)此可以理解為，屬于共謀行為與所引起的結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的情形。②關(guān)于這一點(diǎn)，參見(jiàn)島田聰一郎：《正犯·共犯論之基礎(chǔ)理論》，東京大學(xué)出版會(huì)2002年版，第378頁(yè)。亦即，所謂共謀的射程，與共犯關(guān)系的脫離或解消基本上是相同問(wèn)題。在后者的情形下，由于給予其他參與者的因果影響力仍然在持續(xù)，因而以積極地切斷這種因果影響力為必要；而前者屬于因其他參與者的另外的意思決定，當(dāng)初的共謀的因果性會(huì)自動(dòng)消滅的情形。

對(duì)于這種理解，有批判意見(jiàn)指出，既然共犯的因果性只要是促進(jìn)性因果關(guān)系即可，而因果性不會(huì)如此簡(jiǎn)單地歸于消滅，因而僅從因果性的角度難以說(shuō)明共謀的射程。③參見(jiàn)十河太朗：《論共謀的射程》，載川端博等編：《理論刑法學(xué)探究（3）》，成文堂2010年版，第93頁(yè)以下。的確，只要是因共謀而強(qiáng)化了犯意，亦即實(shí)行行為人由此增強(qiáng)了氣勢(shì)，即便實(shí)施的是與當(dāng)初的共謀毫無(wú)關(guān)系的犯罪行為，其影響力仍然存在，這樣理解也并非不可能。但由于對(duì)心理性因果關(guān)系的認(rèn)定并不明晰，這種理解是朝著不利于被告人的方向進(jìn)行解釋?zhuān)⒉煌桩?dāng)。因?yàn)?，即便是因共謀而強(qiáng)化了犯意，但那也是限于對(duì)實(shí)施特定的犯罪行為表示支持，不應(yīng)該理解為，連與共謀內(nèi)容完全不同的犯罪行為，心理性促進(jìn)效果也要及于此。而且，廣義的共犯的處罰，有別于單獨(dú)正犯的情形，不要求與結(jié)果發(fā)生之間存在條件關(guān)系（結(jié)果避免可能性），但不能因此便認(rèn)為，共犯行為與結(jié)果發(fā)生之間連相當(dāng)因果關(guān)系（客觀歸屬）也不需要。而且，因共謀而強(qiáng)化了犯意的實(shí)行行為人，因受到鼓勵(lì)而增強(qiáng)了氣勢(shì)，實(shí)施了完全不同于共謀內(nèi)容的犯罪行為的，對(duì)此就不能說(shuō)，共謀所內(nèi)在的危險(xiǎn)通過(guò)結(jié)果而得以實(shí)現(xiàn)，因此，可以認(rèn)為不具有因果性，否定共謀的射程（及于該行為）。④對(duì)于物理性因果關(guān)系，也有從同樣的視角限定該因果性的余地（例如，數(shù)年之后，出于完全不同的其他目的使用了當(dāng)初所提供的兇器的情形）。此問(wèn)題與共犯關(guān)系的脫離一脈相承，有關(guān)共犯關(guān)系的脫離的研究，參見(jiàn)西田典之：《論共犯的中止》，載《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》第100卷第2號(hào)（1983年），第246頁(yè)以下；島田聰一郎：《共犯關(guān)系的脫離·再論》，載《研修》第741號(hào)（2010年），第11頁(yè)以下。

（3）那么，應(yīng)根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷基于共謀的心理因果性是否及于實(shí)際發(fā)生的犯罪結(jié)果呢？如前所述，對(duì)于與共謀內(nèi)容毫無(wú)關(guān)系的“另外的犯罪事實(shí)”，可以認(rèn)為共謀的射程不及于此。但在存在何種程度的僭越之時(shí)，即可做此評(píng)價(jià)呢？這當(dāng)然需要根據(jù)具體案件做具體判斷，但作為一般標(biāo)準(zhǔn)，下面幾點(diǎn)尤其重要：

首先，當(dāng)初的共謀內(nèi)容與實(shí)際的犯罪行為內(nèi)容不一致之時(shí)，例如，犯罪行為的時(shí)間、地點(diǎn)、場(chǎng)所、被害人、行為樣態(tài)等不同的，就有可能不在共謀的射程之內(nèi)。例如，基于實(shí)行行為人的判斷，殺害了不同于當(dāng)初的犯罪計(jì)劃所預(yù)定的被害人的，與共謀之間大多不存在因果關(guān)系。不過(guò)，如果實(shí)行行為人改變犯罪計(jì)劃實(shí)施其他行為具有合理性之時(shí)，仍不能否定共謀的射程。例如，就入室盜竊達(dá)成了共謀，但有違當(dāng)初的設(shè)想，因被害人家里有人，實(shí)行行為人于是改變計(jì)劃轉(zhuǎn)而實(shí)施了搶劫的，像這種因犯罪現(xiàn)場(chǎng)出現(xiàn)某種障礙，實(shí)行行為人為了實(shí)現(xiàn)當(dāng)初的目的而改變犯罪行為樣態(tài)的，就大多可以評(píng)價(jià)為在共謀的影響之下實(shí)現(xiàn)了犯罪行為。再如，共謀傷害甲，在現(xiàn)場(chǎng)傷害了試圖阻止傷害行為而進(jìn)行抵抗的乙的，像這種即便被害人不同，但屬于在實(shí)現(xiàn)當(dāng)初的共謀內(nèi)容的過(guò)程中可能伴隨出現(xiàn)的事態(tài)，仍可以認(rèn)為處于共謀的射程之內(nèi)。又如，在傷害了甲之后，在逃跑過(guò)程中，又傷害了追趕過(guò)來(lái)的警察乙的，如果時(shí)間、地點(diǎn)存在連續(xù)性，也大多認(rèn)定在共謀的范圍之內(nèi)。不過(guò)，如果實(shí)行行為人出于自己個(gè)人的反感情緒，趁此機(jī)會(huì)傷害了其他人的，是否在共謀的射程之內(nèi)就值得懷疑。

由此可見(jiàn)，實(shí)行行為人出于什么目的實(shí)施了行為，對(duì)于確定共謀的射程范圍，與客觀行為樣態(tài)的相同性相比，屬于更重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，通常情況下，共犯都是出于某種目的而達(dá)成共謀，因此，即便是與共謀內(nèi)容不一致的行為，如果能評(píng)價(jià)為，是與達(dá)成目標(biāo)相關(guān)聯(lián)的行為，仍可認(rèn)為共謀的射程及于該行為；反之，諸如盡管達(dá)成了搶劫的共謀，但實(shí)行行為人臨時(shí)產(chǎn)生強(qiáng)奸犯意，對(duì)被害人實(shí)施了暴力的情形那樣，即便客觀行為樣態(tài)本身似乎能為共謀內(nèi)容所包容，但仍然可以以其目的完全不同為理由，得以否定共謀的射程。例如，在前述東京高判昭和60年（1985年）9月30日判タ620號(hào)214頁(yè)的案件中，為了在與對(duì)立組織的談判中處于有利地位，被告人指示手下，不惜使用暴力也要將被害人綁架過(guò)來(lái)，但實(shí)行行為人為了維護(hù)自己的面子而殺害了被害人的，事前共謀與實(shí)際的犯罪行為之間，動(dòng)機(jī)、目的就完全不同。對(duì)于否定共謀的射程，這一點(diǎn)成為重要的依據(jù)。①參見(jiàn)中森喜彥：《判批》，載《判例評(píng)論》第400號(hào)（1992年），第62頁(yè)。

而且，作為共謀的內(nèi)容，在對(duì)實(shí)行行為人的行為做了限制的場(chǎng)合，共謀的射程可能由此受到限制。例如，在前述［案例2］中，由于甲對(duì)乙說(shuō)，“只支持你對(duì)丙家實(shí)施入室盜竊，其他的概不負(fù)責(zé)”，因而即便乙對(duì)丁家實(shí)施了入室盜竊，那也不屬于實(shí)現(xiàn)了甲的共謀之危險(xiǎn)的結(jié)果，而只能評(píng)價(jià)為，是基于乙單獨(dú)的意思決定的行為。當(dāng)然，也許存在乙仗著甲的支持（與甲的共謀），趁勢(shì)實(shí)施了對(duì)丁家的入室盜竊這種情況，但那不過(guò)是乙對(duì)甲的共謀內(nèi)容的擅自解釋的結(jié)果，不能成為讓甲承擔(dān)罪責(zé)的根據(jù)。

還需要考慮的是，行為人在共謀階段（對(duì)其他共犯）的影響力的大小。對(duì)于犯罪計(jì)劃的提出、確定，起著主導(dǎo)性作用的，會(huì)通過(guò)共謀對(duì)其他共犯施加強(qiáng)大影響，很多情況下，共謀的因果性也會(huì)在很大范圍內(nèi)持續(xù)存在；反之亦然。例如，在前述東京地判平成7年（1995年）10月9日判時(shí)1598號(hào)155頁(yè)的案件中，如果以被告人甲為中心提出并確定了昏醉?yè)尳儆?jì)劃，被告人甲對(duì)實(shí)行行為人乙施加了很強(qiáng)的影響，那么，即便改變了當(dāng)初的計(jì)劃，轉(zhuǎn)而實(shí)施了普通搶劫，對(duì)此，也可以認(rèn)為當(dāng)初的共謀的影響仍在持續(xù)，有肯定共謀的射程的余地。而在該案中，正是因?yàn)楸桓嫒思自诎赴l(fā)當(dāng)天才第一次見(jiàn)到首謀者乙，處于對(duì)乙等人的意思決定幾乎無(wú)法施加影響的地位，因而在無(wú)視被告人甲的意愿而改變計(jì)劃的階段，就有可能否定共謀的射程。②并且，與當(dāng)初的共謀毫無(wú)關(guān)系，而是因乙自己焦急而隨意改變犯罪計(jì)劃，對(duì)于否定共謀的射程，這一點(diǎn)也很重要。參見(jiàn)島田聰一郎：《正犯·共犯論之基礎(chǔ)理論》，東京大學(xué)出版會(huì)2002年版，第379頁(yè)。

（4）最后，打算就最決平成6年（1994年）12月6日刑集48卷8號(hào)509頁(yè)的案件做些探討。案情大致如下：被告人甲與朋友乙、丙（女性）等人在馬路上閑聊時(shí)，喝醉酒的路人丁突然拉拽丙的頭發(fā)，為了讓丁放手，甲、乙等四人對(duì)丁實(shí)施暴力（反擊行為）；在丁的侵害行為結(jié)束之后，乙繼續(xù)毆打丁的臉部致其摔倒（追擊行為），丁因頭部撞在水泥地上，造成頭蓋骨骨折的重傷。對(duì)此，最高裁判所認(rèn)為，反擊行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，乙的追擊行為成立量的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。對(duì)于就反擊行為與乙等人在現(xiàn)場(chǎng)達(dá)成共謀的甲，要認(rèn)定其就追擊行為承擔(dān)罪責(zé)，這不是共犯關(guān)系的脫離的問(wèn)題，而是應(yīng)就追擊行為“研究是否重新成立了共謀”，最終判定不能認(rèn)定成立了新的共謀，宣判甲無(wú)罪。亦即，判例做出了這樣的判斷：侵害行為結(jié)束之后的追擊行為，即便在構(gòu)成要件上屬于相同的暴力行為，但不屬于有關(guān)反擊行為（正當(dāng)防衛(wèi)行為）的共謀的射程范圍之內(nèi)的行為。對(duì)于該判決，有力觀點(diǎn)重視的是，有關(guān)反擊行為的共謀是針對(duì)合法行為的意思一致，因而違法行為（追擊行為）的實(shí)施不應(yīng)包含在有關(guān)合法行為的共謀的射程之內(nèi)。③例如，林干人：《刑法總論》（第2版），2008年版，第205頁(yè)；井田良：《刑法總論的理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第418頁(yè)；松宮孝明：《刑法總論講義》（第4版），成文堂2009年版，第265頁(yè)；等等。但是，是否成立共同正犯，屬于是否共同引起了構(gòu)成要件符合事實(shí)的問(wèn)題，這種判斷應(yīng)該先行于對(duì)違法阻卻事由的判斷，因此，共謀的內(nèi)容是合法行為還是違法行為，理應(yīng)不具有決定性影響。④參見(jiàn)佐伯仁志：《判批》，載《ジュリスト》第1125號(hào)（1997年），第149頁(yè)。毋寧說(shuō)，考慮共謀的具體內(nèi)容及其形成過(guò)程，看反擊行為是否完全有可能發(fā)展至追擊行為，這才是決定性標(biāo)準(zhǔn)。具體就本案而言，重要的是，面對(duì)丁突然實(shí)施的暴力行為，甲等人一下子陷入困惑、混亂狀態(tài)，不過(guò)是為了制止丁的暴力（不法侵害）而臨時(shí)形成了共謀，因而在共謀當(dāng)時(shí)并未形成針對(duì)丁的強(qiáng)烈的加害目的；而且，對(duì)于形成當(dāng)初的共謀，甲也未發(fā)揮主導(dǎo)性作用，對(duì)于反擊行為也只是發(fā)揮了輕微作用。①參見(jiàn)川口政明：《判解》，載《最高裁判例解說(shuō)刑事篇（平成6年）》，法曹會(huì)2008年版，第221頁(yè)。因此，如果案情是，在甲的主導(dǎo)之下實(shí)施了正當(dāng)防衛(wèi)行為，當(dāng)時(shí)，甲怒罵丁，體現(xiàn)了強(qiáng)烈的攻擊欲望，②當(dāng)然，也并非是僅此即可否定甲存在防衛(wèi)的意思。那么，乙等人就完全有可能受此影響而實(shí)施追擊行為，因而也有認(rèn)為追擊行為屬于有關(guān)反擊行為的共謀的射程之內(nèi)的行為，進(jìn)而認(rèn)定甲也成立防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)挠嗟?。③不過(guò)，即便是這種場(chǎng)合，如果甲并未認(rèn)識(shí)到乙會(huì)實(shí)施追擊行為，那么，只要對(duì)過(guò)當(dāng)性并無(wú)認(rèn)識(shí)，就可阻卻故意。參見(jiàn)嶋矢貴之：《共犯的脫離》，載西田典之等編：《刑法判例百選Ⅰ（總論）》（第6版），有斐閣2008年版，第196頁(yè)。反之，即便反擊行為稍微超出了相當(dāng)性的限度，而且被評(píng)價(jià)為質(zhì)的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，仍有可能如本案一樣，將追擊行為評(píng)價(jià)為有關(guān)反擊行為的共謀的射程之外的行為。由此可見(jiàn)，本判決并非是對(duì)有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)墓仓\提出了一般準(zhǔn)則，不過(guò)是就本案具體案件做出的具體判決而已。④參見(jiàn)佐伯仁志：《判批》，載《ジュリスト》第1125號(hào)（1997年），第150頁(yè)。

三、共犯的錯(cuò)誤——有關(guān)共同正犯的成立范圍

即便共謀內(nèi)容與實(shí)行行為人的行為并不一致，但在共謀的射程及于實(shí)際引起的結(jié)果的場(chǎng)合，各參與者僅對(duì)自己具有故意或者過(guò)失的范圍之內(nèi)的行為及其結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)。例如，如前所述，在［案例1］中，甲在自己的責(zé)任的范圍內(nèi)，承擔(dān)傷害致死罪的共同正犯的罪責(zé)。

問(wèn)題在于，如何認(rèn)定具有殺人故意的乙的罪責(zé)。眾所周知，部分犯罪共同說(shuō)主張，在罪名相同即故意內(nèi)容一致的限度之內(nèi)，認(rèn)定成立共同正犯，因而乙應(yīng)承擔(dān)傷害致死罪的共同正犯的罪責(zé)，然后再成立殺人罪的單獨(dú)正犯；反之，行為共同說(shuō)則認(rèn)為，只要能認(rèn)定在客觀上共同實(shí)施了引起結(jié)果的行為即可，不要求共同正犯之間保持罪名一致，因而乙應(yīng)直接成立殺人罪的共同正犯。近年有最高裁判所的判例明確采取了部分犯罪共同說(shuō)：⑤參見(jiàn)西田典之：《刑法總論》（第2版），弘文堂2010年版，第398頁(yè)；山口厚：《刑法總論》（第2版），有斐閣2007年版，第304頁(yè)?；颊呒覍賹⒅委熗耆薪o被告人，但被告人不采取必要措施，最終致患者死亡，對(duì)此，最決平成17年［2005年］7月4日刑集59卷6號(hào)403頁(yè)雖判定被告人成立不作為的殺人罪，但同時(shí)判定“與不具有殺人故意的患者親屬之間在保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪的限度之內(nèi)成立共同正犯”。

例如，像［案例1］中的乙那樣，如果即便作為單獨(dú)犯也能認(rèn)定成立殺人罪，那么，就總能追究乙的殺人罪的罪責(zé)，因而部分犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)之間的對(duì)立就并非如此重要。問(wèn)題在于，如果死亡結(jié)果僅僅因持傷害故意的甲的行為所引起，該做如何處理？⑥無(wú)法確定死因究竟是甲的行為還是乙的行為的，也是如此。在行為共同說(shuō)看來(lái)，即便是這種情形，上述結(jié)論也無(wú)不同；但在部分犯罪共同說(shuō)看來(lái)，盡管乙成立傷害致死罪的共同正犯，但在將乙的參與作為單獨(dú)犯予以把握的情形下，只要死因不是乙的行為，乙就只能成立殺人罪未遂。⑦并且，諸如甲實(shí)際并未分擔(dān)刺殺行為等情形那樣，在作為單獨(dú)犯尚未進(jìn)入著手實(shí)行階段的場(chǎng)合，對(duì)此也可以認(rèn)為，不成立殺人罪未遂。然而，對(duì)于持有殺人故意，且共同實(shí)施了殺害被害人之行為的乙而言，不能追究其殺人罪既遂的罪責(zé)，不得不說(shuō)，這在理論上是存在難以逾越的障礙。⑧參見(jiàn)西田典之：《刑法總論》（第2版），弘文堂2010年版，第398頁(yè)；龜井源太郎：《正犯與共犯之區(qū)分》，弘文堂2005年版，第47頁(yè)以下；等等。也有持部分犯罪共同說(shuō)的學(xué)者提出，即便是在傷害致死罪的限度之內(nèi)，只要成立共同正犯，就可適用“部分行為全部責(zé)任”的法理，那么，在將乙作為單獨(dú)正犯予以把握的情形下，由于能認(rèn)定因果性的擴(kuò)張效果，對(duì)于上述情形下的乙，仍可認(rèn)定成立殺人罪既遂的單獨(dú)正犯。①參見(jiàn)井田良：《刑法總論的理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第352頁(yè)；橋本正博：《行為共同說(shuō)與犯罪共同說(shuō)》，載西田典之等編：《刑法的爭(zhēng)點(diǎn)》，有斐閣2007年版，第99頁(yè)。但是，正是因?yàn)樽鳛楣餐竵?lái)把握，因果性才會(huì)擴(kuò)張至其他參與者所引起的結(jié)果，作為單獨(dú)犯來(lái)把握時(shí)也要擴(kuò)張因果性，這種解釋未必具有說(shuō)服力。

四、結(jié)語(yǔ)

判例與多數(shù)說(shuō)均認(rèn)為，要成立共同正犯，參與者之間必須存在意思聯(lián)絡(luò)，因此，所有共同正犯（不管是否分擔(dān)了實(shí)行行為）都是基于共謀而受到處罰。值得注意的是，這里的“基于共謀”這一表述，事實(shí)上，可在三種不同意義上使用。②參見(jiàn)嶋矢貴之：《共犯的脫離》，載西田典之等編：《刑法判例百選Ⅰ（總論）》（第6版），有斐閣2008年版，第197頁(yè)。具體而言，認(rèn)定成立“共謀”，具有以下三種效果：（1）結(jié)果的引起也包括在共謀的射程之內(nèi)；（2）對(duì)于結(jié)果，能認(rèn)定存在故意責(zé)任；（3）區(qū)別于狹義的共犯，能認(rèn)定具有共同正犯性。但是，這三種判斷原本屬于不同層面的問(wèn)題，不過(guò)是偶然結(jié)合在“共謀”這一關(guān)鍵詞之下。正如本文所探討的那樣，上述第（1）種判斷與第（2）種判斷是從不同角度所進(jìn)行的判斷。而且，對(duì)于狹義的共犯，由于也會(huì)產(chǎn)生教唆行為、幫助行為的射程（因果性）這一問(wèn)題，顯然，有必要與第（3）點(diǎn)相分離，獨(dú)立探討第（1）點(diǎn)。

總之，在理解共同正犯之際，著眼于“共謀”這一概念事實(shí)上具有多重結(jié)構(gòu)這種性質(zhì)，就具體問(wèn)題領(lǐng)域分別進(jìn)行研究，這一點(diǎn)至關(guān)重要。

（責(zé)任編輯：錢(qián)葉六）

* 本文原載于《法學(xué)教室》2010年第8期，第20-25頁(yè)。

本文系2013年度教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目《共謀射程理論：共犯研究的一種新路徑》（項(xiàng)目編號(hào)：13YJA820051）的階段性研究成果。

** 日本東京大學(xué)大學(xué)院法學(xué)政治學(xué)研究科教授。

*** 蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授。