田韶華, 呂 瑩

(河北經(jīng)貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，河北 石家莊 050061)

20世紀(jì)80年代末期，“社團(tuán)革命”在全世界范圍內(nèi)廣泛掀起，非法人社團(tuán)作為全球社團(tuán)革命的重要組成部分，更是以令人驚嘆的速度擴(kuò)展蔓延。非法人社團(tuán)在世界各地的迅猛發(fā)展，對各國的法律制度、社會結(jié)構(gòu)和管理體制均產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。就我國而言，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，傳統(tǒng)的民事主體二元結(jié)構(gòu)受到了巨大的沖擊，各種各樣游離于自然人和法人之外的社會組織紛紛涌現(xiàn)，在民事活動(dòng)中占據(jù)重要地位，并越來越成為社會經(jīng)濟(jì)的重要參與者， 為我國經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展作出了重要貢獻(xiàn)。盡管如此，我國法律卻并沒有賦予非法人社團(tuán)以民事主體資格，其在民事活動(dòng)中還不具有獨(dú)立的法律地位。大量的非法人社團(tuán)由于不具有主體資格，得不到法律的承認(rèn)和保護(hù)，在其開展民事活動(dòng)時(shí)往往面臨著種種限制和困難，嚴(yán)重阻礙了非法人社團(tuán)的發(fā)展，同時(shí)也給經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的進(jìn)步帶來了諸多不利影響。本著推進(jìn)社會管理創(chuàng)新，提升社會管理效能，創(chuàng)造更多的經(jīng)濟(jì)和社會效益的目的，承認(rèn)非法人社團(tuán)的民事主體地位并對其予以民法制度構(gòu)造越來越成為法律發(fā)展中不可扼制的潮流。

一、非法人社團(tuán)在我國的發(fā)展概況及其意義

(一)非法人社團(tuán)在我國的發(fā)展概況

所謂非法人社團(tuán)，是指不具有法人資格而能夠以自己的名義行為的、非營利性的社會團(tuán)體。與法人社團(tuán)以及其他社會組織相比，其具有自愿性、民間性、社團(tuán)性、非營利性、非法人性等重要特征。非法人社團(tuán)作為民間社團(tuán)的一種，是隨著民間團(tuán)體的不斷發(fā)展而發(fā)展的。我國是一個(gè)有著悠久民間結(jié)社歷史和民間公益歷史的國家，雖然歷史幾經(jīng)變遷，但民間社團(tuán)的歷史源流卻始終沒有中斷。特別是改革開放以后，隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的逐漸過渡，政府職能和社會服務(wù)的組織方式都發(fā)生了變化，這不僅給社會團(tuán)體提供了廣闊的發(fā)展空間，同時(shí)也產(chǎn)生了對社會團(tuán)體的大量需求。值得注意的是，雖然我國現(xiàn)行立法要求社會團(tuán)體必須具有法人資格，但事實(shí)上，非法人社團(tuán)作為一種極具草根性的民間組織，始終存在于社會生活領(lǐng)域并保持著旺盛的生命力，據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，目前登記的社會團(tuán)體僅占社會團(tuán)體總數(shù)的8%到13%左右。這說明未經(jīng)登記的非法人社團(tuán)的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法人社團(tuán)。[1]這些非法人社團(tuán)(包括各種文體社團(tuán)、宗教社團(tuán)、聯(lián)誼社團(tuán)、老年社團(tuán)、環(huán)保社團(tuán)、衛(wèi)生團(tuán)體、志愿者組織等)廣泛地存在于社會生活中的多個(gè)領(lǐng)域，包括科學(xué)教育、社會文化、經(jīng)濟(jì)管理、文學(xué)藝術(shù)、環(huán)境保護(hù)、醫(yī)療衛(wèi)生等，其觸角從保護(hù)環(huán)境、提供社會福利到關(guān)愛社會弱勢群體，對人們生活的影響越來越大。另一方面也應(yīng)當(dāng)看到，盡管我國非法人社團(tuán)的數(shù)量十分龐大，種類以及分布領(lǐng)域都在不斷擴(kuò)展，但由于對其合法性的否認(rèn)以及主體地位的缺失，導(dǎo)致我國非法人社團(tuán)的發(fā)展整體表現(xiàn)出資金不足、持續(xù)時(shí)間短、公信力低、規(guī)模較小、管理分散等特點(diǎn)。以公益性非法人社團(tuán)為例，據(jù)統(tǒng)計(jì)，在我國慈善基金中80%的慈善資金來源由800個(gè)官方或半官方的慈善機(jī)構(gòu)占有，而大約15萬個(gè)未經(jīng)登記的民間慈善機(jī)構(gòu)的慈善資金來源僅占資金總數(shù)的20%左右。[2]資金募集困難等原因?qū)е略S多公益性非法人社團(tuán)持續(xù)的時(shí)間很短，也很難形成社會公信力。

(二)非法人社團(tuán)的社會意義

非法人社團(tuán)的發(fā)展?fàn)顩r表明其具有旺盛的生命力和巨大的發(fā)展?jié)摿ΓS著非法人社團(tuán)數(shù)量和規(guī)模的不斷擴(kuò)大，其強(qiáng)大的能量也在不斷釋放，作為參與社會活動(dòng)的重要主體，非法人社團(tuán)的存在對我國社會轉(zhuǎn)型時(shí)期來說具有重要的意義。這主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

1.彌補(bǔ)政府和法人社團(tuán)的失靈

政府失靈和法人社團(tuán)失靈是當(dāng)前各國社會管理中面臨的一大難題。政府失靈的重要表現(xiàn)在于社會管理和提供公共服務(wù)方面的不足，法人社團(tuán)失靈則表現(xiàn)為法人社團(tuán)存在著獨(dú)立性不強(qiáng)、服務(wù)范圍有限等缺陷。而非法人社團(tuán)在彌補(bǔ)政府失靈和法人社團(tuán)失靈方面有著獨(dú)特的優(yōu)勢。一方面，非法人社團(tuán)群眾參與性強(qiáng)，對參與成員沒有過多限制，組織活動(dòng)較為靈活。另一方面，由于非法人社團(tuán)來自民間和基層，對社會需求的靈敏度高，服務(wù)范圍廣，其活動(dòng)更能貼近社會需要，從而在多個(gè)領(lǐng)域承接起了政府和法人社團(tuán)無法提供的服務(wù)，并能夠幫助解決許多政府無暇顧及甚至忽視的邊緣性問題。

2.促進(jìn)社會福利供給

公共福利需求的多元化來自于現(xiàn)代社會的多元化。政府要滿足社會大多數(shù)群體的普遍福利需求，就很難及時(shí)的對社會公眾多元化的福利需求做出反應(yīng)。[3](P82)非法人社團(tuán)本身就是多元化社會需求和多元化利益格局的產(chǎn)物，許多非法人社團(tuán)本身就以增進(jìn)社會福利為活動(dòng)宗旨，以人道主義和利他主義為價(jià)值取向，這很大程度上彌補(bǔ)了政府公共福利的不足。

3.推動(dòng)社會治理創(chuàng)新

社會治理創(chuàng)新是我國當(dāng)前面臨的重要任務(wù)，也是構(gòu)建“小政府，大社會”的重要途徑?，F(xiàn)代社會治理既包括政府依法對社會的治理，也包括社會的自我管理，[4](P9～10)以往那種政府處于主導(dǎo)支配地位、行政權(quán)力遍及社會生活各個(gè)角落的情況已經(jīng)開始逐漸變?yōu)樯鐣黧w多方參與、共同治理的形式。而非法人社團(tuán)作為社會治理的參與者之一，在社會治理方面發(fā)揮著日益重要的作用：其不僅在社區(qū)服務(wù)、醫(yī)療衛(wèi)生、殘疾人保障、社會工作等方面發(fā)著重要作用，而且在解決社會問題、化解社會矛盾、穩(wěn)定社會秩序等方面有著良好效果，同時(shí)，一些文藝類社團(tuán)在弘揚(yáng)社會文化，豐富群眾文化生活方面更是有著突出作用。

二、我國非法人社團(tuán)的民事立法現(xiàn)狀及存在的問題

(一)我國非法人社團(tuán)的民事立法現(xiàn)狀

我國非法人社團(tuán)的民事立法現(xiàn)狀可以從兩個(gè)方面予以解讀：

一是行政立法層面。根據(jù)1998年的《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第3條的規(guī)定，除了國務(wù)院批準(zhǔn)免于登記的團(tuán)體無需進(jìn)行注冊登記以外，其他社團(tuán)應(yīng)當(dāng)在主管部門審查同意后辦理注冊登記取得法人資格。即社會團(tuán)體必須具備法人條件①，這就等于禁止非法人社團(tuán)的存在。而2004年民政部頒布的《取締非法民間組織暫行辦法》第2條則直接將沒有經(jīng)過注冊登記，卻以社團(tuán)名義開展活動(dòng)的組織定性為非法民間組織，并規(guī)定由登記管理機(jī)關(guān)予以取締。②這說明在我國非法人社團(tuán)其實(shí)不具有合法身份。但由于其“非法”并非因?yàn)槠鋸氖碌幕顒?dòng)違反法律規(guī)定，而只是因?yàn)闆]有進(jìn)行注冊登記才導(dǎo)致的“非法”，這使得上述規(guī)定廣受詬病。[5](P295～303)

二是民事立法層面。我國《民法通則》沿用了大陸法系傳統(tǒng)的二元制立法體例，將民事主體分為自然人和法人兩類。但為了適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)中的客觀情況，我國在二元制民事主體的前提下又采取了變通的做法，即分別在第二章和第三章中規(guī)定了個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙及合伙型聯(lián)營這些特殊的民事主體，盡管法律沒有明確賦予這類主體以權(quán)利能力，但是實(shí)踐當(dāng)中他們通常被視為獨(dú)立的主體，同樣活躍在社會生活當(dāng)中。相比之下，非法人社團(tuán)的命運(yùn)卻截然不同。一方面，《民法通則》中并未注意到非法人社團(tuán)的存在，這說明其并沒有把非法人社團(tuán)視為具有獨(dú)立地位的民事主體。另一方面，雖然《合同法》承認(rèn)了“其他組織”的締約能力，如該法第2條規(guī)定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！钡@里所指的“其他組織”僅指經(jīng)過社團(tuán)登記并領(lǐng)取社團(tuán)登記證的社會團(tuán)體，非法人社團(tuán)并不包含在其中。這使得非法人社團(tuán)并不具備以自己的名義締結(jié)合同的資格。

(二)我國非法人社團(tuán)面臨的現(xiàn)實(shí)困境

盡管總體上來看，目前我國的非法人社團(tuán)在數(shù)量上、范圍上和規(guī)模上都發(fā)展迅速，社會影響力也在不斷增大，但大多數(shù)非法人社團(tuán)都是在法律的排斥和政府的限制下艱難的尋求生存和發(fā)展的道路，難以發(fā)揮自身的功能和作用?，F(xiàn)行立法下我國非法人社團(tuán)面臨的現(xiàn)實(shí)困境主要有：

1.合法性困境

由于我國現(xiàn)有法律制度的滯后，非法人社團(tuán)的合法性還得不到法律的承認(rèn)，這給其發(fā)展帶來了十分不利的影響。實(shí)踐中，有不少非法人社團(tuán)為了能夠參與民事活動(dòng)，采用了變通方式。如許多社團(tuán)在工商管理部門進(jìn)行了注冊登記，但在對外參加民事活動(dòng)時(shí)宣稱自己是非營利組織。這給此類組織的管理帶來了一定的難度。還有的選擇掛靠在其他單位名下開展活動(dòng)，例如長期掛靠在中國紅十字會之下由李連杰發(fā)起的“壹基金計(jì)劃”和上海紅十字會名下的“骨髓捐獻(xiàn)俱樂部”等。此外，合法性問題也同樣困擾著各類未經(jīng)注冊的行業(yè)商會，據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前中華全國工商聯(lián)下屬的行業(yè)商會中僅2 000家進(jìn)行了法人登記，取得了合法資格，而其余沒有取得合法資格的占到總數(shù)的60%到70%。[6]由于沒有合法地位，這些社團(tuán)在活動(dòng)中面臨著諸如不得刻自己的公章、不得開發(fā)票、不得在銀行開戶等限制，從而嚴(yán)重降低了其公信力。

2.參與民事活動(dòng)的困境

民事基本法的忽視以及相應(yīng)行政法規(guī)的排斥使得非法人社團(tuán)沒有法律地位并常常被視為非法組織，這使得其在參加社會活動(dòng)時(shí)面臨著一般主體難以想象的困難，它們一般不能以自己名義獨(dú)立參與民事活動(dòng)，不能以社團(tuán)名義接受贈與，不得設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，不得以社團(tuán)名義訂立合同等等。例如，成立于2003年，致力于幫助和關(guān)懷艾滋病患者的非法人社團(tuán)“你好，志愿者”是一個(gè)民間志愿組織，盡管其在相關(guān)領(lǐng)域里赫赫有名，但由于一直未在民政部門登記注冊，所以一直被視為沒有主體資格，這使得該社團(tuán)盡管符合申請政府部門購買資金的條件，卻始終無法參加政府向社會組織購買公共服務(wù)的項(xiàng)目。

3.訴訟資格上的困境

不具有合法性以及沒有獨(dú)立的民事主體資格同樣給非法人社團(tuán)帶來了訴訟資格上不適格的困擾。盡管我國《民事訴訟法》承認(rèn)自然人、法人之外的“其他組織”也具有當(dāng)事人資格，但根據(jù)最高法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第40條第4款的規(guī)定，未經(jīng)登記的非法人社團(tuán)并不屬于其他組織的范圍，也就不具有訴訟主體資格。但實(shí)踐中，我國非法人社團(tuán)中有很大一部分致力于社會公益事業(yè)，因沒有獨(dú)立的民事主體資格而無法成為訴訟主體，頻頻遭遇“立案困境”。 例如，“重慶市綠色志愿者聯(lián)合會”是重慶的一個(gè)民間環(huán)保社團(tuán)，在震驚全國的云南陸良化工廠污染事件中，其三次以社團(tuán)名義起訴污染單位，卻都以不具有訴訟主體資格、不是適格當(dāng)事人等原因未獲得立案。究其原因，除了我國公益訴訟制度不健全外，主要是因?yàn)檫@些民間組織不具有民事主體資格和當(dāng)事人資格，無法成為訴訟主體。

三、域外非法人社團(tuán)的民事法律制度及其借鑒

從域外立法情況來看，基于對公民結(jié)社自由的肯定，絕大多數(shù)國家的立法均承認(rèn)非法人社團(tuán)的合法地位。至于此種社團(tuán)的民事法律制度，各國立法則呈現(xiàn)出一定的差異性。

(一)德國

《德國民法典》并未承認(rèn)非法人社團(tuán)的民事主體地位，而將其視為與合伙并列存在的一種組織，并稱之為“無權(quán)利能力社團(tuán)”。并規(guī)定：“對于無權(quán)利能力的社團(tuán)，適用關(guān)于合伙的規(guī)定。以這種社團(tuán)的名義向第三人采取的法律行為，由行為人負(fù)個(gè)人責(zé)任；行為人為數(shù)人時(shí)，全體行為人作為連帶債務(wù)人負(fù)其責(zé)任”。這種規(guī)定使得非法人社團(tuán)處于非常不利的境地，因此受到了不少學(xué)者的批判。學(xué)界多傾向于將非法人社團(tuán)類推適用于法人的規(guī)定。

(二)日本

《日本民法典》沒有對非法人社團(tuán)做出規(guī)定。但是隨著非法人社團(tuán)的大量涌現(xiàn)，關(guān)于其法律地位問題也開始受到關(guān)注。理論界認(rèn)為，對于實(shí)踐中存在的各種形態(tài)的非法人社團(tuán)，一方面應(yīng)當(dāng)類推適用于法人的規(guī)定，但另一方面，基于交易安全的考慮，不能將其與法人完全等同看待。而實(shí)務(wù)界則通過判例承認(rèn)了非法人社團(tuán)具有財(cái)產(chǎn)上的相對獨(dú)立性。例如，認(rèn)為非法人社團(tuán)的財(cái)產(chǎn)屬于全體成員共同共有；非法人社團(tuán)代表人能夠以社團(tuán)名義進(jìn)行交易，所生之債務(wù)由全體成員共同承擔(dān)，并僅對社團(tuán)共同共有的財(cái)產(chǎn)負(fù)責(zé)；但同時(shí)規(guī)定不允許非法人社團(tuán)以社團(tuán)名義或以附有該社團(tuán)頭銜的代表人名義進(jìn)行登記，只允許代表人以其個(gè)人名義為其信托登記，等等。[7](P91)

(三)中國臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)的民法典也沒有對非法人社團(tuán)做出規(guī)定。但其《民事訴訟法》第40條規(guī)定: “非法人社團(tuán)，設(shè)有代表人或管理人者，有當(dāng)事人能力?！奔捶欠ㄈ松鐖F(tuán)具有訴訟主體資格，可以起訴或被訴，其財(cái)產(chǎn)可以成為強(qiáng)制執(zhí)行的客體。同時(shí)臺灣理論界非常強(qiáng)調(diào)非法人社團(tuán)與合伙之間的區(qū)別，更傾向于賦予非法人社團(tuán)以類似于法人的主體資格。

(四)美國

根據(jù)美國普通法的規(guī)定，非法人非營利社團(tuán)不具備法人資格，也不具有獨(dú)立的法律地位，通常被視為社團(tuán)成員個(gè)體的集合，這種認(rèn)識給實(shí)踐中非法人社團(tuán)接受贈與、參與訴訟和承擔(dān)責(zé)任等方面帶來了不便。為了解決實(shí)踐中的難題，美國頒布了《美國統(tǒng)一非法人非營利社團(tuán)法》對普通法的某些規(guī)則進(jìn)行了修正，規(guī)定了非法人社團(tuán)有取得、占有、轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、起訴和應(yīng)訴的權(quán)利，同時(shí)也規(guī)定了社團(tuán)管理者和成員的合同責(zé)任及侵權(quán)責(zé)任。[8](P72)

綜上所述，雖然非法人社團(tuán)在各國均不具有法人地位，但其合法性和相對獨(dú)立的民法地位卻為各國立法或司法實(shí)踐所承認(rèn)。這一點(diǎn)頗值得我國借鑒。

四、我國非法人社團(tuán)的民法制度構(gòu)造

(一) 非法人社團(tuán)的民法地位

關(guān)于非法人社團(tuán)的民法地位，首先應(yīng)當(dāng)肯定其合法性。其中一個(gè)重要的理論基礎(chǔ)即公民的結(jié)社自由。我國《憲法》第35條規(guī)定：“中華人民共和國的公民具有言論、出版、集會、結(jié)社、游行示威的自由?！睋?jù)此，結(jié)社自由是憲法賦予人民的一項(xiàng)基本權(quán)利，它是指公民為一定宗旨，組織或者參加具有持續(xù)性的社會社團(tuán)的自由。而公民依照自己的設(shè)立目的和宗旨組建社會社團(tuán)，正是公民行使自由結(jié)社權(quán)的具體體現(xiàn)。同時(shí)，公民自主自愿選擇以何種方式結(jié)社也正是結(jié)社自由的重要內(nèi)容之一。[5](P295～303)換句話說，社會團(tuán)體選擇以非法人社團(tuán)的形式存在，本身就是符合憲法原則的，只要其不違反我國法律的強(qiáng)行性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)賦予其合法性地位。就此而言，我國目前《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定應(yīng)予修正。

那么，非法人社團(tuán)在民法上的地位應(yīng)當(dāng)如何界定？對此，學(xué)界存在三種不同的觀點(diǎn)：一是形式意義上的民事主體資格說。該學(xué)說主張非法人社團(tuán)只具有形式意義上的主體資格，而沒有實(shí)質(zhì)意義上的主體資格。表面看來，非法人社團(tuán)似乎與法人一樣，能夠以自己的名義獨(dú)立的對外訂立合同。但是，由于其既不能獨(dú)立的享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也不能獨(dú)立承擔(dān)財(cái)產(chǎn)義務(wù)，所以非法人社團(tuán)僅具有社團(tuán)人格的形式而沒有社團(tuán)人格的實(shí)質(zhì)。[9](P12～16)二是“次法人”資格說。該說認(rèn)為傳統(tǒng)民法所規(guī)定的法律主體，已經(jīng)被自然人和法人所占據(jù)，而非法人社團(tuán)尚不具備法人的資格，所以非法人社團(tuán)只能尋求“次法人”主體的地位。三是法人資格說。該說認(rèn)為，由于“法人”概念本身就是純粹的立法技術(shù)產(chǎn)物，是應(yīng)立法政策的需要而產(chǎn)生的，而非法人社團(tuán)的產(chǎn)生也是源于社會需要，應(yīng)該將“非法人社團(tuán)”涵蓋到“法人”的概念當(dāng)中，納入到“法人”的體系里。

在筆者看來，上述觀點(diǎn)均有失偏頗。第一種觀點(diǎn)將社團(tuán)人格分成“形式人格”和“實(shí)質(zhì)人格”，這對于理解非法人社團(tuán)的特征固然有好處，可對解決實(shí)際問題并無實(shí)益。第二種觀點(diǎn)將民事主體先入為主地認(rèn)為只包括自然人與法人，并在此基礎(chǔ)上創(chuàng)造出“次法人“概念，并不具有理論上的科學(xué)性，難以讓人信服。而第三種觀點(diǎn)的目的在于確立一種開放式的民事主體結(jié)構(gòu)，以便今后出現(xiàn)新的社團(tuán)時(shí)也可以納入到“法人”的范疇當(dāng)中來，這不僅混淆了法人的條件和民事主體的條件，同時(shí)也混淆了法人與非法人團(tuán)體的概念，在理論上難謂妥當(dāng)。

筆者認(rèn)為，對于非法人社團(tuán)的民法地位，應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)方面予以分析：

首先，我國民法應(yīng)當(dāng)賦予非法人團(tuán)體相應(yīng)的民事主體資格。如果說以往民事主體資格以權(quán)利能力為身份限定的話，那么現(xiàn)代民事主體資格的衡量標(biāo)準(zhǔn)就是市場參與能力。社會發(fā)展的多元化軌跡決定著市場參與主體的多元化，而作為為經(jīng)濟(jì)政治制度服務(wù)的法律制度，必然要真實(shí)地反映社會發(fā)展需要，因?yàn)槊袷轮黧w的賦予最終是由社會經(jīng)濟(jì)、政治歷史等因素決定的。民事主體由最初的單一自然人主體到自然人—法人二元主體模式，再到目前開放式的主體認(rèn)定趨勢，從其擴(kuò)大演變的實(shí)踐歷程中，我們可以看到，現(xiàn)代民事主體的認(rèn)定越來越尊重客觀現(xiàn)實(shí)和市場規(guī)律。只要是市場活動(dòng)的實(shí)際參與者，只要能夠成為行為、權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任的歸屬者，那么該實(shí)體就可以被賦予權(quán)利能力，就可以成為民事主體。所不同的僅是不同主體權(quán)利能力有大小的差別，但權(quán)利能力大小的差別并不影響其享有民事主體資格，所有有市場活動(dòng)參與能力的主體都可以加入到民事主體的行列里來，對于是否能夠獨(dú)立享有財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任并不是承認(rèn)民事主體資格的障礙。作為活躍在市場中規(guī)模龐大的非法人社團(tuán)，其參與社會活動(dòng)的身影遍布各個(gè)角落和各個(gè)領(lǐng)域，并不斷的與各種主體發(fā)生著民事法律關(guān)系。與法人社團(tuán)相類似，非法人社團(tuán)也有自己的名稱、場所、組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，毋庸置疑，非法人社團(tuán)是行為的發(fā)出者，是權(quán)利義務(wù)的歸屬者，同時(shí)也是責(zé)任的承擔(dān)者，因此，非法人社團(tuán)可以和其他自然人或法人社團(tuán)一樣被賦予權(quán)利能力，成為民事主體。

其次，非法人社團(tuán)的民法地位不能等同于法人，也不能等同于合伙。一方面，非法人社團(tuán)無論是組織形態(tài)還是財(cái)產(chǎn)都不具有法人社團(tuán)那樣的嚴(yán)密性和完全的獨(dú)立性，其與成員之間的依附性較法人社團(tuán)要強(qiáng)；另一方面，相比于合伙而言，非法人社團(tuán)具有更為明顯的社團(tuán)性，社團(tuán)本身不會因社員的變更而受影響，社員的個(gè)性也不如合伙人的個(gè)性那么明顯。就此而言，在非法人社團(tuán)的制度設(shè)計(jì)上，應(yīng)當(dāng)做出不同于法人和合伙的規(guī)定。

(二)非法人社團(tuán)的具體制度設(shè)計(jì)

1.非法人社團(tuán)的成立

非法人社團(tuán)的成立是非法人社團(tuán)參與民事活動(dòng)的前提，也是其依法以自己獨(dú)立的名義享有民事權(quán)利承擔(dān)民事義務(wù)之伊始,只有滿足了非法人社團(tuán)的相關(guān)準(zhǔn)入要件，非法人社團(tuán)才得以成立。筆者認(rèn)為，非法人社團(tuán)的成立應(yīng)當(dāng)具備實(shí)質(zhì)要件和形式要件。就實(shí)質(zhì)要件而言，主要包括：(1)有兩個(gè)或兩個(gè)以上的成員；(2)有自己的名稱和活動(dòng)場所；(3)有社團(tuán)章程和意思機(jī)關(guān)；(4)有可支配的相對獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。至于程序要件，則應(yīng)當(dāng)采取“備案制”，即不需要經(jīng)過有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)，只需到民政部門予以備案即可成立。

2.非法人社團(tuán)與其成員的關(guān)系

成員是非法人社團(tuán)必不可少的組成部分，非法人社團(tuán)的財(cái)產(chǎn)和意志都離不開成員而單獨(dú)存在。一般來說，非法人社團(tuán)的成員有兩類：一類是非法人社團(tuán)機(jī)關(guān)成員，這類成員是對外代表非法人社團(tuán)進(jìn)行民事行為的成員；另一類是非法人社團(tuán)的一般成員。非法人社團(tuán)機(jī)關(guān)成員和一般成員的區(qū)別在于社團(tuán)內(nèi)部職位上的不同，但兩者同為非法人社團(tuán)的成員，其法律地位是完全平等的，他們同為會員。對于非法人社團(tuán)機(jī)關(guān)成員來說非法人組織的主要負(fù)責(zé)人是非法人組織的法定代表人。非法人社團(tuán)的一般成員通常不執(zhí)行非法人社團(tuán)的事務(wù)，但在對外進(jìn)行民事行為時(shí)，只要是以非法人社團(tuán)名義所為的行為，行為效果與非法人社團(tuán)機(jī)關(guān)成員的行為效果一樣，都?xì)w屬于非法人社團(tuán)。此時(shí)成員的責(zé)任就是非法人社團(tuán)的責(zé)任。

3.非法人社團(tuán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)及其行使

與法人社團(tuán)相比，非法人社團(tuán)的財(cái)產(chǎn)只具有相對獨(dú)立性，而并不具有完全意義上的獨(dú)立性。這主要表現(xiàn)在其財(cái)產(chǎn)并非完全脫離成員而獨(dú)立存在。事實(shí)上，非法人社團(tuán)的財(cái)產(chǎn)通常被認(rèn)定為成員共同共有，即社團(tuán)成員不分份額地享有所有權(quán)。但這并不意味著非法人社團(tuán)不具有獨(dú)立性。事實(shí)上，在非法人社團(tuán)的整個(gè)運(yùn)行期間，非法人社團(tuán)的意志獨(dú)立于其成員的意志，成員的財(cái)產(chǎn)也已經(jīng)和非法人社團(tuán)的財(cái)產(chǎn)相分離，這時(shí)非法人社團(tuán)的財(cái)產(chǎn)是獨(dú)立于其成員而存在的。當(dāng)非法人社團(tuán)由于解散、依法被撤銷或破產(chǎn)等原因而終止時(shí)，如果其自身的財(cái)產(chǎn)能夠清償債務(wù)，則以其自身所有的全部財(cái)產(chǎn)清償，而無需依賴于其成員的財(cái)產(chǎn)，因而此時(shí)非法人社團(tuán)的財(cái)產(chǎn)也是獨(dú)立的。

至于非法人社團(tuán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使，除了應(yīng)當(dāng)遵循一般的私法規(guī)范之外，還應(yīng)當(dāng)遵守法律對公益組織的特別規(guī)定。這主要是指“禁止分配原則”。所謂 “禁止分配原則”要求非營利組織的剩余利潤不在分配之列，所有的剩余收益都必須留在非營利組織內(nèi)部，用于支持組織從事其章程所規(guī)定的業(yè)務(wù)。[10](P1～15)我國《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》中第29條也有對該項(xiàng)原則適用的體現(xiàn)。③對此，筆者認(rèn)為，非法人社團(tuán)作為非營利組織，為保障其設(shè)立宗旨的實(shí)現(xiàn)，上述規(guī)則對其也同樣適用。

4.非法人社團(tuán)民事責(zé)任的承擔(dān)

非法人社團(tuán)財(cái)產(chǎn)的相對獨(dú)立性決定了其民事責(zé)任的相對獨(dú)立性。即在非法人社團(tuán)以自己的名義對外承擔(dān)債務(wù)時(shí)，首先以自己的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，不足部分才由其成員承擔(dān)。至于非法人社團(tuán)成員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任，目前主流的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)類推適用合伙企業(yè)法關(guān)于合伙人責(zé)任的規(guī)定，即由非法人社團(tuán)的成員對社團(tuán)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)不盡合理。首先，非法人社團(tuán)與民事合伙之間存在著團(tuán)體性、組織程度和成員關(guān)系等方面的差異，僅憑非法人社團(tuán)與民事合伙之間主體地位的相似性推斷出其責(zé)任承擔(dān)方式也是相似的不免有些武斷。其次，在一些成員人數(shù)較多的非法人社團(tuán)當(dāng)中，有些成員不參與社團(tuán)事務(wù)的決策和執(zhí)行，卻讓他們承擔(dān)無法預(yù)測的連帶責(zé)任顯然是不公平的。筆者認(rèn)為，我國《合伙企業(yè)法》中關(guān)于特殊普通合伙的責(zé)任規(guī)定可資借鑒。即如果社團(tuán)債務(wù)是某一個(gè)或幾個(gè)成員因故意或重大過失造成的，則由他們對社團(tuán)財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)無限或無限連帶責(zé)任，其他成員無需承擔(dān)無限連帶責(zé)任。而在債務(wù)并非上述原因造成的情形下，則可以考慮由成員以出資比例、會費(fèi)比例等承擔(dān)按份責(zé)任。

五、結(jié)語

法律是一種思維活動(dòng)，其本質(zhì)是用來調(diào)整社會生活的，法律不應(yīng)單靠邏輯而生，必須緊跟社會發(fā)展的步伐，在生活中得到豐富和發(fā)展。“一個(gè)法律制度，如果跟不上時(shí)代的需要或要求，而且死死抱住上個(gè)時(shí)代的只是短暫意義的概念不放，那是沒有什么可取之處的。在一個(gè)變幻不定的世界中，如果法律僅僅視為一種永恒性的工具，那么它就不能有效地發(fā)揮作用。”[11](P340)法律規(guī)范和確定何者可以成為民事主體并不是任意的，而是由一定的社會物質(zhì)生活條件決定的，所以我們也應(yīng)該突破傳統(tǒng)觀念，以開放的精神和眼光看待非法人社團(tuán)的法律地位。因此，無論是從民事主體產(chǎn)生的制度根源來說，還是從社會生活的實(shí)際需要來說，賦予非法人社團(tuán)以民事主體資格并予以相應(yīng)的制度構(gòu)造，都是調(diào)整社會利益關(guān)系的必然要求，也是法律發(fā)展進(jìn)步的趨勢所在。

注釋：

①1998年《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第3條：成立社會團(tuán)體，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意，并依照本條例的規(guī)定進(jìn)行登記。社會團(tuán)體應(yīng)當(dāng)具備法人條件。

②《取締非法民間組織暫行辦法》第2條規(guī)定：“具有下列情形之一的屬于非法民間組織：(一)未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自開展社會團(tuán)體籌備活動(dòng)的；(二)未經(jīng)登記，擅自以社會團(tuán)體或者民辦非企業(yè)單位名義進(jìn)行活動(dòng)的；(三)被撤銷登記后繼續(xù)以社會團(tuán)體或者民辦非企業(yè)單位名義進(jìn)行活動(dòng)的?！?/p>

③《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第29條中規(guī)定：“社會團(tuán)體的經(jīng)費(fèi)、以及開展章程規(guī)定的活動(dòng)按照國家有關(guān)規(guī)定所取得的合法收入，必須用于章程規(guī)定的業(yè)務(wù)活動(dòng)，不得在會員中進(jìn)行分配?！?/p>

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