劉水林， 郜 峰

(上海財經(jīng)大學 法學院，上海 200433)

市場經(jīng)濟的發(fā)展，致使市場經(jīng)營者的經(jīng)濟行為愈益社會化，一旦違法，不僅會給不特定的眾多主體造成損害，且給市場經(jīng)濟體系本身造成損害。為防止社會損害的發(fā)生，并給受害者有效地提供救濟，我國2013年在《民事訴訟法》的修改中建立了公益訴訟制度，但只做了原則性規(guī)定，*修改后的《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提出訴訟?！倍迅卟僮餍缘木唧w制度的設(shè)計留給具體法律部門。

為此，一些法律已通過修正案，對公益訴訟作了規(guī)定。*修改后的《消費者權(quán)益保護法》在第47條做了規(guī)定；修改后的《環(huán)境保護法》在第58條做了規(guī)定。目前，我國《證券法》正處于緊鑼密鼓地修訂中，公益訴訟作為重要內(nèi)容之一被提上了《證券法》的修改議程，但從修改草案建議稿的相關(guān)內(nèi)容看，主要存在兩方面問題：一是公益訴訟原告資格問題；二是公益訴訟的機制和制度形式問題?；诖?，本文首先從公益訴訟的一般理論出發(fā)對證券公益內(nèi)容予以探討，在此基礎(chǔ)上，對作為證券公益訴訟制度難點的原告資格問題進行分析，最后結(jié)合證券交易的特點對證券公益訴訟的機制及制度提出建議。

一、證券公益訴訟的含義和內(nèi)容構(gòu)成

對公益訴訟含義和內(nèi)容構(gòu)成的理解不同，決定著對公益訴訟制度模式的不同選擇。因此，要對我國證券公益訴訟制度的建設(shè)提出合理化建議，必須首先厘清公益訴訟的內(nèi)涵和外延。

(一)證券公益訴訟的內(nèi)涵

證券公益訴訟，是證券和公益訴訟兩個詞構(gòu)成的復合概念，對其理解的關(guān)鍵在于對公益訴訟的理解。目前，學術(shù)界一般把私人主體間的訴訟稱為民事訴訟，且按訴訟指向的利益屬性或者原告與訴訟利益的關(guān)系把訴訟分為私益訴訟和公益訴訟。因此，通常把民事公益訴訟看作是傳統(tǒng)民事訴訟制度和框架內(nèi)的一個以目的為導向的訴訟制度。這種思維范式往往把公益訴訟看作是民事訴訟的一種，即民事公益訴訟。

對民事公益訴訟學術(shù)界有兩種界定方式：[注]洪浩、鄧曉靜：《公益訴訟中檢察權(quán)的配置》，《法學》，2013年第7期。一是基于訴訟目的或利益的視角，認為以維護公共利益為目的提起的訴訟都是公益訴訟，不管原告是否與爭議有直接利害關(guān)系。另一種是基于原告與爭議利益關(guān)系的視角，認為只有原告與爭議沒有直接利害關(guān)系的才是民事公益訴訟。

上述對公益訴訟的界定，其優(yōu)點是易于理解，與我國既有的法庭制度設(shè)置相對應，也便于實際操作，但卻給具體部門法，如證券法有關(guān)公益訴訟制度的設(shè)計帶來了困難。

基于此，筆者認為，公益訴訟是為維護公共利益而提起的訴訟，是一種新型訴訟，或“現(xiàn)代型訴訟”。[注]這是日本學者的稱謂，[日]小島武司：《現(xiàn)代型訴訟的意義和特質(zhì)》，載陳剛：《自律型社會與正義的綜合體系——小島武司先生七十華誕紀念文集》，陳剛等譯，中國法制出版社2006年版，第139頁。其主要適用于“發(fā)散性損害”(如虛假廣告、產(chǎn)品質(zhì)量等具有眾多受害者的損害)和系統(tǒng)性損害(如對環(huán)境、競爭秩序的損害)，即對公共利益損害而發(fā)生的糾紛。雖然在一些國家授予私人主體提起公益訴訟資格，但“這種訴訟的對象不是以私人權(quán)益為中心的私人之間的糾紛，而是針對某種公共政策的存在方式的不服”。[注][德]海茵·蓋茨：《公共利益訴訟的比較法鳥瞰》，載[意]莫諾·卡佩萊蒂編：《福利國家與接近正義》，法律出版社2000年版，第66頁。因而，因一個私人主體的不法行為而對不特定主體的損害，即公益損害所形成的關(guān)系并非民事關(guān)系，以此提起的訴訟不屬于民事訴訟。可見，公益訴訟以訴訟目的(保護的利益)來界定較為妥當，而和原告是否與爭議有利害關(guān)系無關(guān)。

(二)證券公益訴訟的種類

目前學界將公益訴訟分為三種類型，證券公益訴訟相應的也被劃分為三種形式。

第一種，自益證券公益訴訟。[注]張艷蕊：《民事公益訴訟制度研究》，北京大學出版社2007年版，第29-31頁。指較大范圍內(nèi)，涉及多數(shù)人的具有相同或相似訴求的、為群體內(nèi)每個私人利益而提起的訴訟，被稱為群體訴訟。其制度形式主要表現(xiàn)為代表人訴訟和集團訴訟。在這類訴訟中，原告是證券不法行為的受害者，與案件有直接利害關(guān)系，起訴的目的主要是為了維護自身的私益，客觀上可以起到保護公共利益的作用。這種制度的目的在于節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率，并保證判決的一致性。但在每個受害者所受損失不大的情況下，訴訟成本往往會高于其勝訴后獲得的個人收益，造成受害的證券投資者很少通過代表人訴訟來保護自己的權(quán)益。因此，我國現(xiàn)實中的證券代表人訴訟既難以保護證券投資者的私人利益，客觀上也難以發(fā)揮保護證券市場公共秩序的作用。

第二種，他益證券公益訴訟。[注]楊嚴炎：《論公益訴訟與群體訴訟的關(guān)系》，《政治與法律》，2010年第9期。原告提起證券糾紛訴訟的直接目的完全是為了公共利益，不是為了自身的個體利益或者集團和社會組織的利益。原告是法律規(guī)定的機關(guān)或有關(guān)組織，對侵害多數(shù)人權(quán)利等損害社會公共利益的行為，原告可以向法院提起訴訟。如美國的由律師按勝訴酬金制度提起的公益訴訟、公民訴訟，德國的團體訴訟。

第三種，自益和他益相結(jié)合的混合公益訴訟。原告提起訴訟形式上是保護自身利益，但是目的是保護證券市場的公共利益，并且現(xiàn)實中也可以起到保護證券市場公共利益的作用，其制度形式如示范訴訟。在這類證券訴訟中，證券投資者保護組織按照傳統(tǒng)民事訴訟的相關(guān)規(guī)定提起訴訟，生效的判決能夠起到示范效果，判決效力具有擴張性，最終起到維護證券市場公共利益的目的。[注]曾于生：《關(guān)于公益訴訟的若干理論問題反思》，《華東師范大學學報》(哲學社會科學版)，2012年第6期。

(三)證券公益訴訟的外延

據(jù)上述分析，從外延看證券公益訴訟可分為廣義、中義和狹義三大類。狹義的證券公益訴訟是指他益證券公益訴訟。中義的證券公益訴訟是指他益證券公益訴訟以及混合公益訴訟。廣義的證券公益訴訟包含上述三種公益訴訟。本文的證券公益訴訟是在中義意義上使用的，如此選擇主要有以下原因。

第一，狹義公益訴訟由于把公益訴訟限定于他益公益訴訟，這就排除了受害人維護公益的途徑，這不僅與目前在世界上發(fā)達國家公益訴訟呈現(xiàn)出的主體資格擴大的趨勢不符，也不利于受害者能及時掌握有關(guān)損害行為信息的優(yōu)勢，不利于盡早防止損害的發(fā)生。

第二，廣義公益訴訟包含了自益訴訟，一般來講，針對具有社會危害與私人危害雙重損害性的行為的自益訴訟從結(jié)果來看都具有一定的公益性，其中群體訴訟具有很強的公益性，從其起源來看，就是為應對公共危害性的行為而設(shè)立的，因而，有學者認為這也是公益訴訟的形式。這種觀點雖有一定道理，但依筆者之見，它與公益訴訟在訴訟目的、訴訟形式、當事人等方面存在著明顯的不同。

在訴訟目的方面，公益訴訟盡管并不排除對個體的私益保護，但其主要目的是維護證券市場公共利益；而群體訴訟，只是為了節(jié)約訴訟費用、提高訴訟效率，并保證判決的一致性，公益性作用不是其主要使命和目的。[注]肖建國：《民事公益訴訟的基本模式研究》，《中國法學》，2007年第5期。其客觀上雖有維護證券市場公共利益的后果，但訴訟的主要目的是維護證券投資者私人利益，解決私人糾紛。

在訴訟形式方面，證券公益訴訟主要是由符合法定條件的證券投資者保護組織作為證券公益訴訟的原告，可以團體組織的名義提起單一訴訟，也可以參與訴訟或者接受受益人的委托授權(quán)支持訴訟；而在證券群體訴訟中，卻是由眾多受害者推選或法院在起訴的當事人中指定的、人數(shù)不確定的代表作為原告提起訴訟的。通過被代表人以明示授權(quán)方式授予代表人訴訟實施權(quán)、判決效力有限擴張等維護投資者的法定權(quán)益。[注]白彥、楊兵：《我國民事公益訴訟的經(jīng)濟分析》，《北京大學學報》(哲學社會科學版)，2013年第6期。

在當事人方面，證券公益訴訟的原告是專門的證券投資者保護組織，與案件沒有利害關(guān)系，或者僅有象征性的利害關(guān)系；而群體訴訟制度實質(zhì)是一種代表訴訟，真實的訴訟權(quán)利都是只能由少數(shù)訴訟代表人或者其他適格主體代為行使，其余成員是脫離訴訟的。

正是由于以上的不同，在證券法修改草案建議稿中，一般都在設(shè)有股東派生訴訟、民事賠償訴訟、代表人訴訟等制度的同時，增加證券公益訴訟。因而，證券公益訴訟不應包括自益訴訟。

第三，中義公益訴訟中的他益公益訴訟是公益訴訟的應有之義，因而將其包括在公益訴訟中自不待言，而把混合性公益訴訟涵攝其中亦有優(yōu)越性，這是因為“公私利益結(jié)合得最緊密的地方，公共利益所得到的推進也最大”。[注][英]霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館1985年版，第144頁。而混合性公益訴訟就是把公益和私益結(jié)合的訴訟形式之一。

二、證券公益訴訟的原告資格

原告資格制度不僅決定著公益訴訟的啟動，也決定著公益訴訟是否能有效的運行，是公益訴訟制度的核心，證券公益訴訟也不例外。

在證券糾紛中，中小證券投資者不論是經(jīng)濟能力，還是對交易信息的掌握，都處于劣勢，從而導致在糾紛中處于弱勢。為了保護證券交易秩序，從而更好地保護投資者的利益，授予投資者組織原告資格成為國外公益訴訟的普遍做法。我國新《民事訴訟法》第55條規(guī)定 “法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織”可以提起公益訴訟，但卻沒有明確規(guī)定究竟什么組織具有提起公益訴訟的資格，因而，需要證券法修訂予以明確化。對此，學術(shù)界提出了各種不同的觀點，概括起來主要有三種，即把訴訟資格授予檢察機關(guān)、證券監(jiān)管機關(guān)和社會組織。下面我們在對這三種觀點進行分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合證券糾紛的特點，提出自己的看法。

(一)學術(shù)界的觀點

1.檢察機關(guān)。有學者認為應將檢察機關(guān)納入公益訴訟原告范圍[注]肖建華：《現(xiàn)代型訴訟之程序保障——以2012 年〈民事訴訟法〉修改為背景》，《比較法研究》，2012年第5期。。提出這一論點的主要理由有四點：第一，從理論上講，檢察機關(guān)具有專業(yè)化、司法權(quán)威和訴訟能力等優(yōu)勢，作為法律監(jiān)督機關(guān)可以自然取得證券公益訴訟的原告資格。[注]楊朝霞：《提起公益訴訟，檢察機關(guān)應有資格》，《檢察日報》，2012年6月18日第6版。第二，檢察機關(guān)擁有專門的法律人才和辦案經(jīng)驗，同時享有偵查權(quán)有利于調(diào)查取證，[注]蔡彥敏：《中國環(huán)境民事公益訴訟的檢察擔當》，《中外法學》，2011年第1期。在證券監(jiān)管機關(guān)不愿或者怠于行使證券公益訴訟時，更能起到維護證券市場公共利益的作用。第三，檢察機關(guān)作為公益訴訟原告，在大陸法系和英美法系國家都已經(jīng)比較普遍，成為國外公益訴訟的立法和司法趨勢。第四，檢察機關(guān)是為了維護公共利益設(shè)立的，在履行職責時是國家利益和社會公共利益的代表，這使其最適合擔當證券公益訴訟的原告。

2.證券監(jiān)管機關(guān)。這一主張基于政府是公共利益的代表，且《民事訴訟法》規(guī)定的公益訴訟原告主體中，“有關(guān)行政機關(guān)”是其中之一。其具體理由是：第一，證券監(jiān)管機關(guān)是證券市場公平秩序的保護和管理機構(gòu)，法律授權(quán)其管理和保護證券投資者的合法權(quán)益，使其有權(quán)力也有義務作為公益訴訟的原告提起訴訟，保護證券市場的公共利益。第二，作為專業(yè)證券監(jiān)管部門，擁有大量證券專業(yè)人員和經(jīng)費資源，有能力負擔訴訟成本和支持訴訟。

3.社會組織。這一主張的根據(jù)之一是，已經(jīng)建立公益訴訟的國家中，社會組織是比較普遍的原告主體。具體理由是：第一，一個社會組織大多基于維護特定團體或人群的利益建立的，有代表公共利益的組織基礎(chǔ)，具有一定的公益性。第二，社會組織有專業(yè)人員的參加，有自己的經(jīng)費來源和籌資渠道，能夠負擔公益訴訟的成本。第三，社會組織是建立在其所代表的群體基礎(chǔ)之上的，更加了解群體的利益，也容易整合群體的利益和需求，也有動力保護群體的利益。[注]敖雙紅：《公益訴訟概念辨析》，《武漢大學學報》(哲學社會科學版)，2007年第2期。

(二)筆者的觀點

上述觀點具有一定的合理性，但考慮到我國上述組織的職能和證券糾紛的專業(yè)性特點，筆者認為，只有專門的社會組織才能作為原告。

1.監(jiān)察機關(guān)和證券監(jiān)管機關(guān)不宜做原告的理由

(1)對是否授予檢察機關(guān)提起證券公益訴訟的資格，筆者持否定意見，主要理由有三點：第一，如果授予原告資格其在身份上就既是法律監(jiān)督者，又是證券公益訴訟的代表者，就會產(chǎn)生角色沖突，[注]寧利昂：《提起公益訴訟的主體——本土可行性分析》，《政治與法律》，2012 年第4 期；章禮明：《檢察機關(guān)不宜作為環(huán)境公益訴訟的原告》，《法學》，2011年第6期。不能有效地保護證券市場的公共利益。第二，檢察機關(guān)的主要工作是刑事公訴，雖有法律訴訟專業(yè)知識，但缺乏證券專業(yè)知識，制約了其進行證券公益訴訟。第三，在西方國家，檢察機關(guān)屬于行政機關(guān)，代表政府對涉及公共利益的案件提起訴訟，保護社會利益。我國檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)，不屬于行政機關(guān)，因此，西方國家通行的檢察機關(guān)提起公益訴訟的模式不適合移植到我國。[注]盧成仁：《民行檢察介入公益訴訟的法理分析》，《河北法學》，2012年第9期。

(2)授予證券監(jiān)管機關(guān)提起證券公益訴訟的資格也不適宜，主要理由有三點：第一，證券監(jiān)管機關(guān)代表國家行使證券市場監(jiān)管權(quán)力，證券監(jiān)管機關(guān)可以通過行政處罰、行政強制等手段實現(xiàn)其職能，不需要采取公益訴訟的方式，否則會造成公共資源的浪費。第二，在訴訟中，由于證券監(jiān)管機關(guān)可以利用行政監(jiān)管權(quán)調(diào)查取證，會導致雙方當事人地位不平等。第三，授予證券監(jiān)管機關(guān)原告資格，使其和監(jiān)管對象既是監(jiān)管與被監(jiān)管的行政關(guān)系，又是平等的主體關(guān)系，會難以處理兩種身份，造成利益沖突。

2.專門的證券投資者保護組織(以下簡稱專門組織)作為原告的理由

授予一般社會組織證券公益訴訟資格，雖沒有監(jiān)察機關(guān)和證券監(jiān)管機關(guān)身份沖突和職能限制，但授予社會組織公益訴訟的資格，也存在一些需要解決的問題，主要有兩點：第一，社會組織的能力和層次差別很大，如果不加區(qū)別，所有的社會組織都可以提起證券公益訴訟，反而會危害到證券市場的公共利益。第二，社會組織容易受到其出資人的影響，并且不同社會組織之間的利益取向差別也很大，這些都容易造成社會組織的利益偏向，只能代表部分群體的利益，難以保持中立性。因而，對社會組織授予證券公益訴訟原告資格應有所限制，也就是說具有提起證券公益訴訟資格的只應是專門組織。其理由有兩點：第一，有助于解決集體行動難題，更好地維護證券交易秩序、保護公共利益。證券糾紛往往涉及公共利益，而參與訴訟需要成本，因而在投資者損失有限時，往往導致在證券訴訟中產(chǎn)生集體行動的難題。[注][美] 曼瑟爾·奧爾森：《集體行動的邏輯》，陳郁等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1995年版，第2-3頁。而專門組織主要是為維護證券市場的公共利益而設(shè)立和存在的，本身具有公共利益管理和公共服務性質(zhì)，因而，賦予專門組織提起證券公益訴訟的資格，能有效解決投資者難以自發(fā)形成共同意志和訴訟集團的問題，也能解決投資者個體參與不足的問題。第二，通過法律對專門組織與上市公司關(guān)系機制的規(guī)定，可很好地把私益和公益結(jié)合起來，有利于激勵其維護公益。例如，可政策性地規(guī)定讓專門組織持有每一家上市公司的股票，具有上市公司股東的身份，以自己的名義對證券侵權(quán)行為直接提起公益訴訟。專門組織可以為證券投資者尤其是中小證券投資者提供法律咨詢、法律援助，參與或者支持證券投資者提起訴訟，以保護投資者的利益。

(三)專門組織獲得訴訟資格的條件

為保證原告在公益訴訟中的積極性、公益性、有效性，實現(xiàn)對證券市場交易秩序及公共利益的保護，被授予提起公益訴訟原告資格的專門組織應具備以下條件。

1.內(nèi)在條件：能力要件

證券糾紛的隱秘性、專業(yè)性決定了提起證券公益訴訟的專門組織必須具備提起訴訟的激勵和能力。這意味著，只有具有證券投資者保護職能的組織才可獲得提起公益訴訟的資格。這一要求的原因有兩點：第一，專門組織設(shè)立的目的，賦予了其保護投資者公共利益的職責，使其具有保護投資者利益的積極性。第二，專門組織意味著組織的專業(yè)性，人員素質(zhì)和經(jīng)費保障相對較好，并且能夠協(xié)調(diào)多方面的資源，有利于及時發(fā)現(xiàn)并證明券商的違法行為，從而提高訴訟的效率，更有利于保護證券市場的公共利益。[注]侯登華：《試論社會組織提起民事公益訴訟》，《政法論壇》，2013年第6期。因此，具備專業(yè)能力的專門組織是獲得證券公益訴訟起訴資格的內(nèi)在條件。

2.外在條件之一：依法獲得認可而設(shè)立

專門組織獲得訴訟資格需要滿足一定的程序，最好是依法獲得有關(guān)行政部門認可的組織，有關(guān)法律規(guī)定的認可的要件應主要包括以下幾個方面：第一，必須是全國性的組織，這是因為，證券交易市場屬于全國性市場，一旦發(fā)生糾紛，受害的投資者將可能遍布全國。第二，組織的程度越高，俘獲的成本越大，因而，全國性組織更能保持與任何上市公司、資本市場中介機構(gòu)在經(jīng)濟上沒有直接的利害關(guān)系。第三，其設(shè)立應是非營利性和非經(jīng)營性的專門組織。[注]劉學在：《民事公益訴訟原告資格解析》，《國家檢察官學院學報》，2013年第2期。第四，必須在章程中明確表明保護證券市場公共利益和證券投資者利益是該社團的目的。

3.外在條件之二：政府撥款或資助

證券公益訴訟所面對的證券糾紛行為的復雜性，使之具有較高的成本。而專門組織的非營利性決定了其雖可利用成員會費，或從勝訴賠償金中提取部分作為基金，但仍可能存在資金不足，而影響公益訴訟的進行。而專門組織在維護證券市場的公平和秩序、促進證券市場良性發(fā)展等方面發(fā)揮重要作用，其行為有益于社會利益，社會為此付出一定代價就理所當然。而國家作為社會的代表，以稅、費方式掌握了大量的公共資金，因此，政府每年應適度地給予撥款或者資助，以保證證券投資者保護組織具有充足的運行費用和訴訟費用，這樣有助于專門組織提高其保護證券投資者的能力。

三、證券公益訴訟的機制與制度構(gòu)成

在解決了訴訟主體資格問題后，主體如何提起訴訟？就成為關(guān)涉證券公益訴訟制度是否能實現(xiàn)保護公益目的的關(guān)鍵。但《證券法》修正草案建議稿只對公益訴訟做了原則性規(guī)定，即“對侵害眾多投資者合法權(quán)益的行為，依法設(shè)立的證券投資者保護機構(gòu)可以向人民法院提起訴訟”。[注]參見《中國證監(jiān)會證券法修改草案建議稿》，第147條。而對具體的訴訟形式和制度沒有予以規(guī)定。下面針對這一問題，在吸收國外公益訴訟的制度經(jīng)驗，結(jié)合我國法律現(xiàn)實的基礎(chǔ)上，提出一些設(shè)想。

(一)可資借鑒的兩種制度模式

據(jù)國內(nèi)外公益訴訟的法律規(guī)定和司法實踐，學界把公益訴訟歸為五種模式，[注]肖建國：《民事公益訴訟的基本模式研究——以中、美、德三國為中心的比較法考察》，《中國法學》，2007年第5期。即群體訴訟(其形式有集團訴訟、代表人訴訟)、實驗訴訟(示范訴訟)、團體訴訟、公民訴訟和民事公訴。據(jù)前述研究，對于群體訴訟，如我國的代表人訴訟，依筆者之見不屬于公益訴訟，加之，我國已有較成熟的制度，且在有關(guān)《證券法》修改草案的“救濟機制”中有單獨規(guī)定，因而沒必要研究。對于民事公訴，國外這種訴訟原告為檢察機關(guān)，而我國檢察機關(guān)的職能與國外不同，這決定了其不宜做公益訴訟的原告。另外，證券糾紛主要關(guān)涉投資者群體利益損害，與環(huán)境的公益損害不同，因而不宜于賦予公民提起證券公益訴訟的資格。因此，在我國，宜于證券公益訴訟的只有兩種制度模式，即專門組織直接提起的訴訟(團體訴訟)和示范(實驗)訴訟，下面對此予以研究。

1.團體訴訟

團體訴訟，是賦予一些社會團體組織訴訟主體資格和訴權(quán)，使其可以代表團體成員提起，獨立享有和承擔訴訟上的權(quán)利義務，并可以獨立作出實體處分的專門性制度。其最早產(chǎn)生于德國1896年《反不正當競爭法》，如今已擴張適用于《商標法》、《降價法》、《一般交易條件法》等諸多法律。[注]范愉：《集團訴訟問題研究》，北京大學出版社2005年版，第231頁。在德國的團體訴訟中，明確將團體利益與其成員的個體利益區(qū)別開來，由于二者的訴權(quán)并不相互排斥或完全重合，因此，提起團體訴訟并不對其成員的個人訴權(quán)造成侵蝕。

德國的團體訴訟被限于提起不作為之訴，不能提起損害賠償之訴，目的在于制止違法行為，以實現(xiàn)對公正交易秩序的保護。這意味著其被嚴格限定為公共利益之訴訟，是一種純粹的公益訴訟。團體訴訟的這一獨特品質(zhì)，對于受害者損失不明顯，主要存在對交易秩序影響的情形下，在維護公益方面顯示了其優(yōu)越性，但同時也存在著不能給受害的證券投資者予以補償?shù)娜毕荨?/p>

因此，我國一些法律在開始借鑒德國團體訴訟制度時，依據(jù)法定訴訟擔當理論，對其適用的條件做了限制性規(guī)定，即“當訴訟標的之權(quán)利義務歸屬主體不可能或不適于進行訴訟時，由法律規(guī)定的應當對歸屬主體負有保護職責的人或者財產(chǎn)管理權(quán)人進行訴訟擔當”。[注]② 肖建國：《民事公益訴訟的基本模式研究》，《中國法學》，2007年第5期。如2007年《勞動合同法》第56條，以及2007年修訂的《物業(yè)管理條例》第29條第1款的規(guī)定。

2.示范訴訟

示范訴訟，即對于有共同法律和事實問題的群體性糾紛，法院可以從已經(jīng)受理的大量訴訟案件中選擇一宗或多宗案件進行試驗性訴訟，法院對試驗性訴訟所作出的判決，對于其他有共同法律和事實問題的群體糾紛具有拘束力。這種公益訴訟模式目前在英美和大陸法系國家都獲得了立法或判例上的認可。②這種訴訟的實質(zhì)是一種公益和私益兼顧的混合型訴訟，其優(yōu)點是節(jié)約了后續(xù)訴訟的成本，有利于使所有受害者獲得補償，同時使違法者承擔責任后難以從違法中獲益，具有較強的威懾作用，從而達到防止違法、維護交易秩序和公益的目的。但這種制度的運行存在這樣幾個難題：第一，“搭便車”心理，使如何找到一個愿意為了其他原告的利益而承擔訴訟風險的原告成為難題。這一問題的實質(zhì)是訴訟的資金來源問題。第二，判決對所有受害人產(chǎn)生既判力問題。這一問題的關(guān)鍵在于非經(jīng)受害者授權(quán)而提起示范性訴訟的話，終局判決能否對未直接參加訴訟的人產(chǎn)生約束力。如果承認具有約束力，則與當事人要求聽審的權(quán)利相悖；如果不具有約束力，則示范訴訟就失去了意義。

對于第一個問題，在受害者可確定條件下，雖可由受害者群體臨時設(shè)立的受害者組織愿意負擔示范性案件的費用來解決，但當受害者難以確定時，則有困難。加之，每次案件臨時設(shè)立的組織，并不能強迫所有的受害者參與，且各受害者受害程度不同，因而，臨時組織的費用如何籌集仍是問題。對于第二個問題，德國一般采取有限承認，即只在“保護受害者利益有必要”的情形下，在實踐中承認聯(lián)邦最高法院的判決具有約束力。但考慮到現(xiàn)代投資領(lǐng)域的新特點，2005年德國制定了《投資人示范性訴訟法》，規(guī)定因錯誤陳述、誤導性陳述或不完全陳述產(chǎn)生的損害賠償請求可以適用實驗性訴訟程序，其判決具有既判力，日本和英國通過建立所有受損害的當事人同意的制度，解決示范訴訟的既判力問題。

(二)我國證券公益訴訟的機制和制度構(gòu)想

訴訟機制的選擇與訴訟所要解決的問題構(gòu)成有關(guān)，而訴訟制度的設(shè)計旨在克服既有制度在實現(xiàn)其目的時所存在的不足。據(jù)此，我們從證券糾紛涉及的公益問題構(gòu)成，以及既有的團體訴訟與示范訴訟在實現(xiàn)證券公益訴訟目的中存在的障礙，討論我國證券公益訴訟的機制和制度設(shè)計。

1.我國證券公益訴訟的機制

在現(xiàn)實證券糾紛中多數(shù)是涉及私益和公益兩個方面的混合型案件，但并非所有的案件所涉私益和公益的程度都相同。據(jù)糾紛中公益和私益的權(quán)重不同，可把證券糾紛分為以公益為主導的糾紛和以私益為主導的糾紛兩類。

涉及公共利益的證券糾紛行為通常為證券欺詐中的四種行為，即虛假宣傳、內(nèi)幕交易、操縱市場和欺詐客戶。其中虛假宣傳行為屬于較為抽象的行為，其引起的糾紛是以公益為主導的。這是因為，它是通過持續(xù)地、間接地影響證券投資者或潛在證券投資者的投資行為而產(chǎn)生的，其主要是對證券交易秩序的損害，主要損害的是公益，只是間接波及對私益的損害，且對私人的損害是不確定的。同時，這種損害與行為持續(xù)時間的長短有關(guān)，通常其初期并不對私人利益造成損害，幾乎是純粹對公益的損害，只是隨著時間的推移，受其影響而交易的投資者的私益才可能受害。而內(nèi)幕交易、操縱市場和欺詐客戶是較為具體的行為，由此引起的糾紛多是以私益為主導的。

上述兩類糾紛形式中，以公益主導的糾紛解決的主要問題是防止證券公益損害行為的發(fā)生，對此，以團體訴訟較為相宜。而以私益為主導的糾紛解決的主要問題不僅在于對證券公益損害行為的防止，還要對受害者的私益予以補償，因而，采取具有私益訴訟特征的示范訴訟較為相宜。因而，筆者認為，應突破目前司法解釋所規(guī)定的，只能對虛假陳述提起公益訴訟的界限，而對虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場和欺詐客戶等行為，只要存在損害證券交易秩序的可能，即使沒有造成損害后果，也可提起證券公益訴訟。另外，公益訴訟的適用范圍是開放的，應當根據(jù)實踐的發(fā)展進行適當擴展。因而，通過修改《證券法》或單獨立法，在證券公益訴訟上，應選擇團體訴訟和示范訴訟兩種模式結(jié)合的二元機制，并采取列舉加概括的條款解決相關(guān)問題。

2.我國證券公益訴訟制度的構(gòu)建

對應于二元機制，我國的證券公益訴訟涉及兩種制度建設(shè)，下面以公益訴訟制度運行存在的問題為導向，提出證券公益訴訟制度建構(gòu)的初步設(shè)想。

(1)證券團體訴訟

第一，起訴的激勵和約束問題。前述論證了證券公益訴訟的原告資格授予專門組織，從這種組織設(shè)立的目的、職能看，其具有提起訴訟的激勵。但組織往往是由具體的人執(zhí)事的，因而，現(xiàn)實中的證券投資者組織未必有提起公益訴訟的激勵。對此，筆者認為應建立相應的激勵與約束機制。就激勵機制而言，可規(guī)定專門組織不僅可提起停止侵害(不作為)之訴，也可提起損害賠償之訴，且允許其從勝訴的賠償金中提取一定比例，用于獎勵參與訴訟的相關(guān)組織成員。就約束機制而言，可規(guī)定，當專門組織怠于起訴時，成員投資者可提請其提起訴訟，專門組織必須在一定時間內(nèi)對其是否起訴作出答復，并就其不提起訴訟向投資者說明理由。

第二，訴訟風險承擔和賠償金分配問題。訴訟有成敗，而不論成敗都是有成本的。訴訟風險問題主要是訴訟費用的承擔或來源問題。對此，可由設(shè)立的專門保護基金承擔，基金的來源由成員繳納的費用、政府財政撥款、勝訴賠償金的余額構(gòu)成。因為從團體訴訟中獲益最大者為團體成員，因而，成員應為此承擔風險費用。同時，證券市場秩序關(guān)涉整個經(jīng)濟秩序，從而關(guān)系到一國社會整體利益，因而，財政承擔部分費用有其合理性。另外，由于團體訴訟針對的是以公益損害為主導行為，其私益損害難以確定，因而，勝訴賠償金可歸入專門設(shè)立的保護基金中，以基金給提起請求的受害者適當賠償，余額則歸入基金用于對投資者的保護。

(2)證券示范訴訟

第一，原告難題。對此，可采取以專門組織參與或支持的示范證券公益訴訟，即在訴訟中，專門組織作為受害投資者的訴訟代理人或者受托人參與訴訟，澄清對于證券投資者都重要的法律和事實問題，公布示范證券公益訴訟的結(jié)果，以方便后續(xù)投資者自行提起起訴。

第二，起訴參與或支持訴訟的約束問題。為了保障專門組織能參與或支持投資者的訴訟，可以法律規(guī)定，作為示范原告可請求專門組織參與或支持其訴訟，專門組織必須在一定時間內(nèi)對其是否參與或支持作出答復，并就其不支持或不參與向示范原告說明理由。

第三，訴訟風險承擔和賠償金分配問題。由于這種訴訟具有較濃的私益訴訟的色彩，加之，專門組織在其中只是參與或支持，因而在訴訟風險的承擔，即訴訟成本的負擔上，專門組織只起輔助作用，承擔其參與和支持的費用，而私人也承擔部分費用，這是因為該訴訟主要是為了示范原告的私人利益，同時，讓個人承擔成本有利于防止濫訴。而在賠償金中，個人應獲得充分補償，但違法者承擔的責任中應適當給社會損害的予以補償，這部分歸于投資者保護基金。