劉春霖

（河北經(jīng)貿(mào)大學法學院，河北石家莊 050061）

知識產(chǎn)權質(zhì)押融資的高風險往往源于知識產(chǎn)權質(zhì)權設立時質(zhì)權人疏于對標的物的適格考察。從法律的角度歸納知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物的適格要件，明確不得用于出質(zhì)的知識產(chǎn)權的范圍，并據(jù)此分析影響知識產(chǎn)權質(zhì)押擔保功能的各種法律因素，無疑對降低風險，推進知識產(chǎn)權質(zhì)押融資實踐，以及對今后相關法律制度的完善等都具有重要意義。

一、知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物的適格要件

（一）知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物的法律規(guī)定

我國現(xiàn)行法律制度并未概括規(guī)定知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物的適格要件，而是以列舉的方式規(guī)定了知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物的范圍。

我國《擔保法》第75條規(guī)定，下列權利可以質(zhì)押：“……（三）依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產(chǎn)權”，第79條規(guī)定，“以依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產(chǎn)權出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權人應當訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效?！绷硗?，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋［2000］44號）第105條也做了類似的規(guī)定，即“以依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產(chǎn)權出質(zhì)的，出質(zhì)人未經(jīng)質(zhì)權人同意而轉讓或者許可他人使用已出質(zhì)權利的，應當認定為無效。因此給質(zhì)權人或者第三人造成損失的，由出質(zhì)人承擔民事責任?！边@表明，我國《擔保法》及其司法解釋規(guī)定的知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物，限于依法可以轉讓的商標專用權和專利權、著作權中的財產(chǎn)權，諸如商業(yè)秘密權、域名權、集成電路布圖設計權、植物新品種權等其他知識產(chǎn)權則被排斥在質(zhì)押標的物的范圍之外。

我國《物權法》第223條以類似方式規(guī)定了可以出質(zhì)的知識產(chǎn)權的范圍，即“債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質(zhì)：……（五）可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權”。第227條規(guī)定“以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質(zhì)的，當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權自有關主管部門辦理出質(zhì)登記時設立?！?/p>

仔細審視我國現(xiàn)行法律關于知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物的規(guī)定，不難得出如下兩點結論：

第一，《物權法》的規(guī)定比《擔保法》的相關規(guī)定至少有兩點進步。首先，我國《物權法》明確強調(diào)，“債務人或者第三人有權處分的”知識產(chǎn)權才能出質(zhì)。如此規(guī)定，一方面是考慮到，可以出質(zhì)的知識產(chǎn)權必須可以進行法律處分，否則，質(zhì)權無法通過標的物變賣、拍賣或折價等法律處分最終實現(xiàn)。另一方面也考慮到，債務人或出質(zhì)人并非對所有可以轉讓的知識產(chǎn)權都有完全的處置權，實踐中有很多知識產(chǎn)權處置權受到限制的情形。這些在我國《擔保法》中都未體現(xiàn)，因此《物權法》關于知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物的規(guī)定是立法進步的表現(xiàn)。其次，隨著科學技術的發(fā)展和人們認識的不斷深入，進入人們共識范疇的知識產(chǎn)權越來越多，已經(jīng)不再僅僅局限于我國《擔保法》所提到的“商標專用權，專利權、著作權中的財產(chǎn)權”，諸如商業(yè)秘密權、域名權、商號權、商品化權、集成電路布圖設計權、植物新品種權等新型知識產(chǎn)權在知識產(chǎn)權大家庭中的地位日益凸顯，為此《物權法》將可以用來出質(zhì)的知識產(chǎn)權表述為債務人或者第三人有權處分的、可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權“等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權”。一個“等”字，非但在簡單列舉基礎上增加了兜底性功效，避免了掛一漏萬，乃立法技術上的提升，而且頗具前瞻性，彰顯了立法內(nèi)容的周延。

第二，我國《物權法》第223條關于知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物的規(guī)定依然存在較大缺陷。在立法技術上，簡單列舉法固然具有直觀、靈活、簡便等特點，但同時也難以擺脫描述不足、不便窮盡、掛一漏萬的缺點。《物權法》第223條關于知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物的規(guī)定，一方面對知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物共性的描述不夠。知識產(chǎn)權質(zhì)押是對知識產(chǎn)權的“價值性使用”，質(zhì)物的價值表現(xiàn)遠勝于其功能性表現(xiàn)，貨幣估價的可能性應當是知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物的必要條件。在這方面，公司法的相關規(guī)定值得借鑒。如我國《公司法》對股東的出資方式描述為，股東可以用實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等“可以用貨幣估價并可以依法轉讓”的非貨幣財產(chǎn)作價出資。①

另一方面，債務人或者第三人有權處分的、可以轉讓的、知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權也未必全部適宜出質(zhì)。如專利申請權，屬于知識產(chǎn)權自不待言，而且“可以轉讓”②，但不適宜出質(zhì)，因為專利申請權屬于知識產(chǎn)權期待權，不具有價值的相對確定性，沒有可供交付的權屬證書，不便辦理出質(zhì)登記手續(xù)。專利申請權轉讓，受讓人往往看重的不僅僅是專利申請權本身，而且還有申請專利中的發(fā)明創(chuàng)造。易言之，受讓人往往看重的是申請專利的技術的功能性，而非其交換價值。質(zhì)押則不同，質(zhì)權人不會樂意接受一項不確定的、交換價值可能瞬間變?yōu)榱愕膶＠暾垯鄟頁鶛嗟膶崿F(xiàn)。

可見，在法律上對知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物以簡單列舉法加以規(guī)定似有不周，而以描述法概括規(guī)定其適格要件可彌補這一缺陷。

（二）知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物適格要件的理論歸納

相對于轉讓、許可、出資等知識產(chǎn)權的其他運用形式，知識產(chǎn)權質(zhì)押有四個突出特點對質(zhì)押標的物適格會產(chǎn)生極其重要的影響。首先，知識產(chǎn)權質(zhì)權屬于擔保物權范疇，要在物權法定原則的框架下展開。比如在特定知識產(chǎn)權上設質(zhì)，出質(zhì)人必須依法向質(zhì)權人交付權利憑證并辦理質(zhì)押登記手續(xù)。其次，知識產(chǎn)權質(zhì)押是知識產(chǎn)權的“價值性使用”，而非“功能性使用”。在知識產(chǎn)權質(zhì)權人看來，作為質(zhì)物的知識產(chǎn)權價值幾何比其能夠創(chuàng)造多少價值更重要，因為質(zhì)權人并不直接使用該知識產(chǎn)權，知識產(chǎn)權質(zhì)權最終要通過質(zhì)物的法律處分——轉讓或折價來加以實現(xiàn)。再次，與知識產(chǎn)權轉讓和出資入股相區(qū)別，知識產(chǎn)權質(zhì)權的設立僅僅交付作為質(zhì)物的權利憑證，并非權屬的轉移。但作為質(zhì)物的知識產(chǎn)權必須具有可讓與性，即在法律上能夠轉讓，否則知識產(chǎn)權質(zhì)權將無從實現(xiàn)。與動產(chǎn)質(zhì)權相區(qū)別，在質(zhì)押期間，作為質(zhì)物的知識產(chǎn)權依然可為出質(zhì)人所使用。但許可他人使用以及轉讓該知識產(chǎn)權則應受到限制，否則因此發(fā)生知識產(chǎn)權質(zhì)物的價值較大波動會與知識產(chǎn)權質(zhì)押——知識產(chǎn)權“價值性使用”的目標相沖突。最后，作為質(zhì)物的知識產(chǎn)權的價值是評估出來的，并非是該知識產(chǎn)權的真正價值。這是因為，任何知識產(chǎn)品的生產(chǎn)不存在一個生產(chǎn)同類知識產(chǎn)品的社會必要勞動時間，知識產(chǎn)權的價值不能簡單地歸結為形成該知識產(chǎn)權所付出的物質(zhì)消耗和活化勞動消耗。作為知識產(chǎn)權對象的知識產(chǎn)品，有的需要投入大量勞動，有的則無需投入多少勞動；投入勞動多的知識產(chǎn)品并非一定價值高，而投入勞動少的知識產(chǎn)品也未必價值就低。設若不同主體研發(fā)同一知識產(chǎn)品，非但其所需研發(fā)時間不同，而且其所耗費的其他各種投入也各異。為質(zhì)押而對所涉知識產(chǎn)權進行評估時，除了考慮時間、腦力、體力消耗以外，還要對有關市場因素作出綜合評估。因此，知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物價值的計量是模擬市場過程的結果。

基于上述分析，對知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物適格要件可做如下歸納：

1.確定性

知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物之“確定性”，是指作為質(zhì)押標的物的知識產(chǎn)權必須是特定化了的、確定的、有效的。一方面，知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物要求特定化，否則將無法準確記載于質(zhì)押合同，無法辦理權利憑證的轉移占有，難以依法辦理質(zhì)押登記手續(xù)，結果導致知識產(chǎn)權質(zhì)權不能有效設立。申言之，以專利權出質(zhì)，則須確定該專利的名稱、專利號、專利證書、專利權人的姓名等；以商標權出質(zhì)，則應確定該商標的注冊證、權利人、核準注冊的商標要素、核定使用的商品或服務類別等等。另一方面，知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物必須是法律上的一種確定的權利，是既有權利，而非期待權。易言之，知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物應當是法律上已經(jīng)確認了的知識產(chǎn)權，不是專利申請權，也不是正在申請注冊過程中的商標權、正在創(chuàng)作中的作品的著作權、正在開發(fā)中的技術秘密權等。否則，該知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物因無法特定化、無法確定其價值、無法辦理占有的移轉、無法進行出質(zhì)登記等而不適格。再一方面，作為質(zhì)押標的物的知識產(chǎn)權應當合法、有效。在設立知識產(chǎn)權質(zhì)權時，出質(zhì)人應出示諸如專利證書、商標注冊證、著作權登記證明等該知識產(chǎn)權的有效證明；出質(zhì)人應當保證其質(zhì)押的知識產(chǎn)權的有效性，承諾第三方不能根據(jù)知識產(chǎn)權法或其他法律對此提出任何權利要求。

2.可讓與性

盡管知識產(chǎn)權質(zhì)押僅僅要求移轉權利（憑證）的占有，并不發(fā)生標的物權屬的轉移，但作為質(zhì)押標的物的知識產(chǎn)權必須具有可讓與性。因為當債務人或出質(zhì)人不能按照約定履行自己的債務時，要通過對質(zhì)物的依法變賣、拍賣或折價來實現(xiàn)知識產(chǎn)權質(zhì)權，依法保護質(zhì)權人的合法權益。對質(zhì)權人來講，不具有完整“可讓與性”的知識產(chǎn)權因不能被“價值性使用”而毫無意義。為此，我國《擔保法》第75條特別強調(diào)，“依法可以轉讓的”商標專用權，專利權、著作權中的財產(chǎn)權才可以質(zhì)押；我國《物權法》第223條也規(guī)定，債務人或者第三人“有權處分的”“可以轉讓的”注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權才可以出質(zhì)。實踐中的知識產(chǎn)權并非都清一色的具有“可讓與性”，有些知識產(chǎn)權天生就不具有“可讓與性”，比如證明商標的商標權，著作權中的人身權，專利法上發(fā)明人、設計人的署名權等；有些知識產(chǎn)權的“可讓與性”在法律上受到種種限制，比如已經(jīng)許可他人使用的知識產(chǎn)權、共有的知識產(chǎn)權、爭議程序中的知識產(chǎn)權以及被法定機關依法采取強制措施的知識產(chǎn)權等。

3.貨幣估價的可能性

知識產(chǎn)權質(zhì)押的目的在于擔保一定價額的債權的實現(xiàn)，特定知識產(chǎn)權可否用來充當某項債權的質(zhì)押標的物，關鍵在于該知識產(chǎn)權的交換價值是否足以擔保該債權的實現(xiàn)。一般情況下，作為質(zhì)押標的物的特定知識產(chǎn)權的價值大于或等于所擔保的債權時，才具有擔保意義?？梢姡R產(chǎn)權質(zhì)押的設立需要比對質(zhì)物與被擔保債權的價值大小，需要對用來出質(zhì)的知識產(chǎn)權進行評估作價。易言之，“在知識產(chǎn)權成了企業(yè)中占支配地位的資產(chǎn)之后，其也成為銀行愿意貸款時的質(zhì)押品。銀行需要了解專利、商標和版權作為其貸款質(zhì)押品時的價值評估結論?！保?］（P7）因此，知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物應當具有“貨幣估價的可能性”。知識產(chǎn)權中的人身權沒有“貨幣估價的可能性”，但知識產(chǎn)權財產(chǎn)權具有“貨幣估價的可能性”是不爭事實，“知識產(chǎn)權的價值評估，在發(fā)達國家已經(jīng)進行了上百年。歐、美均有過百年知識產(chǎn)權評估業(yè)務的事務所；學術界也不乏知識產(chǎn)權評估的專著”。［2］（P12）

二、知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物的除外情形

并非所有知識產(chǎn)權都適宜出質(zhì)。不宜出質(zhì)的知識產(chǎn)權范圍可從質(zhì)押標的物適格要件的分析中得出結論。

（一）知識產(chǎn)權中的人身權

人身權不具有可讓與性，無法以貨幣進行估價，不能通過變賣、拍賣或折價實現(xiàn)對債權的擔保，因而不宜作為知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物。一般來講，知識產(chǎn)權是無形財產(chǎn)權，其人身權內(nèi)容極其有限，主要包括如下兩個方面：

一是著作權中的人身權。③著作人身權在諸如英、美、法、德、意、俄等西方國家的版權法或者著作權法中是“版權”或“著作權”的下位概念，與著作財產(chǎn)權并列。但在日本著作權法中，著作人身權則與“著作權”并列，即在日本著作權法上，著作權人享有兩項權利：著作人格權，即我國法律上的著作人身權；著作權，即我國法律上的著作財產(chǎn)權，包括復制權、展覽權、上演權等。著作人身權雖然在各國法律中的具體規(guī)定各有千秋，但其基本內(nèi)容與我國著作權法的規(guī)定無大差別。我國現(xiàn)行《著作權法》第9條規(guī)定，著作人身權包括發(fā)表權、署名權、修改權和保護作品完整權等內(nèi)容。著作人身權源自大陸法系國家法律中的“作者權體系”，其法理基礎即著作權是自然權利。著作人身權是作者人格或個性在自己作品中的延伸，“作者的精神權利是基本的、非經(jīng)濟性的、作者的身份所固有的和絕對的?！薄坝捎谶@些特征，精神權利既不得轉讓也不能放棄。由于精神權利不得轉讓，對著作權的任何生前轉讓只能涉及經(jīng)濟權利，而且它還表現(xiàn)出以下特點：它不能被扣押、被執(zhí)行或被剝奪；它還不受時效約束，因為它與商業(yè)無關；它不可被替代，因為它是作者身份所固有的。原則上它是沒有期限的?！保?］（P116～117）對于著作人身權的這些特征，世界上大多數(shù)國家的著作權法都予以承認。著作人身權具有不可讓與性，因而“不能被扣押、被執(zhí)行或被剝奪”，決定其不符合知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物的適格要件，因此不能作為質(zhì)押標的物。

二是專利法上發(fā)明人或設計人的人格權。一般認為，人身權主要涉及知識產(chǎn)權中的著作權，專利權與商標權主要是財產(chǎn)權。不過發(fā)明人或設計人的人格權無論是我國法律還是很多外國相關法律都有規(guī)定。我國《專利法》第17條規(guī)定，“發(fā)明人或者設計人有權在專利文件中寫明自己是發(fā)明人或者設計人?！绷硗猓覈秾＠▽嵤┘殑t》第16條也規(guī)定，“發(fā)明、實用新型或者外觀設計專利申請的請求書應當寫明下列事項：……（三）發(fā)明人或者設計人的姓名”。依照德國專利法，發(fā)明人享有兩項人格權，一是署名請求權，即“申請人應在申請日（或優(yōu)先權日）之后的15個月內(nèi)，指明一個或多個發(fā)明人，并且保證就其所知沒有其他人參與發(fā)明?！卑l(fā)明人“其姓名應被注明于專利登記簿”。二是自我決定權，其涵義類似于著作權法上作者的發(fā)表權，即“發(fā)明人可以自我決定，公布其發(fā)明還是將發(fā)明作為秘密予以保護，申請專利還是不申請專利抑或申請實用新型保護，實施還是不實施其發(fā)明，修改抑或不修改發(fā)明。”［4］（P52～53）

從嚴格意義上講，專利法上發(fā)明人或設計人的人格權并非完全屬于專利權的范疇。當發(fā)明人或設計人本人作為專利申請人申請專利，并最終獲得專利成為專利權人時，發(fā)明人或設計人在專利文件上的署名權是專利權人的權利，因而屬于專利權的范疇；當發(fā)明人或設計人以外的人作為專利申請人申請專利，并最終獲得專利成為專利權人時，發(fā)明人或設計人在專利文件上的署名權因為不是專利權人享有的權利，所以當不屬于專利權的范疇。不過，無論哪種情形，“發(fā)明人的人格權不能放棄、轉讓及抵押，只能發(fā)明人本人才能享有。”［4］（P53）因此，專利法規(guī)定的發(fā)明人或設計人的署名權等人格權具有專屬性、不可讓與性，缺乏貨幣估價的可能性，不能用來出質(zhì)。

（二）知識產(chǎn)權期待權

為行文方便，相對于已經(jīng)獲得政府正式授權的專利權、商標權，對于已經(jīng)創(chuàng)作完成的作品著作權等知識產(chǎn)權既定權來講，專利申請權、正在申請注冊中的商標權益、正在創(chuàng)作中的作品著作權等此類權利，本文使用知識產(chǎn)權期待權這個范疇來總體描述。之所以要專題研討知識產(chǎn)權期待權出質(zhì)適格問題，不僅僅是因為實踐中知識產(chǎn)權概念的使用往往將期待權包含其中，在質(zhì)押過程中諸如辦理質(zhì)押登記手續(xù)、實現(xiàn)質(zhì)權等環(huán)節(jié)常常出現(xiàn)質(zhì)權人始料未及的爭議，而且是因為實踐中和理論上對知識產(chǎn)權期待權可否出質(zhì)確存爭議。

在用專利權出質(zhì)時，質(zhì)權人確須仔細考察出質(zhì)人用來出質(zhì)的究竟是“已申請專利”還是“已獲得專利”。“‘專利申請案’中的權利，也是一種知識產(chǎn)權，也可以轉讓或許可”，“但申請案有批準與駁回兩種可能，因此價值是完全不同的。”［5］（P94）事實上這兩種權利的法律狀態(tài)更是完全不同，質(zhì)權人因此所冒風險迥異。

用商標權質(zhì)押也存在類似問題。依照我國現(xiàn)行《商標法》第9條和《商標法實施條例》第37條的規(guī)定，商標注冊人有權標明“注冊商標”或者注冊標記；使用注冊商標，可以在商品、商品包裝、說明書或者其他附著物上標明“注冊商標”或者注冊標記。注冊標記包括“注”外加○和“R”外加○，即○注和○R。使用注冊標記，應當標注在商標的右上角或者右下角。但在實踐中，很多商事主體在自己尚未注冊的商標或正在申請注冊中的商標上使用“TM”標記，使很多不熟悉商標法的質(zhì)權人和社會公眾誤以為這就是注冊商標標記，加之在質(zhì)押合同中往往也含混不清地寫做用某某商標而不是商標權質(zhì)押，結果在辦理質(zhì)押登記或其他環(huán)節(jié)因此發(fā)生爭議。這主要是因為，依照我國有關法律制度的規(guī)定，只有獲得注冊或被認定為馳名商標的商標才享有商標權或稱商標專用權，普通的未注冊商標很難獲得法律的有效保護，其質(zhì)押的價值幾近為零。

知識產(chǎn)權期待權因不具備“確定性”而不宜成為知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物。一方面，知識產(chǎn)權期待權具有兩種截然相反的結果，如專利申請權“有批準與駁回兩種可能”，尚未注冊或申請注冊中的商標有“注冊與不予注冊”兩種狀況，將來創(chuàng)作或創(chuàng)作中的作品有如期完成、創(chuàng)作不完、不能創(chuàng)作以及雖作品如期完成但尚有水平是否與預期相當?shù)戎T多情形，難以滿足知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物之“確定性”要件。盡管專利申請權可以轉讓，但可以轉讓僅僅是質(zhì)押標的物的一個要件，非充要條件。專利權質(zhì)押是對專利權的價值性使用，質(zhì)押標的物價值的相對穩(wěn)定，是知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物“確定性”要件的題中之義，這與專利權轉讓看重專利技術的功能性有很大不同。從質(zhì)權人角度來分析，即使是知識產(chǎn)權既定權質(zhì)押都比有形財產(chǎn)的質(zhì)押風險大，更何況知識產(chǎn)權期待權！尤其在實現(xiàn)質(zhì)權時變賣、拍賣質(zhì)押標的物往往因缺乏知識產(chǎn)權交易平臺而實現(xiàn)不了，對于知識產(chǎn)權期待權這種捉摸不定的無形財產(chǎn)權，質(zhì)權人更是要拒之門外了。另一方面，在法律上，知識產(chǎn)權質(zhì)押以出質(zhì)登記為要件，知識產(chǎn)權期待權不能滿足登記條件；質(zhì)押需要依法轉移標的物的占有，知識產(chǎn)權期待權往往沒有確定的權利憑證，難以辦理質(zhì)物占有權的轉移手續(xù)?？傊R產(chǎn)權期待權不宜出質(zhì)。

實踐中，對知識產(chǎn)權期待權出質(zhì)也有不同聲音。有人認為，從影視作品制片機構的角度來講，可以以既有版權融資獲得滾動資金來拍攝新的影視作品，也可以版權期待權作為質(zhì)押標的物來獲取資金完成本部作品。目前我國法律未明確規(guī)定版權期待權可以作為質(zhì)押標的物，實踐中商業(yè)銀行多采取一些變通方式。比如在版權質(zhì)押的同時加入擔保公司的介入，或者法定代表人、公司高管個人資產(chǎn)的抵押擔保及個人無限連帶責任擔保等等，或者以動態(tài)的擔保來盡量控制風險。先以第三方擔保，或公司高管個人資產(chǎn)及個人無限連帶責任來擔保，再加上劇本的拍攝權質(zhì)押，在影視作品完成后再以影視作品的版權質(zhì)押，或者以影視作品預售收入或票房收入質(zhì)押。［6］知識產(chǎn)權期待權可否質(zhì)押，理論上尚待進一步研究，但就現(xiàn)行法律來看，知識產(chǎn)權期待權不符合質(zhì)押標的物的要件，不適宜出質(zhì)。至于上述商業(yè)銀行所謂采取變通方式的版權期待權質(zhì)押融資，已經(jīng)是非典型意義上的知識產(chǎn)權質(zhì)押，尤其上述影視作品創(chuàng)作完成前的一些列擔保根本不是版權質(zhì)押，更不是版權期待權質(zhì)押，“在影視作品完成后再以影視作品的版權質(zhì)押”才最終又回歸到本文所研討的主題之上。

（三）不可讓與的知識產(chǎn)權財產(chǎn)權

除了人身權外，知識產(chǎn)權財產(chǎn)權也并非都有可讓與性。不具有可讓與性的知識產(chǎn)權當然不能成為質(zhì)押標的物。在法律上限制轉讓之知識產(chǎn)權財產(chǎn)權主要包括但不限于以下幾種情形：

一是證明商標權。證明商標是指由對某種商品或者服務具有監(jiān)督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個人使用于其商品或者服務之上，用以證明該商品或者服務的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量或者其他特定品質(zhì)的標志。證明商標的價值即在于其證明功能，商品生產(chǎn)經(jīng)營者以及服務的提供者只有在其商品或服務符合規(guī)定條件時，才享有對證明商標的使用權；使用者僅僅享有對證明商標的使用權，無任何處分權；證明商標的注冊人只能是特定的對某種商品或者服務具有監(jiān)督能力的非企業(yè)組織，其享有的是監(jiān)督管理權，也不得隨意處分該證明商標。因此，證明商標之商標權因不具有可讓與性而不能作為知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物。

二是集體商標權。集體商標是指以團體、協(xié)會或者其他組織名義注冊，供該組織成員在商事活動中使用，以表明使用者在該組織中的成員資格的標志。集體商標為團體、協(xié)會或者其他組織所擁有，但使用者是團體、協(xié)會或者其他組織的成員，目的是證明使用該商標者的成員資格。所以，集體商標也有一定的證明作用，《法國知識產(chǎn)權法典》第715條稱之為“集體證明商標”。集體商標的這種特殊證明功能，決定其具有不可讓與性。為此，日本《商標法》第24條之二明確規(guī)定“區(qū)域集體商標相關商標權，不得轉讓”。韓國《商標法》第54條也規(guī)定“集體商標不得轉移，除非因法人合并且經(jīng)韓國知識產(chǎn)權局局長批準?！鼻壹w商標“注冊登記的商標權，不得作為質(zhì)權設立的標的”?！抖砹_斯聯(lián)邦商標、服務商標和商品原產(chǎn)地名稱法》第20條也規(guī)定“集體商標和集體商標使用權不得轉讓他人。”

三是聯(lián)合商標和防御商標的商標權。聯(lián)合商標和防御商標是商標權人為了防止他人對自己的核心商標“搭便車”而注冊的自己往往并不使用的商標。聯(lián)合商標是指商標權人將與自己已注冊了的商標相近似的標志在相同、類似商品或服務上加以注冊而形成的商標。其中，首先注冊或者主要使用的商標為正商標，其他為了防止別人“搭便車”而注冊的近似商標稱為正商標的聯(lián)合商標。防御商標則是商標權人將同一商標注冊于不同類別的商品或服務上，構成一個防御體系，以防止他人在不同商品或服務上使用該商標可能給消費者造成的混淆。最先取得并使用的商標一般稱為正商標，后在不同類別的商品或服務上注冊的具備同樣構成要素的商標即為正商標的防御商標，商標權人往往也并不真正使用防御商標。鑒于聯(lián)合商標和防御商標都是為了保護商標權人的核心商標——正商標，防止他人“搭便車”，所以聯(lián)合商標和防御商標不能脫離正商標單獨轉讓或者質(zhì)押，否則其防御和保護功能將無法實現(xiàn)。當然商標權人可以將其正商標作為質(zhì)押標的物出質(zhì)，此時應將聯(lián)合商標或防御商標作為附件一并作為質(zhì)押標的物。

四是其他處分權欠缺的知識產(chǎn)權。有些知識產(chǎn)權存在諸如已經(jīng)許可他人使用、已經(jīng)出質(zhì)給權利人以及尚在爭議處理程序中等情形，則該知識產(chǎn)權的處分權受到一定限制，其作為質(zhì)押標的物當然亦應受到相應限制。

三、知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物適格法律分析

知識產(chǎn)權的范圍較廣，一篇短文難能窮盡所有類型知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物的法律要求，下文僅就知識產(chǎn)權中的專利權、商標權和著作權作為質(zhì)物時的特點進行法律考察，其中抽象出的共性與規(guī)律可類推適用于諸如植物新品種權、商業(yè)秘密權、集成電路布圖設計權、域名權等其他知識產(chǎn)權的質(zhì)押。

（一）專利權質(zhì)押標的物適格

影響專利權質(zhì)押擔保功能的因素很多。質(zhì)權人在接受專利權質(zhì)押時，需要特別考察作為質(zhì)押標的物的專利權的如下幾個因素：用來出質(zhì)的究竟是專利權還是專利申請權，尤其專利申請權，不宜充當質(zhì)押標的物；作為質(zhì)押標的物的專利權屬于何種專利，發(fā)明專利與實用新型專利、外觀設計專利非但創(chuàng)造性高度不同，而且保護期限也不一，因而質(zhì)押擔保價值不同；出質(zhì)人對出質(zhì)的專利權是否依法繳納了專利年費，是否有未依法繳納專利年費而導致該專利被視為放棄的可能；作為質(zhì)押標的物的專利權距離有效期屆滿還有多長時間，這直接影響其價值大小，進而影響其擔保功能；作為質(zhì)押標的物的專利權是否存在權屬爭議，是否已經(jīng)許可他人使用等。

作為質(zhì)押標的物的專利權有可能是依賴型專利權，這將對專利質(zhì)權的最終實現(xiàn)產(chǎn)生重要影響。依照我國《專利法》第51條，一項取得專利權的發(fā)明或者實用新型比此前已經(jīng)取得專利權的發(fā)明或者實用新型具有顯著經(jīng)濟意義的重大技術進步，其實施又有賴于前一發(fā)明或者實用新型專利的實施的，國務院專利行政部門根據(jù)后一專利權人的申請，可以給予其實施前一發(fā)明或者實用新型專利的強制許可。在依照上述規(guī)定給予實施強制許可的情況下，國務院專利行政部門根據(jù)前一專利權人的申請，也可以給予其實施后一發(fā)明或者實用新型專利的強制許可。這里“前一專利”和“后一專利”的關系，有學者稱為“第一專利”和“第二專利”，④亦有學者稱為“原專利”與“改良專利”，［7］（P35）《中華人民共和國法律法規(guī)全書》則稱之為“依賴型專利權”。［8］（P232）上述“前一專利”和“后一專利”實質(zhì)上是有彼此限制關系的專利。由于“后一專利”以“前一專利”為基礎，所以“后一專利”勢必受“前一專利”的制約；“前一專利”和“后一專利”的關聯(lián)關系，也會出現(xiàn)若不使用“后一專利”，則“前一專利”的效益就會大打折扣的情形。在此類“前一專利”或者“后一專利”作為質(zhì)押標的物的情形下，如果要依法變賣或者拍賣質(zhì)物以實現(xiàn)質(zhì)權，則必然會受到其所依賴的其他專利權的制約。對此，質(zhì)權人務必要保持足夠的警惕。

（二）商標權質(zhì)押標的物適格

為了保證債權的實現(xiàn)，質(zhì)權人接受商標權出質(zhì)，應當充分考慮足以影響作為質(zhì)押標的物的商標權價值的各個法律因素。首先，依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，商標只有注冊或者雖未注冊但被法定機關認定為馳名商標，才能獲得商標法律的有效保護，相關主體才能對該商標享有商標權。這意味著，作為質(zhì)押標的物的商標應當已被注冊或屬于巴黎公約所稱“馳名商標”，否則將不具有“專有性”，因而不宜用來出質(zhì)。另外，已經(jīng)注冊了的商標，是否曾經(jīng)被法定機關認定為馳名商標，足以在很大程度上影響其質(zhì)押擔保的債權價值。其次，作為質(zhì)押標的物的商標權是否已屆滿了“無爭議期”。這個“無爭議期”一般國家規(guī)定為5年。在注冊后5年期間內(nèi)，它隨時有可能在異議程序或注冊不當程序中被撤銷。所以在其他條件相同情況下，已滿5年期的商標和未滿5年期的商標，其可質(zhì)押擔保的債權價值會有較大差距。最后，質(zhì)權人對商標權質(zhì)押所涉商標的審查，還要關注該注冊商標是否已近法定的“續(xù)展日期”。距離“續(xù)展日期”期間的長短，續(xù)展時是否該項注冊商標有可能不予續(xù)展等，都將影響該商標權能否出質(zhì)及其評估價值。已經(jīng)注冊了的商標，可能會出現(xiàn)在續(xù)展注冊時因法律的修改而不再合法導致續(xù)展不能，接受這樣的商標權質(zhì)押法律風險自然會增加很多。

（三）著作權質(zhì)押標的物適格

著作權的兩個明顯特征會對著作權出質(zhì)狀況產(chǎn)生重要影響。其一，著作權因作品創(chuàng)作完成而自動產(chǎn)生，無須像專利權、商標權的取得那樣必須經(jīng)過申請、審批、登記和公告。這一特征使得著作權作為質(zhì)押標的物的確定性、安全性減弱。對于質(zhì)權人來講，如果是用專利權、商標權出質(zhì)，則商標注冊證、專利證書等本身就具有相當大的擔保作用，出質(zhì)人以假專利權、假商標權出質(zhì)的概率極小。但若接受著作權出質(zhì)，由于著作權往往沒有諸如商標注冊證、專利證書之類的權屬證書，所以用剽竊、復制他人作品的著作權出質(zhì)的概率就大為增加。因此，以著作權作為質(zhì)物時，建議首先辦理著作權登記手續(xù)，將質(zhì)押風險降至最低。其二，著作權突出對人身權的保護，此為專利權、商標權所不具備。所以，一般來講在專利權、商標權出質(zhì)時可絲毫不考慮其人身權問題。但在著作權作為質(zhì)物時，雖然著作人身權本身不能作為質(zhì)押標的物，但在用著作財產(chǎn)權出質(zhì)時雙方當事人亦須就質(zhì)物的人身權事先做好約定，以免事后出現(xiàn)紛爭?！霸诔姓J和保護精神權利的國家，經(jīng)濟權利的全部或部分轉讓，都可能產(chǎn)生與（不可轉讓的）精神權利如何協(xié)調(diào)的問題。如果在法律中對轉讓后的經(jīng)濟權利與保留在作者手中的精神權利在行使時可能發(fā)生的矛盾未做處理，經(jīng)濟權利的轉讓就可能沒有實際意義了?！保?］（P334）事實上，著作權質(zhì)押也存在此類問題。比如一個劇本的作者將該劇本的表演權出質(zhì)給銀行獲得貸款，之后又禁止任何人對其劇本即使是出于更適合于表演的修改，那么質(zhì)權人銀行又如何能夠將該劇本“變賣”或“拍賣”出去，該質(zhì)權豈非空頭支票。

另外，著作財產(chǎn)權可以作為質(zhì)押標的物，但實踐中少有將一件作品的所有著作財產(chǎn)權都一并出質(zhì)的現(xiàn)象，更常見的現(xiàn)象是著作權人只將某件作品著作財產(chǎn)權中的一項或幾項權利出質(zhì)。依照我國著作權法的規(guī)定，著作財產(chǎn)權包括復制權、發(fā)行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網(wǎng)絡傳播權、攝制權、改編權、匯編權、許可他人使用并獲得報酬的權利、轉讓權以及應當由著作權人享有的其他權利。如果著作權人將一件作品的眾多著作財產(chǎn)權一并出質(zhì)，需要一項一項逐個計算，程序繁雜。表面上看這對質(zhì)權人有利，似乎如此這般質(zhì)物的價值才足夠大，擔保功能才足夠強。但實踐中，在實現(xiàn)質(zhì)權時，很少有人愿意購買一件作品的所有著作財產(chǎn)權，因為買者只買對自己有用的那部分權利，不可能花錢去買自己不用的無形財產(chǎn)權。

用來出質(zhì)的著作權所涉作品是否屬于“演繹作品”，甚或有抄襲成份，也將直接影響其質(zhì)押的可能性和質(zhì)押擔保的功效。演繹作品是在他人作品基礎上二次創(chuàng)作而產(chǎn)生的新作品，其著作權的使用和處分需受制于原作品著作權。即“這種作品的版權人，有權自行禁止他人復制、發(fā)行或以其他方式使用有關作品，卻無權單獨許可他人使用自己的作品。因為，這種經(jīng)‘使用’他人已有作品而產(chǎn)生的‘二次作品’，其版權受著原始作品版權人的約束?！保?］（P94）可見，質(zhì)權人接受“演繹作品”著作權出質(zhì)要承擔更大風險。毋庸諱言，作為質(zhì)押標的物的著作權所涉作品倘若有侵犯他人著作權的成份，則接受該作品著作權質(zhì)押的風險會更大。

總之，在設立知識產(chǎn)權質(zhì)押時，為了降低風險，需要各方當事人對質(zhì)押標的物進行認真審核。上文關于知識產(chǎn)權質(zhì)押標的物適格要件的歸納，僅具有一般意義，并非放之四海而皆準。易言之，審核標準不宜一刀切，畢竟不同知識產(chǎn)權具有不同特點，質(zhì)押以后的風險也因此各有不同。

注 釋：

①參見《中華人民共和國公司法》第27條。

②專利申請權“可以轉讓”的法律依據(jù)為《中華人民共和國合同法》第342條的相關規(guī)定，即技術轉讓合同包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、技術秘密轉讓、專利實施許可合同。

③著作權包括人身權和財產(chǎn)權兩方面內(nèi)容。前者在《伯爾尼公約》中稱作“Moral Rights”，譯作“精神權利”，主要保護作者通過其作品所表達的個性，體現(xiàn)為作者身份權和保護作品完整權；后者在《伯爾尼公約》中稱作“Economic Rights”，譯作“經(jīng)濟權利”，主要保護作者使用或許可他人使用其作品以及由此謀求經(jīng)濟利益的權利，主要包括復制權、演繹權和傳播權。我國民事法律將民事權利區(qū)分為人身權和財產(chǎn)權，而不稱“精神權利”和“經(jīng)濟權利”，加之“Moral Rights”和“Economic Rights”在著作權法中反映的實質(zhì)是人身關系和財產(chǎn)關系，所以為了和著作權法使用的范疇保持一致，本文使用“著作人身權”和“著作財產(chǎn)權”這一組概念，而未使用“精神權利”和“經(jīng)濟權利”這一組術語。

④請參見吳漢東.知識產(chǎn)權基本問題研究［M］.北京：中國人民大學出版社，2005；鄭成思.知識產(chǎn)權論［M］.北京：法律出版社，2003；徐紅菊.專利許可法律問題研究［M］.北京：法律出版社，2007.

［1］［美］戈登·史密斯，羅素·帕爾.夏 瑋，周叔敏，楊 蓬，等，譯.知識產(chǎn)權價值評估、開發(fā)與侵權賠償［M］.北京：電子工業(yè)出版社，2012.

［2］鄭成思.知識產(chǎn)權價值評估中的法律問題［M］.北京：法律出版社，1999.

［3］［西班牙］德利婭·利普?？耍?lián)合國.著作權與鄰接權［M］.北京：中國對外翻譯出版公司，2000.

［4］范長軍.德國專利法研究［M］.北京：科學出版社，2010.

［5］鄭成思.知識產(chǎn)權法［M］.北京：法律出版社，1997.

［6］項武君.“期待權”成版權質(zhì)押融資“第二戰(zhàn)場”［N］.北京商報，2009-11-09（14）.

［7］曾陳明汝.兩岸暨歐美專利法［M］.北京：中國人民大學出版社，2007.

［8］法律出版社法規(guī)中心.中華人民共和國法律法規(guī)全書（第三版）［M］.北京：法律出版社，2010.

［9］沈仁干.鄭成思版權文集（第一卷）［M］.北京：中國人民大學出版社，2008.