鄧建鵬

在20世紀90年代以前，中國的法律史學者對清代州縣一級司法實踐的關注比較有限。鄭秦在二十多年前曾對清代的司法審判進行了開拓性的系統(tǒng)研究，〔1〕參見鄭秦:《清代司法審判制度研究》，湖南教育出版社1988年版。另外，鄭秦還著有《清代州縣審判程序概述》、《清代州縣審判試析》、《清代旗人的司法審判制度》等，均載鄭秦:《清代法律制度研究》，中國政法大學出版社2000年版。但此領域的研究并未成為他那個時代法律史學界關注的熱點。個別歷史學者在其論著中初步探討了清代訴訟的一部分，〔2〕參見吳吉遠:《清代地方政府的司法職能研究》，中國社會科學出版社1998年版。但是總體來說，有關清代州縣訴訟的研究在二十年前的中國法律史學界中還很少見。

相較之下，美國與日本的學者則更多、更早地關注清代法律文本之外的州縣法律實踐。美國以黃宗智為主導，〔3〕黃宗智的系統(tǒng)研究，參見［美］黃宗智:《清代的法律、社會與文化:民法的表達與實踐》，上海書店出版社2001年版;《法典、習俗與司法實踐:清代與民國的比較》，上海書店出版社2003年版。包括 Kathryn Bernhardt、〔4〕Kathryn Bernhardt，Women and the Law:Divorce in the Republican Period，in Civil Law in Qing and Republican China，edited by Kathryn Bernhardt，Philip C．C．Huang，Stanford University Press，1994，pp．187－214．Melissa A．Macauley、〔5〕Melissa A．Macauley，“Civil and Uncivil Disputes in Southeast Coastal China，1723－1820．”in Civil Law in Qing and Republican China，edited by Kathryn Bernhardt，Philip C．C．Huang，Stanford University Press，1994，p．119．Mark A．Allee、〔6〕Mark A．Allee，Law and Local Society in Late Imperial China:Northern Taiwan in the Nineteenth Century，Stanford University Press，1994．Rosser H．Brockman、〔7〕Rosser H．Brockman，Commercial Contract Law in Late Nineteenth－Century Taiwan，in Essays on China’s Legal Tradition，edited by Jerome Alan Cohen，R．Randle Edwards and Fu－mei Chang Chen，Princeton University Press，1980．Hugh T．Scogin，Jr．〔8〕Hugh T．Scogin，Jr，Civi“l(fā)Law”in Traditional China:History and Theory，in Civil Law in Qing and Republican China，edited by Kathryn Bernhardt，Philip C．C．Huang，Stanford University Press，1994，pp．13－41．等人;日本方面則以滋賀秀三、〔9〕參見［日］滋賀秀三:《中國法文化的考察——以訴訟的形態(tài)為素材》、《清代訴訟制度之民事法源的概括性考慮——情、理、法》、《清代訴訟制度之民事法源的考察——作為法源的習慣》，載［日］滋賀秀三等:《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新、梁治平編，法律出版社1998年版;［日］滋賀秀三:《清代州縣衙門訴訟的若干研究心得》，姚榮濤譯，載劉俊文主編:《日本學者研究中國史論著選譯》(第八卷:法律制度)，中華書局1992年版。寺田浩明、〔10〕［日］寺田浩明:《日本的清代司法制度研究與對“法”的理解》、《明清時期法秩序中“約”的性質》、《權利與冤抑——清代聽訟和民眾的民事法秩序》，均載［日］滋賀秀三等:《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新、梁治平編，法律出版社1998年版;［日］寺田浩明:《中國清代的民事訴訟與“法之構筑”——以〈淡新檔案〉的一個事例作為素材》，李力譯，載《私法》(總第6卷)，北京大學出版社2004年版。夫馬進〔11〕［日］夫馬進:《明清時代的訟師與訴訟制度》，載［日］滋賀秀三等:《明清時期的民事審判與民間契約》，王亞新、梁治平編，法律出版社1998年版。等人為主。美國及日本學者非常重視最能直接、全面反映清代真實法世界圖景的歷史文獻。清代巴縣檔案、寶坻縣檔案及著名的臺灣淡新檔案為上述學者頻繁引證?！?2〕在清代與民國民事法/民法的比較研究中，黃宗智進而大量援引民國時期民事審判檔案，參見［美］黃宗智:《法典、習俗與司法實踐:清代與民國的比較》，上海書店出版社2003年版。美國、日本學者還大量采用中國清代民間契約記錄、清代地方官從政手冊(如地方官自撰筆記、日記等)、訟師秘本等等作為清代州縣訴訟研究的輔助素材?！?3〕值得一提的是，中國學者瞿同祖在數(shù)十年前曾以英文撰著《清代地方政府》，在這本經(jīng)典性的著作中，瞿同祖使用大量清代地方官的從政記錄、手冊等歷史文獻勾劃出清代地方基層權力運作的立體圖象(其中一小部分涉及對民事方面動態(tài)法過程的初步探討)。See T’ung－tsu Ch’u，Local Government in China Under the Ching，Harvard University Press，1962．中譯本參見瞿同祖:《清代地方政府》，范忠信、晏鋒譯，何鵬校，法律出版社2003版。以滋賀秀三、寺田浩明為代表的日本學者對清代州縣訴訟進行了深入研究，取得諸多成就。

近幾年翻譯的同類重要作品還有唐澤靖彥的《清代的訴狀及其制作者》、〔14〕［日］唐澤靖彥:《清代的訴狀及其制作者》，牛杰譯，載《北大法律評論》(第10卷第1輯)，北京大學出版社2009年版。蘇成捷的《清代縣衙的賣妻案件審判:以272件巴縣、南部與寶坻縣案子為例證》、〔15〕［美］蘇成捷:《清代縣衙的賣妻案件審判:以272件巴縣、南部與寶坻縣案子為例證》，林文凱譯，載《明清法律運作中的權力與文化》，臺北聯(lián)經(jīng)出版公司2009年版。黃宗智、尤陳俊主編的《從訴訟檔案出發(fā):中國的法律、社會與文化》〔16〕［美］黃宗智、尤陳俊主編:《從訴訟檔案出發(fā):中國的法律、社會與文化》，法律出版社2009年版。等等。這些作品以巴縣、南部縣訴訟檔案為出發(fā)點，由作者自行提煉檔案的案情內(nèi)容而非大段引述原文，對訴狀的撰寫方式、訴訟語言的選擇、審判的結果與法派問題等進行多方面、多層次的研究，部分沿襲黃宗智此前的學術風范，對中國同主題的法律史研究產(chǎn)生較大影響。

日本同行潛在地以西歐法秩序類型為參照物，注意辨析其與清代法運作的差異。黃宗智等美國學者則注重從大量的檔案史料中抽象出某些具有理論意義的概念，比如“表達—實踐”、“第三領域”，盡管對于這些明顯受到西方影響的概念(如“市民社會與政治國家”)，國內(nèi)一些法律史學者有不同意見，〔17〕頗有深度的分析，參見徐忠明:《清代民事審判與“第三領域”及其他》，載韓延龍主編:《法律史論集》，法律出版社2001年版，第588－607頁?；蛟S其中一些觀點值得商榷，但是這均深層次地拓展了清代州縣司法研究的理論深度。

近十余年來，隨著州縣司法檔案開放力度加大，以及受美日同行影響，中國大陸關于清代司法的研究在法律史這個日益冷清的學科內(nèi)顯示出“井噴”現(xiàn)象。近年正式出版的同主題研究有徐忠明、〔18〕參見徐忠明:《案例、故事與明清時期的司法文化》，法律出版社2006年版;《情感、循吏與明清時期司法實踐》，上海三聯(lián)書店2009年版。張小也、〔19〕參見張小也:《官、民與法:明清國家與基層社會》，中華書局2007年版。吳欣、〔20〕參見吳欣:《清代民事訴訟與社會秩序》，中華書局2007年版。李艷君〔21〕參見李艷君:《從冕寧縣檔案看清代民事訴訟制度》，云南大學出版社2009年版。和吳佩林〔22〕參見吳佩林:《清代縣域民事糾紛與法律秩序考察》，中華書局2013年版。等人的著作，發(fā)表的學術論文也為數(shù)眾多，不易統(tǒng)計?！?3〕諸如一些基于清代南部縣檔案的作品，參見里贊主編:《近代法評論》(第1卷)，法律出版社2008年版。其中，徐忠明的研究主要基于文學作品、官箴書及判牘，探討清代當事人的訴訟方式與官方態(tài)度;張小也部分基于地方調查、傳統(tǒng)文獻探討清代州縣訴訟;吳欣與李艷君則基于清代寶坻縣(屬順天府)檔案、冕寧縣(屬寧遠府)檔案及少量巴縣檔案(屬重慶府)探討當時民事訴訟的類型或訴訟與審判的過程。

雖然海內(nèi)外學者在這個領域取得了巨大成就，但是在涉及清帝國司法的空間、時間和參與者三大要素上卻存在缺失，值得我們再思考。

一、司法的空間要素

清自入關至覆滅，帝國版圖廣及蒙古、西藏、新疆及內(nèi)地十八省等地，呈現(xiàn)出豐富的民族多樣性和文化多樣性。故而，在整個王朝不同管轄空間，清帝國的法制和司法既有某些一以貫之之處，同時呈現(xiàn)極大差異。比如，蒙古、西藏、新疆和苗疆等地適用地方性民族法規(guī)，部分區(qū)域不適用甚至完全不適用《大清律例》，法制風景線因此多姿多彩?！?4〕比如，蒙古地區(qū)司法實踐與內(nèi)地存在很大差異，參見［日］高遠拓兒:《清代秋審文書與蒙古——關于18世紀后半期—20世紀初蒙古死刑案件之處理》，白玉冬、高雪輝譯，載周東平、朱騰主編:《法律史譯評》，北京大學出版社2013年版，第248－271頁。西藏地區(qū)與內(nèi)地司法實踐的差異，參見袁劍:《清代西藏終審權問題初探》，載張世明等主編:《世界學者論中國傳統(tǒng)法律文化》，法律出版社2009年版，第461－502頁。湖南苗族地區(qū)法制與司法的研究，參見黃國信:《“苗例”:清王朝湖南新開苗疆地區(qū)的法律制度安排與運作實踐》，載《清史研究》2011年第3期。但是，長期以來，冠名為清帝國司法的諸多研究，往往忽視上述空間的司法差異。清帝國的司法被一些研究者壓縮成缺乏空間感的點，這個點又被學者不假思索地等同于或代表了整個帝國的司法。〔25〕如張世明教授所述:在研究中國的法律、經(jīng)濟等問題時，中國作為“大國”的空間性往往被視若無睹，僅僅被作為無需贅言的背景襯托，而對其在社會各層面的深刻影響概未之見。參見張世明:《法律、資源與時空建構:1644－1945年的中國》(第1卷)，廣東人民出版社2012年版，第27頁。

具體而言，不少法律史學者投入巨大努力，對清代州縣訴訟的研究使用了某個州縣或某幾個州縣數(shù)百個以上的案例或數(shù)百份司法檔案?！?6〕參見［美］蘇成捷:《清代縣衙的賣妻案件審判:以272件巴縣、南部與寶坻縣案子為例證》，林文凱譯，載邱澎生、陳熙速編:《明清法律運作中的權力與文化》，臺北聯(lián)經(jīng)出版公司2009年版。然而，對于清代中國約一千三百個縣級單位，這么多案例的使用無論如何也是有限的。何況，現(xiàn)存的司法檔案零星殘缺，只能看出少數(shù)幾個小地區(qū)在某一段時間內(nèi)的情形，據(jù)此概論清代整個司法程序，未必完全妥當。

再比如，有的研究以選取在某一地方任職的某位幕友的作品(或某個官員撰寫的案例集、某本官箴書)為基礎，探討清代中國司法的特征。同樣的問題是，單一幕友作品、單一案例集或某本官箴書又如何能等同甚至代表整個清帝國的司法?從個例上升到整體，它們之間的鴻溝是如何彌合的?絕大部分研究者未對此作應有論證。

涉及清帝國司法的研究者視野多局限于漢族地區(qū)，更具體而言則僅限內(nèi)地十八省，甚至主要是現(xiàn)今研究者便利接近的那些司法檔案原生地(如淡水廳、新竹縣、寶坻縣、巴縣、冕寧縣或南部縣等等)。此類研究往往有意無意地忽視直至割裂清帝國邊疆地帶(其他少數(shù)民族地區(qū)，甚至包括作為統(tǒng)治者的滿族興隆之地——東北)的司法。如果我們稍微尊重事實，從當時中央王朝的視角來看，就地理空間上而言，僅涉及內(nèi)地十八省(或者其中某個縣域)的司法無論如何也不能冠以“清帝國”或“中國”的司法。畢竟，這些局促的空間僅僅構成清帝國版圖的一小部分(甚至是滄海一粟)。

那么，當學術作品冠以諸如“清代民事訴訟”、“清代縣域司法”之類的標題時，實為空間殘缺的研究，割裂了清帝國至少一半以上的司法空間(蒙古、西藏、青海、新疆等廣闊地域)。似乎為了對此種研究拾遺補缺，在中國大陸同時還出現(xiàn)了一個少有人知的、被稱為(清代)“少數(shù)民族法律史”的學科?！吧贁?shù)民族法律史”在研究上缺乏與漢族地區(qū)司法的聯(lián)系和比較分析，在當下法律史領域為學術的非主流。這種學術路徑實質上創(chuàng)制了“清帝國漢族司法”與“清帝國其他少數(shù)民族司法”兩個各自分立、甚少聯(lián)系并且看起來頗為怪異的研究領域。這種學術上人為的分野也導致法律與司法上的割裂，并不符合清帝國的司法真實。

二、司法的時間要素

清自入關始，其存續(xù)時間長達兩百多年(1644－1911)。在這兩百余年間，其法制與司法程序存在重大變化。至少如學者所論，在乾隆以后至清末修律改革之前，存在六大變革:(1)乾隆末期班房開始凸現(xiàn);(2)嘉慶初年京控開放;(3)道光年間領事裁判權的確立;(4)道咸時期就地正法產(chǎn)生;(5)同治時期發(fā)審局的引入;(6)光緒末年流刑廢除與監(jiān)獄改革?！?7〕參見張世明:《法律、資源與時空建構:1644－1945年的中國》(第1卷)，廣東人民出版社2012年版，第22頁。

但是，在這兩百多年長時段出現(xiàn)的種種司法變化，往往被大多數(shù)研究者忽略。那些被冠以“清代訴訟”或“清代司法”之類的研究，并不特別標注其所研究的時間段，這點尤其在中國學者的研究中表現(xiàn)得更為明顯。在不作任何理論探討、說明的前提下，這些研究相當于潛在地認同或認定，晚清法律改革之前清代任一時間段的司法都可以代表整個清帝國存續(xù)時期的司法，這種潛在認識顯然與史實不符。

在法律史研究領域，忽略時間要素的名作至少可上溯至民國時期。瞿同祖早年在他的《中國法律與中國社會》一書導論說:“為了免除讀書的誤會，還有一點于本結構及方法上的問題，或有聲明的必要。讀者略一涉閱便會發(fā)現(xiàn)本書不但缺乏朝代的劃分，更缺乏歷代法律不同之處的描述。這種將秦漢以至晚清變法以前兩千余年間的事實熔于一爐的態(tài)度是基于一基本信念——認為這一長期間的法律和整個的社會政治經(jīng)濟一樣，始終停滯于同一的基本形態(tài)而不變(即在異族統(tǒng)治的時代亦鮮例外，以漢法治漢人幾為各朝一貫的統(tǒng)治原則)?！薄?8〕瞿同祖:《中國法律與中國社會》，上海書店1989年影印版，“導論”第2頁。此論述在該書于1980年代以后中國大陸再版時刪去，但是書的其余內(nèi)容與結論并未作相應改動。瞿同祖的研究除了在時間上將秦漢以至晚清變法以前兩千余年壓縮成一個片斷外，這本以“中國”冠名的作品在空間上也將漢族地區(qū)以外的地方排除出研究視野。瞿同祖的學術進路基于其社會學視角，與史學、法律史學存在重大差異。這種功能與類型學的進路在社會學領域或被接受與認可，〔29〕比如，費孝通:《鄉(xiāng)土中國、生育制度》，北京大學出版社1998年版。該書的相關分析，參見鄧建鵬、劉雄濤:《假設、立場與功能進路的困境——對瞿同祖研究方式的再思考》，載《法制史研究》2013年第23期。置于史學中則將產(chǎn)生誤導。

近年來，這種學術進路與法律史對接，忽略法律制度及司法實踐在時間與空間要素上的差異與流變的現(xiàn)象，日漸引起一些學者的反省?！?0〕參見陳景良:《反思法律史研究中的“類型學”方法——中國法律史研究的另一種進路》，載《法商研究》2004年第5期。遺憾的是，這些有益的反思未能在法律史尤其是清代司法研究領域引起足夠反響。比如，黃宗智在研究中具體運用了四川巴縣、直隸寶坻縣、臺灣淡新等地司法檔案，但他致力的卻是整個清帝國民事審判的研究。〔31〕參見［美］黃宗智:《清代的法律、社會與文化:民法的表達與實踐》，上海書店出版社2001年版。那么，這種研究是如何從有限的某個時間片段的民事審判躍升到數(shù)百年間清帝國民事審判的?又是如何從有限的幾個區(qū)域的民事審判最后飛躍為整個清帝國的民事審判的?黃宗智本人同樣沒有作基本的說明、交代或者理論論證?；蚴荟耐妗ⅫS宗智等的影響，近十余年來中國大陸諸多同類學術作品多多少少存在類似問題，且同樣幾乎未作相應論證，以彌補忽略司法時空要素而存在的欠缺。

三、司法參與者要素

清帝國司法的參與者亦多被忽視。夫馬進、龔汝富、邱澎生等為數(shù)不多的學者對清帝國司法參與者之一——訟師作過較集中的研究?！?2〕參見［日］夫馬進:《明清時代的訟師與訴訟制度》，載《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版;邱澎生:《以法為名:訟師與幕友對明清法律秩序的沖擊》，載《新史學》2004年第15卷;龔汝富:《明清訟學研究》，商務印書館2008年版。但是，清帝國司法的參與者種類繁多，除此還包括對帝國司法體制整體具有影響力的皇帝、大臣，在日常生活中將大量細故糾紛推進司法流程的州縣官員，協(xié)助各級官員完成聽訟的幕友，以及為數(shù)眾多的案件當事人。司法過程是形形色色的具有主體思維和行動的人參與的游戲，他們在司法體制設計上的考量與動機，他們在聽訟過程中的法律思維與自身喜好，他們作為法律助理時的職業(yè)操守，他們在呈送狀紙、提出訴求時的功利算計以及所展示出來的欠缺和優(yōu)長等等，均對清帝國的司法過程產(chǎn)生了巨大影響。但是，這些司法參與者的學識、素養(yǎng)、目的、偏好、缺陷等人性的展示在現(xiàn)有研究中均尚不足，〔33〕近年出現(xiàn)了一些零星的研究，但并不系統(tǒng)，參見杜金、徐忠明:《讀律生涯:清代刑部官員的職業(yè)素養(yǎng)》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第3期;徐忠明、杜金:《清代司法官員知識結構的考察》，載《華東政法學院學報》2006年第5期。以致現(xiàn)今關于清帝國司法的研究多多少少都受瞿同祖(包括滋賀秀三、黃宗智等)進路影響或與之有相似之處:主要表現(xiàn)為一種功能的研究，一種對制度在實踐中效用的分析。〔34〕相關探討，參見鄧建鵬、劉雄濤:《假設、立場與功能進路的困境——對瞿同祖研究方式的再思考》，載《法制史研究》2013年第23期。在此種研究中，各類司法參與者的主體性多數(shù)被忽略了，極端的表現(xiàn)便是關于清帝國司法的研究看不到參與者，司法過程成為沒有人的機械式的運作?！?5〕類似狀況，正如美國卡多佐大法官探討司法過程所指出的，法官意識的深層還有其他一些力量，喜愛和厭惡、偏好和偏見、本能、情感、習慣和信念的復合體。人們想把法官提升到一種純粹理性領域，高于并超越那些令人不安和令人偏斜的力量之約束，喜歡將司法過程想象為一個冷靜客觀和非個人化的過程。參見［美］卡多佐:《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第105、106頁。

四、結語

時間與空間是史學研究的關鍵要素，研究司法史，更不能忽略參與主體發(fā)揮的各種影響。扎實的法律史研究需要經(jīng)由歷史的各種細節(jié)和要素建構，對以上要素視而不見，這樣的研究將趨于宏大、抽象和空洞。涉及清帝國司法的研究忽略三種關鍵因素，造成了種種局限。

此外，部分見解也因此存在欠缺。如有學者認為，傳統(tǒng)社會處于生存性矛盾之中，在剛性財政制度下的汲取能力的有限性及其權威性資源的稀缺，使清王朝司法資源配置只能以命盜刑案為要務而將戶婚田債視為細故，并不自覺地偏好于以低成本的刑事手段處理民事案件，致使民事案件刑事化或泛刑事化?！?6〕參見張世明:《法律、資源與時空建構:1644－1945年的中國》(第1卷)，廣東人民出版社2012年版，第23頁。按照這個論斷可推導出，受制于客觀因素(資源)，清代官方在受理民事案件方面并不積極，故而試圖以諸種手段抑制當事人啟動民事訴訟。但是，上述見解忽略了清帝國司法的重要參與者——官僚集團的自我利益在法制中的影響甚至支配。司法過程除受客觀因素制約外，官方抑制訴訟還受自身利益偏好的驅動。〔37〕相應分析可參見鄧建鵬:《清朝〈狀式條例〉研究》，載《清史研究》2010年第3期。

本文認為，為解決此種問題，一是必須在資料利用的廣度上作進一步拓寬。國內(nèi)法律史學者對清代司法檔案的利用雖尚處初始階段，但仍要謹慎避免因過度強調檔案，導致研究的面過于狹小、得出的結論以偏概全、只見樹木不見森林的風險。二是對清帝國的司法做整體、宏觀上的把握。此如史學家錢穆所述:“不先求其大者，而先把自己限在小的上，僅能一段段一項項找材料，支離破碎，不成學問。大著作家則必有大間架，而大間架則須大學問。”〔38〕參見錢穆:《中國史學名著》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第72頁。為研究一個整體，先將其分為有各自特點(在時間和空間上)的幾個部分，以此為基礎搭建合適的框架，然后尋找材料充實到具體部分。從統(tǒng)計學上講，進行抽樣調查的時候，需要選擇不同階層的人群，然后分別抽取樣本，這樣得出的調查結論才具有代表性和典型性。在研究清代司法審判的時候，為了能夠實現(xiàn)從個別材料到整體司法狀況的飛躍，需要將清代司法理解為空間與時間統(tǒng)一的立體結構，了解特定材料所能代表的時間段與空間點的特殊性和限度，即在多大程度上反映了清代司法狀況。研究者在有限幾棵樹與整片森林間構建起關聯(lián)，在建構某一時間與空間節(jié)點上的司法與清帝國司法整體之間的連接時，有必要在理論上作更完善的論證。