江 溯

超越共犯獨(dú)立性與共犯從屬性之爭(zhēng)
——刑法第29條第2款的再解釋

江 溯*

對(duì)于我國(guó)刑法第29條第2款的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”的解釋，學(xué)界存在基于共犯獨(dú)立性說、基于共犯從屬性說以及基于單一正犯體系三種路徑。我國(guó)刑法采取的是一種規(guī)范的、功能的單一正犯體系，根據(jù)這一體系的理論，應(yīng)當(dāng)將刑法第29條第2款解釋為“被教唆人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪但由于意志以外的因素而沒有得逞”。從這個(gè)意義上說，刑法第29條第2款的規(guī)定只是一個(gè)注意規(guī)定，即在沒有這一規(guī)定的情況下，事實(shí)上也可以直接適用刑法關(guān)于犯罪的預(yù)備和未遂的規(guī)定對(duì)教唆預(yù)備和教唆未遂進(jìn)行處罰。

刑法第29條第2款；共犯獨(dú)立性；共犯從屬性；單一正犯體系

我國(guó)刑法第29條第1款規(guī)定：教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿18周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。第2款規(guī)定：如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。對(duì)于第29條第1款的規(guī)定，刑法學(xué)界并不存在太多爭(zhēng)議，但是，出于不同的解釋立場(chǎng)，對(duì)于如何理解第29條第2款，學(xué)者們之間卻存在巨大的分歧。本文擬在對(duì)這些解釋方案進(jìn)行梳理的基礎(chǔ)上，提出筆者對(duì)刑法第29條第2款的理解。

一、立足于教唆犯獨(dú)立性說的解釋

（一）單純的教唆犯獨(dú)立性說

單純的教唆犯獨(dú)立性說①因?yàn)楸疚恼J(rèn)為后述所謂“教唆犯二重性說”實(shí)際上也是獨(dú)立性說，所以將傳統(tǒng)的獨(dú)立性說命名為“單純的教唆犯獨(dú)立性說”。是我國(guó)立法機(jī)關(guān)對(duì)刑法第29條第2款的理解。根據(jù)立法機(jī)關(guān)的解釋，“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”包括兩種情況：一是教唆犯的教唆，對(duì)被教唆人沒有起到促進(jìn)犯意、實(shí)施犯罪的作用，被教唆人既沒有實(shí)施教唆犯教唆的犯罪，也沒有實(shí)施其他犯罪，其教唆行為沒有造成直接的犯罪結(jié)果；二是被教唆人沒有犯所教唆的罪，而犯了其他罪。不論哪一種情況，都是教唆犯罪，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。②全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編：《中華人民共和國(guó)刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2009年版，第42頁(yè)。這種解釋得到我國(guó)刑法學(xué)界的支持，并成為學(xué)界的通說。在立法原意的指引下，通說對(duì)刑法第29條第2款的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”進(jìn)行了進(jìn)一步解讀，認(rèn)為包括以下情形：（1）被教唆者拒絕了教唆者的教唆；（2）被教唆者雖然當(dāng)時(shí)接受了教唆者的教唆，但事后又放棄了犯意，或者尚未來得及進(jìn)行任何犯罪活動(dòng)；（3）被教唆者雖然當(dāng)時(shí)接受了教唆，但實(shí)際實(shí)施的并不是被教唆的罪，而是其他犯罪，并且這種其他犯罪與教唆者的教唆之罪沒有重合關(guān)系。①參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（上編），中國(guó)法制出版社1999年版，第314頁(yè)。最近，陳興良教授在分析了共犯從屬性和共犯獨(dú)立性的含義之后，認(rèn)為我國(guó)刑法第29條第2款規(guī)定處罰教唆犯的未遂犯，即沒有正犯的共犯，因而不存在實(shí)行從屬性，因此不得不得出我國(guó)刑法采共犯獨(dú)立性說的結(jié)論。②參見陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第651-652頁(yè)。

根據(jù)單純的教唆犯獨(dú)立性說，教唆犯在共同犯罪中處于獨(dú)立的地位，教唆犯并不從屬于實(shí)行犯。教唆行為本身就是獨(dú)立的犯罪，被教唆人是否實(shí)施犯罪，對(duì)教唆犯的成立不發(fā)生影響。據(jù)此，余淦才教授指出：“獨(dú)立性說和從屬性說的基本理論表明，對(duì)于認(rèn)定教唆犯的刑事責(zé)任，從立法根據(jù)、分析方法乃至如何適用刑罰，都是根本不同的；應(yīng)用到具體案件上，結(jié)論有時(shí)甚至是相反的。在一部刑法里，要么采取獨(dú)立性說，即完全以教唆人所教唆之罪作為定罪基礎(chǔ)；要么采取從屬性說，即完全以被教唆人所教唆之罪作為定罪基礎(chǔ)。很難想象，在一部刑法里可以合二為一，或者說具有所謂‘二重性’?！鶕?jù)刑法第26條（指1979年《刑法》）第2款規(guī)定：‘如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。’這里，教唆犯不具有從屬性，大概沒有人會(huì)提出異議。根據(jù)刑法第26條第1款的規(guī)定：‘教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)他在共同犯罪中所起的作用處罰?！瘡奈淖直砻嫔峡?，處罰根據(jù)明明是指他在共同犯罪中所起的作用，這種作用，無疑是指教唆犯的作用，而不是指實(shí)行犯的作用，教唆人是被處罰的獨(dú)立主體，而沒有絲毫從屬于被教唆人的含義。從內(nèi)容實(shí)質(zhì)看，所謂按照他（教唆犯）在共同犯罪中所起的作用處罰，就是要看教唆犯所提供的犯罪意圖究竟對(duì)實(shí)行犯發(fā)生多大影響力來決定處罰的輕重?！谭ǖ?6條第1款的立法精神，同該條第2款一樣，都是體現(xiàn)確定教唆犯刑事責(zé)任的獨(dú)立性，并不對(duì)實(shí)行犯存在任何從屬性?！雹塾噤撇牛骸对囌摻趟舴傅男淌仑?zé)任》，載《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》1983年第2期。

單純的教唆犯獨(dú)立性說之所以對(duì)刑法第29條第2款作上述理解，乃是因?yàn)?，這種學(xué)說認(rèn)為：“在被教唆者沒有實(shí)施被教唆的罪的情況下，由于教唆者主觀上具有教唆故意，且客觀上實(shí)施了教唆行為，所以仍然成立獨(dú)立教唆犯。但是，考慮教唆犯罪行為沒有造成實(shí)際危害結(jié)果，所以法律規(guī)定，對(duì)于教唆犯可以從輕或者減輕處罰?！雹軈⒁姼咩戧?、馬克昌：《刑法學(xué)》（上編），中國(guó)法制出版社1999年版，第314頁(yè)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，通說對(duì)于刑法第29條第2款的解釋完全符合該條款的文義，因此這種解釋是完全符合罪刑法定原則的，并沒有超過該條款的解釋范圍。甚至可以說，通說對(duì)該條款的解釋與立法原意是吻合的。但是，首先，不違反罪刑法定原則的解釋并不一定是正確的解釋，刑法解釋必須是體系性解釋，必須兼顧刑法的其他條款。刑法第29條第2款的規(guī)定位于刑法的“共同犯罪”部分，根據(jù)通說，教唆犯的存在就必須以構(gòu)成共同犯罪為前提。但通說所指的刑法第29條第2款的三種情形，除了被教唆者實(shí)施犯罪預(yù)備行為之后又放棄的情形以外，其他情況下教唆者與被教唆者根本不構(gòu)成共同犯罪，何來教唆犯呢？其次，與立法原意相符合的解釋也并不一定是正確的解釋。在進(jìn)行刑法解釋之時(shí)，立法原意當(dāng)然是值得參考的，但是，“刑法解釋是一種創(chuàng)造性的活動(dòng)，而不是消極地、被動(dòng)地去發(fā)現(xiàn)立法者的原意，因此，刑法解釋的目標(biāo)應(yīng)是存在于刑法規(guī)范中的客觀意思，而不是立法者制定刑法規(guī)范時(shí)的主觀意思或立法原意”⑤張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第33頁(yè)。。所謂的立法原意代表的是我國(guó)1979《刑法》時(shí)代的主觀主義刑法理論，過分強(qiáng)調(diào)行為人的主觀惡性，而忽視行為的法益侵害性。我國(guó)1997年《刑法》傾向客觀主義和法益侵害說，主觀主義刑法理論已經(jīng)被否定，因此，依然對(duì)刑法第29條第2款進(jìn)行上述寬泛解釋的通說，是不合時(shí)宜的。由此可見，如果說在1979年《刑法》時(shí)代對(duì)刑法第29條第2款的解釋還具有某種正當(dāng)性的話，那么在1997年《刑法》時(shí)代，這種解釋已經(jīng)難以為繼。再次，根據(jù)通說的理解，會(huì)出現(xiàn)實(shí)際上無法定罪的情形。這是因?yàn)?，根?jù)刑法學(xué)的一般原理，定罪的前提是行為符合分則規(guī)定的構(gòu)成要件或者符合總則與分則相結(jié)合的所謂修正的構(gòu)成要件。因此，在教唆失敗的情形下，要處罰單獨(dú)的教唆者，也必須以該單獨(dú)教唆行為符合具體的構(gòu)成要件為前提。如果不符合具體的構(gòu)成要件，就無法定罪。換言之，處罰單獨(dú)的教唆者要么以刑法分則有特別規(guī)定（例如分則規(guī)定的傳授犯罪方法罪）為前提，要么必須存在可以被修正的構(gòu)成要件。然而，在教唆失敗的情況下，既不存在分則的特別規(guī)定，也不存在可以被修正的構(gòu)成要件——因?yàn)樗^的被教唆人根本沒有犯罪，因此被修正的構(gòu)成要件根本不存在。①參見趙興洪：《返璞歸真：刑法第29條第2款再解讀》，未刊稿?；蛟S有人會(huì)說，第29條第2款實(shí)際上是由刑法總則確定的獨(dú)立教唆犯，但這種觀點(diǎn)至少有兩個(gè)問題：第一，為什么刑法總則唯獨(dú)對(duì)教唆失敗規(guī)定了獨(dú)立處罰的規(guī)定呢？第二，為什么這一規(guī)定不直接規(guī)定在刑法分則之中呢？最后，通說的理解缺乏司法實(shí)踐的支持，在實(shí)踐中，由于教唆失敗的案例很難進(jìn)入刑事訴訟程序，因此按照通說處理的教唆失敗的案例數(shù)量微乎其微。②以“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”、“第29條第2款”等為關(guān)鍵詞在北大法律信息網(wǎng)的司法案例數(shù)據(jù)庫(kù)和北大法意網(wǎng)中國(guó)裁判文書庫(kù)進(jìn)行了“全文檢索”。搜索結(jié)果顯示，屬于教唆失敗的案例只有2例！截至2013年11月16日，北大法律信息網(wǎng)的司法案例數(shù)據(jù)庫(kù)共有刑事案例348109個(gè)。毫無疑問，348109個(gè)案件只是中國(guó)刑事案件的一小部分，但348109也絕不是一個(gè)小數(shù)字。參見趙興洪：《返璞歸真：刑法第29條第2款再解讀》，未刊稿。在這個(gè)意義上，通說的理解可以說缺乏實(shí)踐的基礎(chǔ)，只不過是一種停留在紙面上的“象征性立法”。

（二）教唆犯兩重性說

教唆犯兩重性說認(rèn)為教唆犯既有從屬性，又有相對(duì)的獨(dú)立性。兩重性說的首倡者是伍柳村先生，他根據(jù)教唆犯的一般特性，論述教唆犯具有兩重性，故又被稱為抽象的兩重性說。他指出：“教唆犯的犯罪意圖既然必須通過被教唆人的決意，并且去實(shí)施他所教唆的犯罪行為，才能發(fā)生危害結(jié)果或者達(dá)到犯罪目的，否則，是不可能發(fā)生危害結(jié)果或者達(dá)到犯罪目的的；所以，就教唆犯與被教唆人的關(guān)系來講，教唆犯處于從屬地位，教唆犯具有從屬性。但是，教唆犯給予他人以犯罪意圖這一行為，它與單個(gè)人犯罪的犯意表示，其危害性是不相同的。單個(gè)人犯罪的犯意表示還沒有發(fā)生社會(huì)關(guān)系，只是個(gè)人犯罪意思活動(dòng)的流露而已，所以不能認(rèn)為犯罪；而在共同犯罪中，教唆犯的教唆行為則是教唆犯與被教唆人已經(jīng)發(fā)生了人與人之間的社會(huì)關(guān)系，而且在這種社會(huì)關(guān)系中，又已顯示出教唆他人犯罪這一行為本身對(duì)社會(huì)危害的嚴(yán)重程度。無論被教唆人是否去實(shí)行犯罪，教唆行為本身都應(yīng)該認(rèn)為犯罪，當(dāng)然在處罰時(shí)也必須考慮被教唆人已否犯了被教唆的罪這一事實(shí)。因此，從這個(gè)意義上說，教唆犯在共犯中又處于相對(duì)的獨(dú)立地位，教唆犯又具有相對(duì)的獨(dú)立性?！雹畚榱澹骸对囌摻趟舴傅亩匦浴罚d《法學(xué)研究》1982年第1期。

馬克昌先生也主張兩重性說，但他不是抽象地討論，而是具體地說明，故又被稱為具體的兩重性說。馬先生指出：“教唆犯固然是一種社會(huì)現(xiàn)象，但它畢竟是一個(gè)法律概念，論證它的獨(dú)立性或從屬性，不能不結(jié)合一個(gè)國(guó)家刑法規(guī)定來進(jìn)行?！趟舴傅膹膶傩曰颡?dú)立性往往因刑法對(duì)教唆犯規(guī)定的不同而不同。其次，要論證教唆犯的從屬性或獨(dú)立性，應(yīng)當(dāng)了解從屬性指的是什么？從屬性通常包括犯罪的從屬性與處罰的從屬性兩個(gè)方面。前者是指教唆犯因被教唆人實(shí)施犯罪而構(gòu)成，被教唆人未實(shí)施犯罪，教唆犯即不成立。被教唆人犯罪既遂、未遂或預(yù)備，教唆犯也是犯罪既遂、未遂或預(yù)備。后者指對(duì)教唆犯依照實(shí)行犯的刑罰來處罰。刑法規(guī)定的教唆完全符合上述情況的，就是具有從屬性，不符合或不完全符合上述情況的，就是具有獨(dú)立性或一定的獨(dú)立性。據(jù)此，我們認(rèn)為我國(guó)刑法規(guī)定的教唆犯，確實(shí)具有兩重性，但獨(dú)立性是主要的。具體言之，刑法第26條（指1979年《刑法》）第1款規(guī)定的教唆犯，只有在被教唆人實(shí)施犯罪時(shí)才能成立。這時(shí)教唆人與被教唆人構(gòu)成共同犯罪關(guān)系，被教唆人實(shí)施的犯罪行為是犯罪預(yù)備、未遂或既遂，教唆犯也是犯罪預(yù)備、未遂或既遂，這就是教唆犯犯罪的從屬性。但這一規(guī)定的教唆犯的刑事責(zé)任，則是依其在共同犯罪中的作用處罰，而不是依照實(shí)行犯的刑罰處罰，這就是教唆犯處罰的獨(dú)立性。第26條第2款規(guī)定的教唆犯，是被教唆人沒有犯被教唆之罪的情況。在這種情況下，教唆犯與被教唆人不構(gòu)成共同犯罪關(guān)系，刑法卻仍然對(duì)之規(guī)定了刑事責(zé)任。這里的教唆犯既無犯罪的從屬性，也無刑罰的從屬性，亦即只有獨(dú)立性?！雹亳R克昌：《論教唆犯》，載《法律學(xué)習(xí)與研究》1987年第5期。

趙秉志教授等也認(rèn)為教唆犯具有兩重性，并闡述了其具體表現(xiàn)。教唆犯的從屬性主要表現(xiàn)在：（1）教唆行為的社會(huì)危害性程度，受被教唆人的犯意是否產(chǎn)生、實(shí)行行為的有無以及發(fā)展進(jìn)程和危害結(jié)果大小等因素的影響和制約。（2）被教唆人是否實(shí)施被教唆罪的犯罪行為，對(duì)教唆結(jié)果的產(chǎn)生起著非常重要的作用。如果被教唆人沒有著手實(shí)施犯罪，教唆犯的犯罪意圖就不會(huì)實(shí)現(xiàn)。（3）教唆犯所追求的最終犯罪結(jié)果，是由于被教唆人因?yàn)榻趟舳鴮?shí)施了被教唆之罪的犯罪行為產(chǎn)生的，被教唆人是“內(nèi)因”，教唆犯的教唆行為僅是“外因”。教唆犯的獨(dú)立性主要表現(xiàn)在：（1）教唆犯出于故意實(shí)施了教唆他人犯罪的行為，本身具有主觀惡性與社會(huì)危害性，從而成為其構(gòu)成犯罪并承擔(dān)刑事責(zé)任的主客觀依據(jù)。（2）教唆行為是危害結(jié)果產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)，沒有教唆犯的教唆行為，就不會(huì)有被教唆人實(shí)施所教唆之罪的行為以及因此而生的危害結(jié)果。（3）教唆犯有自己相對(duì)獨(dú)立的構(gòu)成要件。（4）教唆犯有自己的犯罪形態(tài)。（5）教唆犯通常以其所教唆之罪為依據(jù)來確定其觸犯的罪名。②參見趙秉志、魏東：《論教唆犯的未遂》，載《法學(xué)家》1999年第3期。

陳興良教授曾經(jīng)在批判共犯從屬性說和共犯獨(dú)立性說的基礎(chǔ)上，借鑒伍柳村先生提出的教唆犯的兩重性說，提出共犯從屬性與獨(dú)立性統(tǒng)一說，認(rèn)為不僅教唆犯具有兩重性，而且組織犯與幫助犯等非實(shí)行犯都具有這種兩重性。他指出：“根據(jù)共犯從屬性說，犯罪構(gòu)成的客觀要件只能是刑法分則所規(guī)定的實(shí)行行為，共犯的犯罪構(gòu)成的客觀要件是在教唆或幫助下的實(shí)行犯的實(shí)行行為，而共犯的行為不是直接破壞法律規(guī)范的犯罪行為，不屬于犯罪構(gòu)成的客觀要件。這樣，共犯從屬性說就必然把共犯的可罰件完全建立在實(shí)行犯的實(shí)行行為之上。而根據(jù)共犯從屬性與獨(dú)立性統(tǒng)一說，作為犯罪構(gòu)成客觀要件的行為并不限于刑法分則所規(guī)定的實(shí)行行為。共犯行為，例如組織行為、教唆行為與幫助行為，在刑法總則中加以規(guī)定，從而使共犯在犯罪構(gòu)成客觀方面而得到補(bǔ)充。這樣，就使共犯的可罰性奠基于自身的行為，因?yàn)檫@些行為本身就是具有社會(huì)危害性的犯罪行為，這就體現(xiàn)了共犯的相對(duì)獨(dú)立性。具體地說，共犯的獨(dú)立性是指共犯具備獨(dú)立的主客觀相統(tǒng)一的承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)，因而其構(gòu)成犯罪并不取決于實(shí)行犯是否實(shí)行犯罪?！雹坳惻d良：《共同犯罪論》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第42頁(yè)?！案鶕?jù)共犯獨(dú)立性說，共犯完全獨(dú)立于實(shí)行犯的實(shí)行行為，共犯構(gòu)成獨(dú)立的犯罪，不受實(shí)行犯的影響，甚至根本否認(rèn)正犯與共犯的區(qū)別，因而否定了整個(gè)共同犯罪制度。而根據(jù)共犯從屬性與獨(dú)立性統(tǒng)一說，共犯的行為畢竟不是刑法分則所規(guī)定的犯罪實(shí)行行為，它只有與實(shí)行行為有機(jī)地結(jié)合在一起，才能構(gòu)成犯罪，這就體現(xiàn)了共犯的從屬性。具體地說，共犯的從屬性是指共犯所構(gòu)成的具體犯罪和罪名，取決于實(shí)行犯所實(shí)施的特定犯罪，沒有抽象的脫離具體犯罪的共犯?！雹荜惻d良：《共同犯罪論》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第42-43頁(yè)。

上述教唆犯兩重性說的問題在于：首先，如果要運(yùn)用區(qū)分制之下的共犯從屬性與共犯獨(dú)立性的理論來說明我國(guó)刑法上教唆犯與正犯之間的關(guān)系，就必須以堅(jiān)持共犯從屬性與共犯獨(dú)立性的本來含義為前提，否則就沒有討論的平臺(tái)。在德、日刑法學(xué)上，“共犯的從屬性，是指共犯成立犯罪至少要求正犯者著手實(shí)行了犯罪的原理。主張共犯的從屬性的學(xué)說稱為共犯從屬性說，與共犯獨(dú)立性說相對(duì)立。共犯獨(dú)立性說主張共犯的獨(dú)立性，認(rèn)為共犯的可罰性在于共犯的行為本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者著手實(shí)行犯罪”①［日］西原春夫：《刑法總論》（下卷）（改訂準(zhǔn)備版），成文堂1993年版，第377頁(yè)。。換言之，共犯從屬性說與共犯獨(dú)立性說，所爭(zhēng)論的基本問題是：在被教唆者、被幫助者沒有著手實(shí)行犯罪的情況下，能否處罰教唆者與幫助者？共犯從屬性說認(rèn)為，如果被教唆的人沒有實(shí)行被教唆的罪，教唆者不成立犯罪；如果被幫助的人沒有實(shí)行被幫助的罪，幫助者的行為不成立犯罪。相反，共犯獨(dú)立性說則認(rèn)為，無論被教唆的人或被幫助的人是否著手實(shí)行了犯罪，只要教唆者或幫助者實(shí)施了教唆行為或者幫助行為就成立犯罪。但是，我國(guó)刑法的可罰性起點(diǎn)并不是“著手”，而是“為犯罪準(zhǔn)備工具，制造條件”。換言之，我國(guó)刑法不是以處罰未遂為例外，而是不僅以處罰未遂為原則，而且以處罰預(yù)備為原則。因此，嚴(yán)格地說，無論是共犯從屬性說與共犯獨(dú)立性說均不適用于對(duì)我國(guó)刑法共犯的解釋。有些學(xué)者在運(yùn)用共犯從屬性說與共犯獨(dú)立性說的原理對(duì)我國(guó)刑法加以說明之時(shí)，有意或者無意地回避了這個(gè)適用前提，而是直接照搬照抄德、日的刑法理論。在筆者看來，這種做法的背后隱藏著一種觀點(diǎn)，即德、日刑法以處罰未遂為例外是“正確的”，而我國(guó)刑法不僅以處罰未遂為原則，而且以處罰預(yù)備為原則，這就容易擴(kuò)大刑法的處罰范圍，因此是“錯(cuò)誤的”。在這種立法論的思考之下，某些學(xué)者不惜拋開我國(guó)刑法規(guī)定本身，直接從德、日刑法出發(fā)來解釋我國(guó)刑法，這種以立法論代替解釋論的做法完全是一種不顧我國(guó)刑法的“鴕鳥政策”，說句不客氣的話，這是一種崇洋媚外的學(xué)術(shù)立場(chǎng)！更為重要的是，以處罰未遂為例外的德、日刑法，是否真的是一種“正確的”立法論，是非常值得懷疑的。在現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)之下，由于人們對(duì)安全的價(jià)值更為重視，因此在刑法上出現(xiàn)了法益保護(hù)的提前化或者早期化現(xiàn)象，這種現(xiàn)象的一個(gè)表現(xiàn)就是德、日等國(guó)家在刑法典之外設(shè)置廣泛處罰犯罪共謀或者犯罪預(yù)備的單行法規(guī)。因此，事實(shí)上，即使在德、日也不再堅(jiān)持處罰未遂例外的原則。從這個(gè)角度上看，我國(guó)刑法不僅原則上處罰未遂，而且原則上處罰預(yù)備，這不正是適應(yīng)了現(xiàn)代社會(huì)的預(yù)防性法益保護(hù)要求的立法方式嗎？有什么理由以德、日刑法典上沒有這樣的規(guī)定（雖然其刑法典上沒有這樣的規(guī)定，但其單行法規(guī)上的規(guī)定與我國(guó)沒有什么分別），而我國(guó)有這樣的規(guī)定，就認(rèn)為我國(guó)刑法規(guī)定是落后的，且置我國(guó)刑法規(guī)定于不顧呢？在批判以往我國(guó)刑法的意識(shí)形態(tài)色彩過于嚴(yán)重的情況下，我們必須時(shí)刻警醒不要讓另外一種意識(shí)形態(tài)主導(dǎo)了我們，這種意識(shí)形態(tài)就是認(rèn)為德、日刑法都是正確的。②某些學(xué)者在提到德、日刑法理論的時(shí)候，往往籠統(tǒng)地提“外國(guó)刑法理論”或者“大陸法系刑法理論”，筆者認(rèn)為，這些提法都是錯(cuò)誤的。首先，德、日刑法理論當(dāng)然不能代表所有的“外國(guó)刑法理論”，世界上至少還有與德、日刑法迥異的英美刑法；其次，德、日刑法理論當(dāng)然也不能代表所有的“大陸法系刑法理論”，因?yàn)殡m然大陸法系國(guó)家刑法理論普遍采取了受德國(guó)影響較深的犯罪論體系，但并不代表在所有問題上（例如在犯罪參與或者共犯問題上），德國(guó)的刑法理論都是具代表性的。

其次，即使我們不考慮德、日刑法與我國(guó)刑法在可罰性起點(diǎn)上的差異，將共犯從屬性說理解為正犯不具有犯罪性則共犯不具有犯罪性，而將共犯獨(dú)立性說理解為正犯是否具有犯罪性對(duì)共犯不產(chǎn)生影響，那么二者只能是一種非此即彼的擇一關(guān)系，是不可能折衷的。所謂的兩重性說，實(shí)際上偷換了概念，將共犯的成立條件與共犯的處罰根據(jù)混為一談，因此是錯(cuò)誤的。③參見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第513頁(yè)。從表面上看，所謂的兩重性說是一種折衷說，但實(shí)際上是一種隱蔽的獨(dú)立性說。

二、立足于教唆犯從屬性說的解釋

（一）刑法第29條第2款的含義是“被教唆的人沒有犯罪既遂”？

張明楷教授曾經(jīng)認(rèn)為，兩重性說是不可思議的觀點(diǎn)，獨(dú)立性說缺乏實(shí)質(zhì)根據(jù)，結(jié)論應(yīng)當(dāng)是：既非獨(dú)立性，也非從屬性，更非兩重性。討論我國(guó)刑法所規(guī)定的教唆犯是具有從屬性、獨(dú)立性，還是具有兩重性的問題，沒有任何理論與實(shí)際意義。相反，只能把問題搞得混亂。④參見張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國(guó)法制出版社2002年版，第329-331頁(yè)。但是，最近張明楷教授開始明確指出，我國(guó)刑法采用了共犯從屬性說。張明楷教授指出，之所以處罰教唆犯，是因?yàn)榻趟舴竿ㄟ^使正犯實(shí)施實(shí)行行為，參與引起了法益侵害的結(jié)果。正犯的實(shí)行著手，不是單純的因果關(guān)系發(fā)展過程中的一個(gè)階段，而是從實(shí)質(zhì)上看必須產(chǎn)生了發(fā)生結(jié)果的具體的、緊迫的危險(xiǎn)；處罰未遂不是因?yàn)樵撔袨槭切袨槿说奈ｋU(xiǎn)性或反道義性的定型的征表，而是因?yàn)楫a(chǎn)生了發(fā)生結(jié)果的具體的、緊迫的危險(xiǎn)。因此，將正犯著手實(shí)行犯罪作為處罰教唆犯的條件，意味著發(fā)生了法益侵害的具體的、緊迫的危險(xiǎn)才處罰，這不僅沒有不妥之處，而且是理所當(dāng)然。據(jù)此，只有當(dāng)被教唆犯著手實(shí)行犯罪，使法益受到具體的、緊迫的危險(xiǎn)時(shí)，才處罰教唆犯。這正是教唆犯從屬性說的結(jié)論。①參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第377頁(yè)。

根據(jù)這一教唆犯從屬性說，刑法第29條第2款規(guī)定的應(yīng)當(dāng)是未遂犯的教唆犯，即可以將其中的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”解釋為“被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪”或“被教唆的人沒有犯罪既遂”。詳言之，該款的基本含義是，如果被教唆的人著手實(shí)行犯罪后，由于意志以外的原因未得逞（未遂）或者自動(dòng)放棄犯罪或有效地防止結(jié)果發(fā)生（中止），對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。這一解釋不僅維持了教唆犯從屬性說，使教唆犯的處罰根據(jù)明確、得當(dāng)，而且在解釋論上具有根據(jù)。②參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第378頁(yè)。

張明楷教授的這種觀點(diǎn)得到了黎宏教授和周光權(quán)教授的支持。③在我國(guó)刑法學(xué)界，支持共犯從屬性說的重要學(xué)者還包括王昭武教授和錢葉六教授。參見王昭武：《教唆犯從屬性說之堅(jiān)持與展開》，載《刑法論叢》第15卷；錢葉六：《共犯與正犯關(guān)系論》，載《中外法學(xué)》2013年第4期。黎宏教授認(rèn)為，“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”，是指被教唆的人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但由于其意志以外的原因而沒有得逞的所謂教唆未遂的情況，它包括兩種情形：一是被教唆人構(gòu)成犯罪未遂的情形；二是被教唆人著手實(shí)行犯罪后又中止的情形。而將被教唆人完全拒絕教唆犯的教唆，或者當(dāng)時(shí)接受了教唆，但根本沒有任何行動(dòng)的情況排除在教唆犯的處罰范圍之外。④參見黎宏：《刑法總論問題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第514頁(yè)。周光權(quán)教授在對(duì)劉明祥教授的觀點(diǎn)進(jìn)行全面批判之后指出，“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”是指教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人接受之后，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但尚未達(dá)到既遂狀態(tài)的情形。換言之，被教唆的人“‘沒有犯’被教唆的罪”，僅指被教唆的人已經(jīng)實(shí)行，但“沒有犯被教唆的、達(dá)到既遂狀態(tài)的罪”，才有成立教唆未遂的余地。在這個(gè)意義上，教唆犯從屬于正犯的實(shí)行。⑤參見周光權(quán)：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之理解——兼與劉明祥教授商榷》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。

無論是張明楷教授、黎宏教授還是周光權(quán)教授，其學(xué)說的出發(fā)點(diǎn)均為教唆犯從屬性說，在此基礎(chǔ)上將刑法第29條第2款解釋為“被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪”、“被教唆的人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但由于其意志以外的原因而沒有得逞”或者“教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人接受之后，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，但尚未達(dá)到既遂狀態(tài)的情形”⑥黎宏：《刑法總論問題思考》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第514頁(yè)。。如后所述，從結(jié)論上看，筆者同意這種解釋。⑦參見江溯：《共犯與身份：大陸法系與我國(guó)之比較研究》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第15卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第217頁(yè)。但是，雖然在結(jié)論上相同，但筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)的解釋過程存在以下根本的缺陷：首先，教唆未遂與所謂的共犯從屬性說并不具有必然的關(guān)聯(lián)性，相反，從未遂的處罰根據(jù)出發(fā)完全可以對(duì)教唆未遂的問題進(jìn)行說明。換言之，教唆未遂的問題并不必然屬于共犯論，而是完全可以從未遂犯論來加以說明的問題。共犯從屬性說認(rèn)為教唆行為本身不是實(shí)行行為，而是要等到正犯著手才能處罰，因此誤以為共犯從屬性與教唆未遂之間存在邏輯上的關(guān)聯(lián)。⑧例如，張明楷教授指出：“只有當(dāng)被教唆犯著手實(shí)行犯罪，使法益受到具體的、緊迫的危險(xiǎn)時(shí)，才處罰教唆犯。這正是教唆犯從屬性說的結(jié)論?！保◤埫骺骸缎谭▽W(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第377頁(yè)），這就是說，以正犯著手為教唆未遂的處罰起點(diǎn)必然采取教唆犯從屬性說。但是，從未遂犯論的角度上看，完全可以對(duì)教唆行為的處罰起點(diǎn)之所以在于正犯著手的原因作如下解釋：從規(guī)范上看，雖然教唆行為已經(jīng)成立，但是在可罰的評(píng)價(jià)層面上看卻不可罰。這里的問題是是否可以將教唆行為評(píng)價(jià)為實(shí)行行為的問題。關(guān)于正犯行為與實(shí)行行為，日本學(xué)者平野龍一指出：“本來實(shí)行的著手這一概念就是劃定到了這一階段就要處罰的概念，因此，在邏輯上并沒有與正犯行為一致的必然性。即使實(shí)施了正犯行為，但只要沒有產(chǎn)生值得作為未遂來處罰的危險(xiǎn)性就不處罰，采取這種態(tài)度當(dāng)然是非?？赡艿摹Ｏ喾?，不是正犯者的行為人的行為也并非不可能是實(shí)行行為。因?yàn)樗^實(shí)行行為是指伴隨著值得處罰之危險(xiǎn)的發(fā)生的行為?！雹伲廴眨萜揭褒堃唬骸斗缸镎摰闹T問題》（上），有斐閣1981年，第130-131頁(yè)。這樣一來，教唆行為之所有要等到正犯著手才處罰其未遂，并不是因?yàn)榻趟舴笍膶儆谡?，而是從教唆的行為?gòu)造來看，僅僅有教唆行為還不具備作為未遂犯處罰的法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。更為明確地說，采用共犯從屬性說必然以正犯的著手為教唆未遂的處罰起點(diǎn)，但是，認(rèn)為教唆未遂的處罰以正犯的著手為起點(diǎn)，卻并不必然以采取共犯從屬性說為前提。其次，如后所述，我國(guó)刑法采用的是單一正犯體系，各參與者均根據(jù)自己行為的不法和罪責(zé)承擔(dān)責(zé)任，根本就不存在所謂的共犯從屬性或者共犯獨(dú)立性。所謂的共犯從屬性或共犯獨(dú)立性，是在區(qū)分制犯罪參與體系的語境下才有研究意義的問題，既然我國(guó)刑法采取的是單一正犯體系，②對(duì)于我國(guó)犯罪參與立法的體系性歸屬，在我國(guó)學(xué)者存在爭(zhēng)議，很多學(xué)者認(rèn)為我國(guó)采取的是德、日式的區(qū)分制體系，而有的學(xué)者則認(rèn)為我國(guó)采取的是單一正犯體系。關(guān)于這一爭(zhēng)議的最新評(píng)述，筆者將另行撰文予以論述。采用共犯從屬性對(duì)教唆犯的規(guī)定加以說明，就不具有任何的正當(dāng)性。

（二）刑法第29條第2款規(guī)定的是以教唆方式實(shí)施的間接正犯？

與前述直截了當(dāng)?shù)貙⑿谭ǖ?9條第2款解釋為“被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪”的觀點(diǎn)不同，為了貫徹共犯從屬性，何慶仁教授非常有創(chuàng)見地指出，刑法第29條規(guī)定的是廣義的教唆犯，即第29條第1款是狹義的教唆犯或者真正意義的教唆犯，“如果被教唆的人沒有犯罪，就不應(yīng)該處罰教唆者，對(duì)狹義的教唆犯的處罰以共同犯罪的成立為前提，條文中所謂‘按照他在共同犯罪中所起的作用處罰’就是此義”③何慶仁：《我國(guó)刑法中教唆犯的兩種涵義》，載《法學(xué)研究》2004年第1期。；而第29條第2款則是以教唆方式實(shí)施的間接正犯，“刑法第29條第2款規(guī)定‘可以’從輕或者減輕處罰是合理的，因?yàn)樵摽蠲鞔_規(guī)定的是間接正犯未遂的處罰，對(duì)間接正犯未遂的處罰應(yīng)該與直接正犯未遂的處罰一樣，只‘可以’而不是‘應(yīng)當(dāng)’從輕或者減輕處罰，并且，只能像一般的未遂犯一樣比照相應(yīng)的既遂犯從輕或者減輕處罰”④何慶仁：《我國(guó)刑法中教唆犯的兩種涵義》，載《法學(xué)研究》2004年第1期。。但是，首先，刑法第29條第1款規(guī)定“教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰”，如果認(rèn)為教唆不滿14周歲的人或者教唆已滿14周歲不滿16周歲的人實(shí)施刑法第17條第2款規(guī)定的八種犯罪以外的行為構(gòu)成間接正犯，那么，當(dāng)被教唆人實(shí)施了被教唆的行為而未遂之時(shí)，對(duì)于作為教唆者的間接正犯可以從輕或者減輕處罰；相反，當(dāng)教唆已滿14周歲不滿16周歲的人實(shí)施刑法第17條第2款規(guī)定的八種犯罪，或者教唆已滿16周歲不滿18周歲的人犯罪，無論被教唆的人是否犯罪既遂，則一律應(yīng)當(dāng)從重處罰。這意味著，教唆年齡更小的被教唆者，處罰反而可能比教唆年齡更大的被教唆者處罰更輕，這顯然不合理。其次，正如張明楷教授所質(zhì)疑的那樣：“為何刑法僅規(guī)定以教唆的行為方式實(shí)施的間接正犯？在刑法并沒有明文規(guī)定對(duì)于間接正犯作為正犯處罰的情況下，為什么卻規(guī)定了間接正犯的未遂的處罰原則?！雹輳埫骺骸缎谭▽W(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第378頁(yè)。由此可見，何慶仁教授的這一學(xué)說顯然欠缺充分的說服力。

三、立足于單一正犯體系的解釋

（一）從自然的、形式的單一正犯體系出發(fā)的解釋

劉明祥教授認(rèn)為，上述兩類解釋路徑都是以德國(guó)和日本刑法學(xué)中的共犯從屬性說與共犯獨(dú)立性說為基礎(chǔ)來展開論說的，而這兩種學(xué)說又是以德、日刑法所采用的正犯與共犯區(qū)分體系作為法律根據(jù)的。這種犯罪參與體系的特點(diǎn)是，在法律條文中，不僅就犯罪之成立在概念上區(qū)分“正犯”和“共犯”（教唆犯和幫助犯），而且在刑罰評(píng)價(jià)上對(duì)二者也加以區(qū)分。因?yàn)檎钢淌撬泄餐缸飬⑴c者處刑的基準(zhǔn)，共犯要比照正犯之刑處罰或減輕處罰，并且原則上正犯的處罰重于共犯。與此相對(duì)的另一種犯罪參與體系單一正犯體系，是指將所有共同參與犯罪的人都視為正犯，而不注重從構(gòu)成要件的立場(chǎng)來區(qū)分正犯與教唆犯、幫助犯，只是在正犯之內(nèi)根據(jù)其加功的程度和性質(zhì)量刑時(shí)予以考慮。從我國(guó)刑法的規(guī)定來看，明顯不能說教唆犯是從屬于正犯或?qū)嵭蟹?。因?yàn)槲覈?guó)刑法第29條第1款明文規(guī)定“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰”。而且，在司法實(shí)踐中，教唆犯一般都是作為主犯來處罰，被教唆的實(shí)行犯作為從犯處罰，也就是說教唆犯處于主要地位處更重的刑罰，被教唆的實(shí)行犯處于從屬地位處較輕的刑罰。①劉明祥：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之解釋》，載《法學(xué)研究》2011年第1期。因此，在劉明祥教授看來，我國(guó)刑法采取的不是德日正犯與共犯的區(qū)分制，而是單一正犯體系。“由于我國(guó)刑法采取的是單一正犯體系，實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯并無嚴(yán)格加以區(qū)分的必要，根據(jù)我國(guó)的刑法理論，實(shí)行犯、教唆犯和幫助犯的行為都是互相聯(lián)系、互相利用的，不能單獨(dú)抽取出來進(jìn)行獨(dú)立的評(píng)價(jià)。只要行為人基于共同故意，參與了共同犯罪行為，即構(gòu)成共同犯罪，根據(jù)其在共同犯罪中所起作用大小的不同，給予輕重不同的處罰。由此可見，套用德、日的教唆犯從屬性說或教唆犯獨(dú)立性說，來解釋我國(guó)刑法第29條第2款中的‘被教唆的人沒有犯被教唆的罪’，顯然是忽視了我國(guó)刑法與德、日刑法在共犯參與體系上的重大差異?！雹趧⒚飨椋骸丁氨唤趟舻娜藳]有犯被教唆的罪”之解釋》，載《法學(xué)研究》2011年第1期。以此為前提，教唆犯從屬性說在我國(guó)沒有存在的法律基礎(chǔ)，對(duì)刑法第29條第2款就必須要有新的解釋，即將其解釋為被教唆的人沒有按教唆犯的意思實(shí)施犯罪，具體包括四種情形：（1）教唆犯已實(shí)施教唆行為但教唆信息（或內(nèi)容）還未傳達(dá)到被教唆的人；（2）被教唆的人拒絕教唆犯的教唆；（3）被教唆的人接受教唆，但還未為犯罪做準(zhǔn)備；（4）被教唆的人接受教唆，但后來改變犯意或者因誤解教唆犯的意思實(shí)施了其他犯罪，并且所犯之罪不能包容被教唆的罪。③參見劉明祥：《“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”之解釋》，載《法學(xué)研究》2011年第1期。

雖然筆者也認(rèn)為我國(guó)共同犯罪立法采取的是單一正犯體系而非德、日的正犯與共犯區(qū)分體系，④參見江溯：《犯罪參與體系研究：以單一正犯體系為視角》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版。但卻不贊成劉明祥教授上述關(guān)于刑法第29條第2款的解釋，這是因?yàn)椋菏紫?，劉明祥教授所主張的單一正犯體系是一種自然的、形式的單一正犯體系，這種自然的、形式的單一正犯體系具有兩個(gè)特征：第一，在理論基礎(chǔ)上，這種單一正犯體系是以因果關(guān)系的條件說為基礎(chǔ)的，即凡是與結(jié)果之間具有條件關(guān)系的人，一律作為正犯加以處罰；第二，在構(gòu)成要件層面，不重視參與形態(tài)的區(qū)分，所有的參與者一律稱為“正犯”。但是，這種單一正犯體系具有以下缺陷：第一，在因果關(guān)系理論中，條件說已經(jīng)被揚(yáng)棄，取而代之的是相當(dāng)因果關(guān)系說或客觀歸責(zé)理論，因?yàn)橥ǔＵJ(rèn)為，按照條件說認(rèn)定的因果關(guān)系范圍過于寬泛，從而導(dǎo)致處罰范圍無邊無際，正是在這種問題意識(shí)之下才出現(xiàn)了限定條件說的理論學(xué)說。既然對(duì)于單獨(dú)犯的因果關(guān)系認(rèn)定不再采取條件說，為什么可以對(duì)犯罪參與者依據(jù)這種學(xué)說加以處罰呢？第二，自然的、形式的單一正犯體系無法說明犯罪參與者之間的關(guān)聯(lián)，在這種單一正犯體系看來，似乎各參與者之間是彼此獨(dú)立、互不相干的，但實(shí)際上，正如劉明祥教授所指出的那樣，各參與者之間是相互利用、相互補(bǔ)充的關(guān)系。然而，如何說明這種相互利用、相互補(bǔ)充的關(guān)系呢？似乎語焉不詳。第三，自然的、形式的單一正犯體系不承認(rèn)構(gòu)成要件層面犯罪參與形態(tài)的區(qū)隔，從表面上看，似乎具有刑法適用更為簡(jiǎn)便的優(yōu)點(diǎn)，但卻會(huì)導(dǎo)致處罰范圍極為不明確的嚴(yán)重問題。事實(shí)上，試圖將我國(guó)共同犯罪的規(guī)定解釋為不區(qū)分參與形態(tài)的形式的單一正犯體系，是存在法律障礙的，因?yàn)橹辽傥覈?guó)刑法明確規(guī)定了教唆犯這種參與形態(tài)，這與純粹的形式的單一正犯體系（例如《意大利刑法典》）是有所不同的。其次，按照劉明祥教授所主張的自然的、形式的單一正犯體系，由于對(duì)于每個(gè)參與者的既、未遂都要獨(dú)立判斷，因此其對(duì)刑法第29條第2款的是合乎邏輯的結(jié)論。但問題是按照這種體系的理論，對(duì)于其他參與者例如組織犯、實(shí)行犯、幫助犯，恐怕也要按照類似的原理來處罰，因?yàn)檫@些參與者與教唆犯都是地位平等的“正犯”。然而，刑法為什么沒有對(duì)這些參與者做出與第29條第2款的教唆犯相同或類似的規(guī)定呢？在缺乏這樣的規(guī)定的情況下，是否可以依照劉明祥教授所主張的單一正犯體系的基本原理加以處罰呢？如果真的這樣處罰了，是否存在違反罪刑法定原則的嫌疑？顯然，劉明祥教授對(duì)刑法第29條第2款的某些解釋，偏離了刑法條文本身的表述。例如，劉明祥教授將教唆犯已實(shí)施教唆行為但教唆信息（或內(nèi)容）還未傳達(dá)到被教唆的人也解釋為“被教唆的人沒有犯教唆的罪”，就是有問題的，因?yàn)樵谶@種情況下，既然教唆信息或內(nèi)容根本沒有傳達(dá)到他人，何來“被教唆的人”呢？因此，這樣的解釋已經(jīng)超越了文義本身的范圍，可能與罪刑法定原則產(chǎn)生沖突。

（二）從規(guī)范的、功能的單一正犯體系出發(fā)的解釋

筆者主張一種不同于劉明祥教授的規(guī)范的、功能的單一正犯體系。這種規(guī)范的、功能的單一正犯體系與上述自然的、形式的單一正犯體系的共通點(diǎn)在于構(gòu)成要件層面與量刑層面的分離：前者解決可罰性的外部界限問題，后者解決可罰性的內(nèi)部界限問題，這就是所謂的“犯罪參與的兩重性”。但是，與自然的、形式的單一正犯體系不同的是，筆者所主張的單一正犯體系具有以下兩個(gè)特征：首先，現(xiàn)代刑法堅(jiān)持個(gè)人責(zé)任原則，即個(gè)人只能對(duì)自己的行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，而不能對(duì)他人的行為及其結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。個(gè)人除了自己親自實(shí)施犯罪以外，當(dāng)然可以利用（通過）他人來實(shí)現(xiàn)犯罪。然而，應(yīng)當(dāng)注意的是，在犯罪參與的情況下，直接行為人與間接行為人的行為構(gòu)造是不同的：直接行為人以自己的行為來實(shí)現(xiàn)犯罪，而間接行為人則是利用（通過）他人來實(shí)現(xiàn)自己的犯罪。雖然存在這種行為構(gòu)造上的差異，但無論對(duì)于直接行為人，還是對(duì)于間接行為人，在刑法上判斷其是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)相同，即個(gè)人的行為必須具備不法和罪責(zé)。質(zhì)言之，在犯罪參與的情況下，各參與者之間在犯罪成立上存在事實(shí)的依存性，但各參與者的不法和罪責(zé)必須予以獨(dú)立判斷。其次，規(guī)范的、功能的單一正犯并不認(rèn)為所有與結(jié)果具有條件意義上因果關(guān)系的參與行為都是可罰的行為，而是主張所有的行為（無論是直接行為與間接行為）在經(jīng)過條件說的檢驗(yàn)之后，都需要再進(jìn)行客觀歸責(zé)或者相當(dāng)因果關(guān)系的判斷。最后，規(guī)范的、功能的單一正犯認(rèn)為，為了保障法治國(guó)家的明確性，有必要在間接行為人（正犯）內(nèi)部進(jìn)行類型化。根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定和刑法理論，可以對(duì)間接行為人（正犯）進(jìn)行初步的類型化，將之劃分為組織犯、教唆犯、幫助犯、區(qū)分制意義上的間接正犯、共同正犯等。但是，必須注意的是，組織犯、教唆犯、幫助犯、區(qū)分制意義上的間接正犯、共同正犯等都是正犯，對(duì)它們的類型化只是為了更好地確定犯罪參與者的外部界限，其彼此之間并不存在非常精確的界線，而是可以自由流動(dòng)的。由于我國(guó)采取的是單一正犯體系，因此完全沒有必要沉迷于對(duì)直接行為人（正犯）與間接行為人（正犯）內(nèi)部的類型化。毋寧說，這些正犯的類型化是為了給法官提供各行為人之不法的一個(gè)參照（外觀），至于各行為人具體的不法和罪責(zé)對(duì)于犯罪的作用程度，則需要在量刑階段予以個(gè)別考察。

根據(jù)規(guī)范的、功能的單一正犯，教唆犯是利用（通過）他人來實(shí)現(xiàn)自己犯罪的行為人，因此教唆犯的行為構(gòu)造是教唆行為+利用行為，這就意味著，僅僅有教唆行為還不足以構(gòu)成犯罪，因?yàn)槌切谭▽⒔趟粜袨橐?guī)定為獨(dú)立的犯罪，否則雖然實(shí)施了教唆行為，但其并不具有法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，因而不具有可罰性，必須等到被利用者的行為到達(dá)了具有法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的階段，教唆犯才具有可罰性。質(zhì)言之，教唆行為是否成立與教唆行為是否可罰即是否可以被評(píng)價(jià)為具有法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為，是兩個(gè)不同的問題。

那么，按照這種理解，對(duì)于我國(guó)刑法第29條第2款，應(yīng)當(dāng)如何解釋呢？由于被教唆的人實(shí)際上并未實(shí)施犯罪，因此以下情形下的教唆行為雖然成立，但并不具有可罰性，因?yàn)榻趟粜袨椴痪哂蟹ㄒ媲趾Φ默F(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性：（1）教唆犯已實(shí)施教唆行為但教唆信息（或內(nèi)容）還未傳達(dá)到被教唆的人；（2）被教唆的人拒絕教唆犯的教唆；（3）被教唆的人接受教唆，但還未為犯罪做準(zhǔn)備；（4）被教唆者雖然當(dāng)時(shí)接受了教唆者的教唆，但事后又放棄了犯意，或者尚未來得及進(jìn)行任何犯罪活動(dòng)；（5）被教唆者雖然當(dāng)時(shí)接受了教唆，但實(shí)際實(shí)施的并不是被教唆的罪，而是其他犯罪，并且這種其他犯罪與教唆者的教唆之罪沒有重合關(guān)系。由于我國(guó)刑法是以處罰預(yù)備為原則的，因此刑法第29條第2款所謂的“被教唆的人沒有犯被教的罪”首先考慮解釋為被教唆人已經(jīng)開始為犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件而最終未能完成犯罪的情形。但是，這樣一來，就會(huì)出現(xiàn)教唆預(yù)備與一般犯罪預(yù)備處罰原則不同的不協(xié)調(diào)狀況：對(duì)于教唆預(yù)備，刑法規(guī)定“可以從輕或者減輕處罰”；而對(duì)于一般的犯罪預(yù)備，刑法規(guī)定“可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”。因此，最終應(yīng)當(dāng)將刑法第29條第2款縮小解釋為“被教唆人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪但由于意志以外的因素而沒有得逞”，才能協(xié)調(diào)上述文義解釋所產(chǎn)生的矛盾。從這個(gè)意義上說，刑法第29條第2款的規(guī)定只是一個(gè)注意規(guī)定，即在沒有這一規(guī)定的情況下，事實(shí)上也可以直接適用刑法關(guān)于犯罪的預(yù)備和未遂的規(guī)定對(duì)教唆預(yù)備和教唆未遂進(jìn)行處罰。

（責(zé)任編輯：錢葉六）

Beyond Dispute of the Independent Theory of Accomplice and the Accessorial Theory of Accomplice——Reinterpretation of Para. 2，Article 29 of Chinese Penal Code

Jiang Su

There are three approaches to interpret Para. 2，Article 29 of Chinese Penal Code，i.e.，the approach based on the theory of independent accomplice，the theory of accessorial accomplice and the theory of unitary complicity. From the perspective of a normative and functional theory of unitary complicity，Para. 2，Article 29 should be interpreted as “the person being instigated has started to commit the crime but does not finish the crime because of unexpected reasons”. In this sense，Para. 2，Article 29 is merely a warning clause，which means the provisions on preparation and attempt for single perpetrator may also apply to the preparatory instigator and attempter even when such clause does not exist.

Para. 2；Article 29；Theory of independent accomplice；Theory of accessorial accomplice；Theory of unitary complicity

D914.1

A

2095-7076(2014)02-0023-10

* 北京大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。