林翠秀

（福建江夏學院 法學院，福州 350108）

【法壇論衡】

分別財產制主流化問題探究

林翠秀

（福建江夏學院 法學院，福州 350108）

分別財產制的主流化有利于家庭外債的處理，也有利于家事補償請求的合理化。在分別財產制下，應著重處理好分別所有和必要共有及共同使用的關系，同時應處理好夫妻一方財產增值的分配、子女撫養(yǎng)費用分配等諸多問題。分別財產制能促進夫妻平等觀念的形成，維護婚姻共同生活之圓滿，同時維護第三人的利益及交易安全，符合夫妻財產立法的原則和目的，亦符合現有的財產所有和分配觀念并應予推廣并使之主流化。

分別財產制；主流化；婚姻財產

在婚姻家庭法律領域，財產和子女兩大問題始終是最為核心的問題。其中關于夫妻財產制，各國多有法定財產制和約定財產制之分。約定財產制體現婚姻關系主體的意思自治，在合法且不損害利害關系人的前提下，法律多不加以干預。法定財產制，因其法定性，在當事人沒有另外合意選擇時當然適用，故而適用性較之約定財產制更加廣泛?，F代各國夫妻財產制在法定財產制的選擇上也有所不同，主要分為統(tǒng)一財產制、聯(lián)合財產制、共同財產制和分別財產制。本文擬拋開法定財產制和約定財產制之束縛，探討婚姻家庭財產制的合理走向，分別財產制或將成為婚姻家庭財產制之主流。

分別財產制是指夫妻雙方婚前和婚后所得財產仍歸各自所有，并單獨行使管理權、收益權和處分權，同時不排除雙方擁有一部分共同財產或妻以契約形式將其財產的管理權交于夫。［1］簡言之，即婚姻的締結與否不影響作為個體的人之財產歸屬和處分，也不影響婚姻主體的個別財產的共有。筆者認為婚前財產屬夫妻個人財產，自無需爭論，而婚后所得財產也應該屬于夫妻個人所有始符合婚姻本質和時代特點。

一、分別財產制存在的正當性

（一）符合權利觀念發(fā)展

梅因說，個人所有權是正常狀態(tài)的所有權，而人的集團所共有的所有權只是通則的一個例外。梅因還認為：“法律初生時代的特點是，由于人格權和財產權的混雜不清以及公法義務和私法義務的混淆在一起而流行著共同所有制?！保?］依照梅因的觀點，個人所有權是從團體共有的混合權利中逐步分離出來的，并逐步取代團體共有成為常態(tài)?？疾熵敭a制度的發(fā)展，我們發(fā)現，無論是中國還是西方，古代社會財產制度的開始都是共有制度，財產屬于按照宗法模型組成的較大的社會所有，然后是君王的土地分封、宗親團體的分解、家族的形成。而契約制度的歷史演進，見證了個人所有權的分離。個人所有權自分離之后呈發(fā)展迅猛之勢，是個體追求自我權利實現的寫照。古希臘的亞里士多德認為，人人都有追求快樂和善的品性。反映在財產的歸屬上，“某一事物被認為是你自己的事物，這在感情上就發(fā)生巨大的作用”。尤其是，“人們在施舍的時候，對朋友、賓客或伙伴有所資助后，會感到無上的欣悅”。而所有這些，“只有在私有財產的體系中才能發(fā)揚這種樂善的品性”。［3］

權力觀念的發(fā)展、個人所有權的確立、人們對自身權利的追求和美好規(guī)劃，無不證明婚姻領域財產分別所有的正當性。

（二）符合婚姻本質

婚姻是靈魂的結合，而靈魂與財產無關。兩個情投意合的自然人，因為感情而組建起家庭，共同生活，在此期間他們個人取得的財產不必要也不應該融為一體。

首先，從婚姻的本質來看，婚姻并不要求結婚男女財產融為一體?；橐鍪菫楫敃r社會制度所確認的、男女兩性互為配偶的結合。［4］婚姻家庭關系作為社會關系的一種，固然要植根于一定的經濟基礎，然而這個“經濟基礎”是社會經濟基礎而非家庭經濟基礎。換句話說，結婚的男女雙方是否現有或將有共同的財產并不影響婚姻本身，因而“裸婚”也是婚姻，甚而從情感角度看更為純粹。

其次，婚姻財產的歸屬與家庭情感并無必然聯(lián)系，結婚男女的財產不必融為一體。有學者提出：“婚姻中的財產關系是以人身關系的存在為前提的，夫妻間的財產關系要為維持和鞏固人身關系服務，促使夫妻間團結和睦、相親相愛、同甘共苦關系的形成，強化夫妻間的凝聚力，婚姻家庭中緊密、穩(wěn)定的財產關系的形成，也符合永久共同生活的婚姻目的，這有利于婚姻家庭的穩(wěn)定。”［5］筆者認為不然：第一，婚姻中的財產關系是以人身關系的存在為前提的，但是共同的財產并不能確保夫妻之間更加和睦，也不一定能強化夫妻之間的凝聚力。相反，財產某些時候卻會“離間”人們的婚姻?，F下婚姻領域的香餑餑，所謂的“高富帥”“白富美”無不和“富”搭上關系，可見財產問題正在使人們的婚戀觀發(fā)生變化，尋“富”追求的結果當然是為了“同甘”，然而會不會“共苦”就不得而知了。第二，如果把婚姻和財產聯(lián)系得太過緊密，極容易導致婚姻中雙方的財產實力差距懸殊時，婚姻的初衷被質疑。為了“財產”還是為了“感情”而締結婚姻，難免令當事人心生芥蒂，從而引發(fā)猜忌、不信任，婚姻中潛伏著危機。同時，由于婚后收入的共有，也會導致收入懸殊較大的家庭中，夫妻雙方的家庭地位發(fā)生變化，影響夫妻平等觀，引發(fā)家庭矛盾。第三，反過來看，家庭成員之間沒有共同的財產關系，也絲毫不影響情感的共通和交融。譬如父母子女之間，兄弟姐妹之間財產相互獨立但絲毫不影響親屬關系的穩(wěn)定和融洽。

（三）符合相關財產法律制度

婚姻期間個人取得的財產常見的有以下幾種情況。

第一，工資、獎金的取得。工資、獎金作為勞動收入和個體的勞動是分不開的，其實質是對于勞動者的勞動所支付的對價，是勞動者個人基于勞動合同所獲得的報酬。而勞動合同的雙方當事人是用人單位和勞動者，勞動收益歸屬于勞動者個人始符合合同法律原理，故而工資、獎金作為勞動力再生產的物質基礎理當屬于勞動者個人。

第二，知識財產的收益。婚姻一方當事人通過腦力勞動、發(fā)明創(chuàng)造獲得的知識產權與其付出的腦力勞動亦不可分割，可視為是其腦力勞動的收益。通過知識產權的許可使用或轉讓，實現知識產權的財產收益也應當屬于個人。

第三，接受贈與的財產?；橐霎斒氯俗鳛槭苜浫私邮艿馁浥c，其所受贈的財產屬于贈與合同的受贈方，乃贈與合同應有之意，無可辯駁。當贈與合同中對受贈人是夫或妻亦或是夫妻沒有約定或約定不明確時，應視為贈與合同因合同當事人不明確而無法履行，此時可以通過補缺的方式，由贈與人重新確認受贈人，該受贈人始成為贈與財產所有人。若贈與人沒有作出重新確認，此時可以根據習慣來推定。譬如，一方父母的贈與，若沒有明確受贈人，也沒有事后的重新確認進行補缺，此時推定為是對己方子女的贈與為宜。

第四，生產所得收益。婚姻一方當事人通過勞動生產所獲得的財產收益屬于其個人。此生產乃是指物質資料的生產，由勞動者個人取得財產所有權，符合物權法律的規(guī)定。

第五，繼承所得財產。繼承權本身兼有人身屬性和財產屬性。繼承權的取得是以繼承人和被繼承人之間的親屬關系為前提的，取得繼承的遺產是被繼承人死亡時與繼承人之間的情感關系的延伸，這種延伸不應延及繼承人的配偶，故而繼承所得財產乃繼承人個人財產，也不應是夫妻共同財產。

綜上，婚姻期間取得的財產，歸屬于個人所有方符合合同法律、物權法律的規(guī)定，始具有正當性。當然，此種財產歸屬原則并不排除夫妻另一方成為共有人，如作為知識產權的共同作者，或者共同參與生產經營者，但是此時的共有不是基于婚姻關系而產生的共有，乃基于創(chuàng)作行為或參與生產行為本身而產生。

二、分別財產制主流化的價值

（一）便于處理家庭外債

婚姻的締結確立了婚姻當事人之間配偶的身份，配偶是一種身份關系而不是財產關系，雖然配偶之間可能會產生某些財產上的關聯(lián)，但不能因為這種關聯(lián)的存在而忽視了他們之間獨立的存在。恰恰相反，因為身份上的原因導致財產的界限有時比較模糊，我們更應該抽絲剝繭，分清配偶各自的財產，這樣才能夠更好地處理配偶個人的債務和家庭債務的關系，從而保護債權人的利益和配偶相對方的利益。

夫妻之間債的關系與家庭外債之間是平等的債的關系，應平等地受保護。分別財產制的施行使得婚姻當事人對自己的婚前財產及婚后所得財產各自擁有所有權和使用權，但是并不排除由于共同生活的需要配偶間進行必要的共有。基于這個原因，婚姻家庭中就不可避免地產生了兩種債：一種是夫妻之間的債（內部債權），如夫妻之間的相互借貸產生的債；另一種是家庭的外債（外部債權），如家庭共有財產所生之損害。兩種債雖然主體不同，但是同屬于債的范疇，基于債的平等性，應受到法律同等的保護，然而由于夫妻之間特有的身份關系的存在，道德風險往往難以避免。此時，有條件地適用次級債權原理，①“次級債權”理論原是在公司法律領域，解決在公司之間存在控制與從屬的關系時，控制公司可能利用其控制性影響力，憑空制造對從屬公司的債權擔保，參與從屬公司破產財團的分配，或者在設立從屬公司時濫用股東有限責任原則，或者濫用從屬公司人格，最終損害其他債權人的利益問題。因為公司之間的控制與從屬關系，很大程度上源于母公司與子公司、本公司與分公司以及關聯(lián)公司之間的“親緣關系”；而自然人之間為婚姻的締結，夫妻之間、父母子女之間甚至其他近親屬之間也不可避免地產生“親緣關系”。由于此種“親緣關系”的產生，使得婚姻家庭內部的債權債務關系（包括現實的和虛構的）在很大程度上對家庭外部的債權債務關系產生重大的影響。將次級債權原理引入婚姻家庭領域，可以在債的清償順位上保護家庭外部債權人的利益。可以很好地保護各方債的實現。在家庭外債產生之初，如果債務人不履行告知義務，或沒有充分履行告知義務，則外部債權人在未告知的范圍內享有優(yōu)先權，即未告知的內部債權居次，而已經告知的內部債權和外部債權處于平等的受償地位。［6］

個人的債權人優(yōu)先于家庭債權人對個人的財產主張權利，家庭的債權人優(yōu)先于個人的債權人對家庭財產主張權利。夫妻關系是一種契約關系，是一種類合伙的身份契約。在該“合伙關系”中，夫妻各自擁有獨立的財產，而又共同出資一部分形成共同的財產，基于配偶身份，此共有為共同共有，同時這部分共有的財產同樣可以延伸出收益和虧損。對于收益和虧損按照合伙的方式進行處理，首先依夫妻間的協(xié)議，沒有協(xié)議或協(xié)議不明確時以出資比例確定，如果比例也不明確，推定為平均分配收益和平均負擔虧損。但是當共有財產不足以清償家庭外部債權或者個人財產不足以清償個人債務的時候，此時就面臨債權人如何主張債權的問題。此時，建議比照適用合伙中的雙重優(yōu)先原則：夫妻個人的債權人優(yōu)先于家庭的債權人對夫妻個人財產主張權利，當個人財產不足以清償時，可以主張債務人在家庭財產中的共有份額，進行共有財產的分割；家庭的債權人優(yōu)先于夫妻個人的債權人對家庭共有財產主張權利，當家庭共有的財產不足以清償全部的外債時才由個人財產來清償。

（二）有利于家事補償請求的合理化、正當化

我國《婚姻法》第40條規(guī)定：“夫妻書面約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當予以補償?！被橐龇ǖ脑摋l規(guī)定即為家事補償請求權?；谖覈F有婚姻法的規(guī)定，家事補償請求權的主張前提是“夫妻書面約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產歸各自所有”。然而由于傳統(tǒng)觀念的影響，夫妻間這樣的書面約定少之又少，其直接結果就是離婚時無法主張家事補償請求權，導致對家庭付出較多的一方權益無從保護。倘若分別財產制主流化，就可以彌補此項缺陷。一方面，財產的分別所有，財產之權利人都會盡最大的努力使自己的現有財產增加或者增加將來取得財產的機會（如人力資本投資），這就使得權利人將更多的時間精力投入其中。另一方面，婚姻家庭里面，子女、老人、家務勞動始終都是責任和負擔，并且不可避免地存在。因此，婚姻雙方當事人就必須將自己有限的時間精力在這兩個方面進行最佳配置，其結果通常就是一方（一般為女方）放棄更多的機會承擔起更多的家事勞動。那么做出這樣的配置，是基于怎樣的利益考量呢？分別財產制下，從事家事勞動更多的女方顯然無法期待從丈夫的財產增值中直接分享收益，而對于人力資本的投資而言，許多人力資本的投資效果并不是立竿見影的，甚至離婚時這些沉淀的成本都還沒有轉化為現實的收益，更談不上與配偶方的分享。為了保障女方的權益，分別財產制下確立家事補償請求權就有了正當合理的前提。婦女的財產權利不再依賴法官和前夫的道德良心，而是依賴她們自己的勞動這一堅實的理由。［7］在尋求家事補償時，可以考慮在當時的社會經濟情況下，該品質的家事勞動的對價，以及配偶另一方的財產狀況，尤其是婚后財產的增加狀況來確定補償的數額。

三、適用分別財產制需解決的問題

（一）分別財產制不排除對財產進行必要的共有和對他方財產的合理使用

分別財產制，強調財產的分別所有和支配上的個體獨立，但是婚姻家庭關系又有別于一般的社會關系，夫妻間同居生活的事實，導致夫妻之間的財產有時難以一是一、二是二地截然分開，如共同生活的水電支出、日常生活消費支出等等。如果各筆如此瑣碎的支出都單筆核算，區(qū)分各自的負擔份額，顯然不可能也沒有必要。因此，家庭共同基金的存在就顯得有必要，該筆基金來源于夫妻各自財產的出資，建議為均等的出資比例，其使用限于夫妻共同的事務，即通常所說的家庭事務。該筆財產可以專列賬戶，離婚時除去家庭債務后，將剩余部分平均分配，也便于解決離婚時財產分割的繁瑣所導致的訴累。

另一方面，除了共有財產的共同使用外，婚姻一方當事人往往還難以避免地需使用他方的財產。如最為常見的，基于共同生活的需要，婚姻住所的確定，往往居住的是夫或妻一方的房產，此時無所有權的他方使用配偶的房產是否需要支付對價呢？筆者認為，以約定為準，無約定時可不必支付。理由有二：首先，財產歸個人所有并不影響將個人所有的財產允許他方無償使用，夫妻關系畢竟不是一般的社會關系，情感的交融、生活上的密切關聯(lián)，決定了將己方財產允許他方使用而不求報酬的可能。其次，共同生活導致相互之間使用他方財產的經常性，如若一一計數費用難度很大且沒有必要。分別財產制所生之分別，乃所有權之分別，并不必然導致使用上的分別，換個角度看，這何嘗不是所有權人對所有物的支配和使用呢。當然，一方無償使用他方財產也有例外，例如財產的所有人對某些財產的使用有特別的意思表示，理應尊重所有權人的例外表示。另外，若因使用他方財產不當所生之損害，侵權方也應給予賠償。

（二）個人財產增值部分的歸屬及利益分配

個人財產的增值可以分為兩種情形，一種是基于財產本身引起的增值，大多是由于經濟大環(huán)境的變化導致的增值；另一種是基于人為因素加諸財產上所產生的收益。

對于第一種情況，個人財產的增值與人為因素無關，財產的增值完全取決于市場的變化，如房市火爆導致的房產增值，此種增值于非財產所有權人的另一方配偶而言，其無需為此付出和投入，相應的也無權主張任何權利，其增值完全屬于財產所有權人，配偶他方無任何利益分配的請求權。

對于第二種情況，財產的增值乃人為因素引起，如將房屋出租，基于租賃所得之租金；投資辦企業(yè)，生產經營之收益等等，應視為是個人財產所生之孳息。根據物權法原理，孳息隨所有權，故而該增值理應屬于原物即原財產之所有權人。然而，非財產所有權人的配偶方，為財產的增值做出了貢獻的，例如參與房屋租賃合同義務的履行，參與投資企業(yè)的生產經營，其貢獻理應獲得相應的補償。補償請求權的依據乃不當得利之返還。返還分為兩部分：其一是物質投入的返還，如對配偶他方所有的出租屋的維修支出。物質投入返還的金額以支出為限加算利息。其二是人力投入的返還，應將人力投入折算成貨幣補償。具體而言，就是將非財產所有人付出的勞動、技術和管理量化為貨幣進行補償。

財產的增值往往不是單一因素促成的，在財產本身和人力投入共同作用下的增值，應區(qū)分兩個因素的作用力，配偶他方僅就人力投入的增值享有補償請求權。

（三）子女撫養(yǎng)費等相關費用的負擔

在分別財產制下，夫妻財產歸各自所有，而子女是夫妻共同的子女，子女的撫養(yǎng)是夫妻共同的責任。在子女的撫養(yǎng)費等相關費用的支出方面允許以協(xié)議的方式進行分配，基于協(xié)議自由，在份額上可以均等也可以不均等。如果沒有協(xié)議，或者協(xié)議約定不明確，允許婚姻當事人協(xié)商確定，若不能達成協(xié)商，推定為對該筆費用承擔均等的責任。

在協(xié)議分配子女撫養(yǎng)費等相關費用的情況下，另有兩個問題需解決：其一，協(xié)議對子女及其債權人的效力問題。夫妻協(xié)議子女的撫養(yǎng)費等費用的分配，該協(xié)議屬于夫妻內部協(xié)議，不得對抗子女的撫養(yǎng)費請求和子女的債權人請求。就子女而言，父母對其撫養(yǎng)的義務是不能截然分開的，故而某種意義上父母對子女的撫養(yǎng)責任乃連帶責任，夫妻內部的撫養(yǎng)協(xié)議僅對雙方有約束力，當一方履行的撫養(yǎng)義務超過協(xié)議約定的范圍時，可向對方追償。就子女的債權人而言，如未成年子女的侵權行為所生之侵權之債，首先如該子女自己有財產的，應以其個人財產清償，不足部分由其監(jiān)護人賠償，而父母同為該未成年子女的監(jiān)護人，故而對此侵權之債負有共同的責任，此責任亦為連帶責任，同樣不受夫妻之間協(xié)議的約束。其二，協(xié)議變更的問題。夫妻之間分配子女撫養(yǎng)費的協(xié)議允許變更。變更模式可分為兩種情形：第一，法定變更，即因離婚導致的變更。離婚導致新的子女撫養(yǎng)協(xié)議的產生，該新協(xié)議取代原來的子女撫養(yǎng)協(xié)議。第二，合意變更，即因為客觀情況的變化，夫妻協(xié)商變更原來的子女撫養(yǎng)協(xié)議，如夫妻各自的財產狀況發(fā)生重大的變化導致負擔能力變化時的協(xié)議變更。如果對是否變更撫養(yǎng)協(xié)議不能達成協(xié)議，或對變更的內容約定不明確的應當視為沒有變更。

在當今世界，促進夫妻平等，維護婚姻共同生活之圓滿，保護第三人的利益及交易安全，已成為夫妻財產法的立法原則和目的。［8］而分別財產制的主流化不僅能夠修正傳統(tǒng)的婚姻家庭觀念的缺陷，也能夠體現婚姻當事人的平等，促進家庭的和諧。

［1］陳葦.中國婚姻家庭法立法研究［M］.北京：群眾出版社，2000：177－178.

［2］［英］梅因.古代法［M］.沈景一，譯.北京：商務印書館，1959：147.

［3］彭誠信.主體性與私權制度研究——以財產、契約的歷史考察為基礎［M］.北京：中國人民大學出版社，2005：63.

［4］王歌雅.婚姻家庭繼承法學［M］.北京：中國人民大學出版社，2009：2.

［5］于晶.重構我國的夫妻財產制［J］.中國青年政治學院學報，2001，（1）：94－98.

［6］林翠秀.次級債權原理在婚姻家庭領域適用的探討［J］.福建江夏學院學報，2012，（4）：47－51.

［7］康娜.關系契約視野下的婚姻觀——對傳統(tǒng)婚姻契約觀的反思和突破［J］.法律科學（西北政法大學學報），2009，（5）：104－112.

［8］楊大文，馬憶南.婚姻家庭法［M］.北京：北京大學出版社，2004：127.

M ainstream ing of Separation of Property Regime

LIN Cui-xiu
（Law Department，Fujian Jiangxia University，Fuzhou 350108，China）

Mainstreaming of separation of property regime benefits settlementof household debt and rationality to claim compensation for housework，butmany problems should be coped well with，such as the relation among respective possessions，necessary co-ownership and shared appliance，distribution of increment property produced by one of the spouses，and allocation of child-rearing cost.The system can promote the idea of marriage equality，maintain perfectmarital life，and safeguard the interests and transaction security of the third party.Thus，the system should be popularized to complywith the principle and purpose of legislation inmarital property and the idea about current property ownership and distribution.

separation of property regime；mainstreaming；marital property

D923.8

：A

：1672－3910（2014）02－0097－05

2013－11－19

林翠秀（1979－），女，福建長樂人，講師，碩士，主要從事民商法研究。