張 德 琴

（南京藝術(shù)學院，江蘇 南京 210093）

市民社會與現(xiàn)代法律的基本理念

張 德 琴

（南京藝術(shù)學院，江蘇 南京 210093）

從總體上看，保護財產(chǎn)私有權(quán)、契約自由權(quán)、公民平等權(quán)這三大現(xiàn)代法律制度的基本原則，是現(xiàn)代法律的基本理念的具體體現(xiàn)和主要內(nèi)容。私法與市民社會有一種與生俱來的內(nèi)在親和關(guān)系，現(xiàn)代法律的基本理念源于市民社會，又表達了市民社會的內(nèi)在要求，因而現(xiàn)代法的精神實質(zhì)上就是私法的精神。在法制現(xiàn)代化的過程中，國家和市民社會是其內(nèi)在的雙重推動力。

市民社會；現(xiàn)代法律；基本理念；私法；國家

一、市民社會的由來

市民社會的英文是civil society。Civilis一詞的含義則較為復雜，首先它指市民的或城民的，同時在古代，尤其是羅馬共和國時期，civilis一詞就代表了一種西方特有的法律和社會至上的思想；此外，它在拉丁文中還有某種經(jīng)濟上的含義，它可以指私人財產(chǎn)權(quán)利，也可以是指一個與公共生活﹑政治生活相關(guān)的術(shù)語。不過，在拉丁文中，civilis的一個重要含義是指法律，也可以指羅馬共和國時期的民法，所以它在很大程度上是一個法律用語。因此，它不僅指法律而且指私人權(quán)利，不僅包括私人自由活動和居住的權(quán)利，而且主要是指公民的私有財產(chǎn)不受侵犯的權(quán)利，以及與他人訂立契約和從事貿(mào)易活動的權(quán)利等。從14世紀起，歐洲人廣泛采用這一詞語，并把它譯成civil society，成為今日通用的市民社會概念。

在不同年代﹑不同思想家那里，市民社會的內(nèi)容和含義是不一樣的。將政治國家和市民社會進行明確區(qū)分的理論先驅(qū)是黑格爾，他把倫理精神作為切入點，將家庭﹑市民社會和國家理解為倫理概念客觀化過程中的一個必然經(jīng)歷的環(huán)節(jié)，市民社會處在家庭和國家之間的差別階段。在黑格爾那里，市民社會是既不同于國家但是又獨立于國家的領(lǐng)域，市民社會代表私人特殊利益，而國家代表的是普遍利益，是絕對精神在現(xiàn)實中的完美體現(xiàn)，所以市民社會從屬于國家。其辯證的思維使他意識到了市民社會與國家兩者之間的對立統(tǒng)一關(guān)系。對市民社會的涵義與本質(zhì)作出概括的是以色列社會學家什洛克·阿維內(nèi)里，他認為，“出現(xiàn)于中世紀晚期并最終導致資產(chǎn)階級世界與工業(yè)化興起的，是一種活動范圍的緩慢分化，由此導致追求利潤的經(jīng)濟活動作為自主領(lǐng)域的合法化，從此不再受到封建制度在倫理上﹑宗教上和政治上種種約束的阻礙。”所以，他認為西方的現(xiàn)代化就是市民社會從“政治—宗教領(lǐng)域分化出來的結(jié)果”。[1]馬克思則較多地吸收了黑格爾的合理內(nèi)核，認為市民社會主要是指稱私人利益的領(lǐng)域。[2]他指出“我的研究得出了這樣一個結(jié)果：法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類的精神一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系。這種物質(zhì)的生活關(guān)系，黑格爾根據(jù)18世紀的英國人和法國人的先例，把它稱之為‘市民社會’，而對市民社會的解剖應(yīng)該到政治經(jīng)濟學中去尋求。”[3]（P82）馬克思之后的一些學者繼續(xù)對市民社會進行研究，比如哈貝馬斯把市民社會理解為獨立于國家的私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域。私人領(lǐng)域指以市場為核心的經(jīng)濟領(lǐng)域，公共領(lǐng)域指社會文化生活的領(lǐng)域，并且特別強調(diào)公共領(lǐng)域的價值，是市民社會的主體。[4]

當然我們也認識到，對于市民社會的論述在人類歷史上遠遠不止上述幾個杰出的思想家，如近代古典自然法學的國家主義運動的代表霍布斯，關(guān)注國家的絕對性和神圣化，強調(diào)政治國家高于市民社會；盧梭則將理論重心偏向自由主義傳統(tǒng)。但正是他們的不同論述，讓我們對論述和分析市民社會及其對法哲學思想的影響增加了難度。也就是說，正因為市民社會理論的發(fā)展歷史如此悠久，諸位思想家對市民社會的解釋又存在諸多不同，加之東西方文化傳統(tǒng)與社會結(jié)構(gòu)的差異等原因，所以在有關(guān)市民社會概念問題上，存在諸多的理解和這樣那樣的問題也是很正常的。

寇紀元先生在《論法制現(xiàn)代化與市民社會》一文中指出市場經(jīng)濟的發(fā)展催生了市民社會。市場經(jīng)濟的發(fā)展形成了市民社會的各個基本要素，打破了國家對社會經(jīng)濟生活的高度控制，使大量的個人和組織擺脫了政治權(quán)力的束縛,成為非政治生活的主體。市民社會在人類歷史上經(jīng)歷了“自然狀態(tài)與市民社會”與“政治國家與市民社會”兩種狀態(tài)后，發(fā)展到現(xiàn)代呈現(xiàn)為“法治國家與市民社會”的對應(yīng)相關(guān)形態(tài)，即現(xiàn)代市民社會。

劉武俊先生認為，“市民社會的法理學定義——市民社會就是與公域相對峙的﹑主要由私法體系維系其自由和秩序的內(nèi)生和自發(fā)的私人自治領(lǐng)域。”這里姑且采納劉先生的定義作為本文對市民社會的一般理解。[5]

近代國家產(chǎn)生之后，“市民社會”則是指在那些源出于保護個人自由的思考以及反對政治專制的近代自由主義政治思想﹑源出于對市場經(jīng)濟的弘揚以及對國家干預活動的應(yīng)對的近代自由主義經(jīng)濟思想的基礎(chǔ)上而逐漸產(chǎn)生的相對于國家以外的實體社會。[6]（P10-17）我們知道，市民社會的基本內(nèi)容是市場經(jīng)濟的一系列活動，市民階級的主要職業(yè)是從事生產(chǎn)和交換。在具體的市場經(jīng)濟活動中，必然會產(chǎn)生市民階級對于規(guī)范經(jīng)濟活動的法律的自覺要求，因為對于經(jīng)濟利益的計算以及對于經(jīng)濟活動的安全性與預測性的考慮和關(guān)注，法律成為一種不可或缺的制度安排和技術(shù)設(shè)計。因此佩爾努教授寫到：“法律研究的重大發(fā)展，法官﹑律師和其他法律界人士的急劇增加，是13世紀的一個顯著特點。……商人的兒子自愿學習法律，因為法律的運用同貿(mào)易的經(jīng)營緊密相聯(lián)，經(jīng)營商業(yè)總免不了發(fā)生爭執(zhí)和訴訟。這也正是法官和律師大肆繁衍的原因所在?！盵7]（P145-146）法律由此成為市民階級的基本信仰，大大提高了市民階級的法律意識。通過法律保護個人的權(quán)利，成為市民階級的強烈愿望，這也是在法制現(xiàn)代化過程中告別封建時代，邁向近現(xiàn)代的開端。

二、現(xiàn)代法律的基本理念

現(xiàn)代法律的基本理念是在市民社會不斷發(fā)展的過程中，逐步形成的，也是市民社會發(fā)展在法律演進史上的集中體現(xiàn)以及市民社會制度化的產(chǎn)物。其主要內(nèi)容和基本原則是指保護財產(chǎn)私有權(quán)﹑保護契約自由權(quán)﹑保護公民平等權(quán)，這三個方面也是現(xiàn)代法律的基本理念的具體體現(xiàn)。它們都是與市民社會的產(chǎn)生和發(fā)展以及市民社會的內(nèi)在要求緊密聯(lián)系在一起，可以認為這些現(xiàn)代法律制度的基本原則，在現(xiàn)實生活中仍然推動著人類社會向前進步，促進著法律制度的進一步發(fā)展。我國從歷史到現(xiàn)在市民社會的發(fā)展一直不太完善，國家很強大，市民社會非常薄弱，這就導致公法比較發(fā)達，國家控制和干涉私人領(lǐng)域，私法發(fā)展比較緩慢。因此，現(xiàn)代法律的基本理念對于我國法制現(xiàn)代化建設(shè)有著不可或缺的重要的借鑒意義。

1.保護財產(chǎn)私有權(quán)。隨著資本主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，逐漸形成了保護私有財產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯這項基本原則，它也是西方資本主義國家所謂的“人權(quán)”的核心。它在1789年法國的《人權(quán)宣言》中最早得到確立并在隨后的法國憲法中得到確認。美國憲法修正案第5條規(guī)定：“未經(jīng)正當法律程序不得剝奪任何人的生命﹑自由和財產(chǎn)，非有適當賠償，不得收為公用。”由此，保護私有財產(chǎn)權(quán)既是資本主義法律制度的一項基本的法律原則，同時也成為近代法律重要的一個法的基本理念。這個重要的法的基本原則，或者說法的基本理念，它的目的就是保證資產(chǎn)階級在經(jīng)濟上的絕對統(tǒng)治權(quán)，從而達到在政治上的絕對的統(tǒng)治權(quán)。

筆者認為，保護私有財產(chǎn)神圣不可侵犯是資產(chǎn)階級憲法的靈魂和中樞神經(jīng)，統(tǒng)攝著近代以來資產(chǎn)階級憲法和其他各種法律的各項原則和內(nèi)容，人的生命權(quán)﹑自由權(quán)﹑安全權(quán)，以及各項政治權(quán)利，經(jīng)濟﹑文化和社會權(quán)利的價值和實現(xiàn)程序，都包含在這個財產(chǎn)權(quán)利之中。因此，這里的財產(chǎn)權(quán)指一切財產(chǎn)權(quán)利，即不僅包括所有權(quán)及其以外的物權(quán)，還包括無體財產(chǎn)權(quán)以及債權(quán)等，這樣就從法律上排除了公民個人私有財產(chǎn)權(quán)受侵害的任何可能性。

現(xiàn)代法的基本理念中的產(chǎn)權(quán)原則明確界定和有效保障財產(chǎn)權(quán)。沒有法律規(guī)則來保障財產(chǎn)與利益和現(xiàn)代法的理念的支撐，市場體系就會墮落為黑幫體系﹑犯罪和混亂，這是顯而易見的。從經(jīng)濟學意義上看，產(chǎn)權(quán)是社會的成員對經(jīng)濟資源和生產(chǎn)要素的占有﹑使用﹑收益﹑轉(zhuǎn)讓等權(quán)利。這些權(quán)利可以由社會的風俗﹑習慣和道德等傳統(tǒng)所形成的不成文規(guī)范所決定，是市民社會生產(chǎn)和發(fā)展過程中逐步積淀的。

我們用法律的經(jīng)濟學分析方法對現(xiàn)代法的這個基本理念進行分析，可以發(fā)現(xiàn)通過法律規(guī)范建構(gòu)一個有效率的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，能夠降低交易成本，促進經(jīng)濟的發(fā)展。這表現(xiàn)在以法律對產(chǎn)權(quán)進行清晰而明確的界定，制訂財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的規(guī)則，有效地保護財產(chǎn)權(quán)，有效地執(zhí)行合同，并激勵經(jīng)濟上的經(jīng)營﹑投資﹑進取﹑創(chuàng)新﹑發(fā)明等，盡量確保從事這些活動的人能夠得到預期的收益，從而使整個社會都能從經(jīng)濟的繁榮和技術(shù)的發(fā)展中而受益。總之，法律對財產(chǎn)權(quán)的神圣加以確認，可促進個人對財富的追求，從而促進整個社會財富總量的增長。個人財富的增長，又將促進個人全面發(fā)展，從而推動整個社會的進步。

2.保護契約自由權(quán)。資本主義的法律制度首次把契約自由上升為調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系的基本原則，它意味著承認一切人都具有獨立的法律人格，具有平等的法律地位，可以在法律所界定的范圍內(nèi)自主地處分自己的利益和權(quán)利，并在社會交往雙方達成合意的條件下建立或改變彼此間的權(quán)利﹑義務(wù)。[8]（P195）

泰格·利維認為，“從16世紀起便有許多人以巨大努力，表述和論證適應(yīng)興旺而強大商人階級種種實際需要的法律體制。這些努力均回溯到舊有風俗習慣，更往往回溯‘重新發(fā)現(xiàn)’的羅馬法。它們所企盼的是廢除各種封建義務(wù)，以及創(chuàng)建基于契約自由和財產(chǎn)私有的公民社會。它們于是為隨之而來﹑要確保達到這些目的的立法浪潮（那對于促進市民革命乃是十分必要的）奠定基礎(chǔ)?！盵9]（P49）在中世紀晚期和近代早期，西歐不僅改變了傳統(tǒng)的兩極社會結(jié)構(gòu)，出現(xiàn)了使整個社會重心下移的中產(chǎn)階級，而且在政治與社會關(guān)系中也打破了主要依靠身份與特權(quán)進行統(tǒng)治的單一局面，從而在人類歷史上第一次出現(xiàn)了以契約關(guān)系為依托﹑以新的生產(chǎn)方式為基礎(chǔ)而爭得政治發(fā)言權(quán)的社會集團。這個社會集團不斷提出自己的政治要求和主導權(quán)，將市民社會視作自然狀態(tài)的對立面，認為市民社會是人們?yōu)楸苊庠谠紶顟B(tài)下遇到各種紛爭和威脅而與“一切人針對一切人戰(zhàn)爭”相互訂立契約，出讓一部分自己的權(quán)力結(jié)成市民社會。西歐的法律傳統(tǒng)在漫長的中世紀無疑推動了這樣的轉(zhuǎn)變，而新興社會集團的形成與壯大又反過來進一步發(fā)展了西歐的法治與法制，成為現(xiàn)代西方民主政治的基礎(chǔ)。

馬克斯·韋伯在《經(jīng)濟與社會》中用了相當?shù)钠鶎Υ诉M行了深入的研究。韋伯指出，資本主義社會中的契約自由是與“目的性契約”（Purposive Contracts）相聯(lián)系而存在的。自由在法律意義上意味著實際或潛在的權(quán)利享有，但是在無市場的社會里，權(quán)利的享有并不依賴于法律的交易，而直接取決于法律本身的規(guī)定。在法律秩序的框架內(nèi)，交換就是法律的交易，即對法律上要求的取得﹑轉(zhuǎn)讓﹑讓與或滿足。隨著市場的擴展，這些法律交易日益增多，日趨復雜。與過去的法律不同，市場化社會中的實體法，特別是私法所具有的最基本的特征就是法律交易。其中契約作為得到法的強制力保障的請求淵源，意義越來越重要。

保護契約自由權(quán)是現(xiàn)代民主國家保護公民的一項基本原則，它為調(diào)整市場經(jīng)濟條件下市民社會的經(jīng)濟生活提供了新的準則。韋伯在談到契約的演變時指出：“一般而言，私法中契約重要性的增加是市場經(jīng)濟的法律反映。市場經(jīng)濟中的契約完全不同于公法和家庭法中的契約。根據(jù)自愿協(xié)議這一總的特征的根本變化，我們稱比較初級的契約為‘身份性契約’，稱特別適合于交換或市場經(jīng)濟的契約為‘目的性契約’。”[10]（P264）契約自由是市場經(jīng)濟關(guān)系發(fā)展的本質(zhì)要求。

當然，韋伯同時也強調(diào)，不論契約內(nèi)容如何，當事人的契約自由并不是無限制的和隨心所欲的。對契約自由的限制不僅是為了保護非契約當事人的利益，而且往往涉及到社會制度和公共利益的要求。

3.保護公民平等權(quán)。保護公民平等權(quán)既是現(xiàn)代法律制度的基本原則和核心內(nèi)容，也是現(xiàn)代法律制度的重要基石。如果丟開這一條，那么民主﹑自由﹑人權(quán)﹑博愛﹑正義﹑理性，乃至社會主義﹑人道主義等，這些現(xiàn)代人類所崇尚和奉行的原則，就成為一紙空文。

保護公民平等權(quán)，就是公民在法律面前人人平等，這個思想最早可以追溯到古希臘時期，但是它作為法律的一項基本原則，是在資產(chǎn)階級革命時期才正式提出。

“法律面前人人平等” 這一西方法律的基本理念是從自然法體系中產(chǎn)生的。自然法學派是從斯多葛學派時期開始形成的。他們認為宇宙自然界的一切現(xiàn)象都是有其一定的規(guī)律，這種規(guī)律是以自然理性為基礎(chǔ)的，是神統(tǒng)治世界的法則，遍布整個宇宙，人也是其中的一部分。自然法一視同仁地對待一切人，而人人都必須同樣遵守自然法，因而人與人是平等的，斯多葛的學說后來傳到羅馬，當時著名的哲學家和法學家紛紛指責奴隸制不符合自然理性，特別是西塞羅力主人類自然平等，認為“人之所以超越禽獸，是因為人共同具有發(fā)達的智力，能夠進行推理判斷，直至取得結(jié)論的本領(lǐng)?！弊匀黄降鹊姆伤枷耄?jīng)過十五世紀的文藝復興運動，到了十七﹑十八世紀被資產(chǎn)階級啟蒙思想家們吸收和發(fā)展，成為近代資產(chǎn)階級民主革命的理論基礎(chǔ)和政治綱領(lǐng)。1776年7月4日美國的《獨立宣言》和1789年8月26日法國的《人權(quán)宣言》，都提出了這一原則?！度藱?quán)宣言》第一條和第六條規(guī)定：“人們在自由上而且在權(quán)利上，生來是平等的?！薄胺蓪τ谒械娜耍瑹o論保護或處罰都是一律的。在法律面前，所有的公民都是平等的。”

當然，近代法律的平等性和不平等性實際上是相對的。恩格斯在《家庭﹑私有制和國家的起源》中對近代法的不平等性進行了研究，抨擊了資產(chǎn)階級法律的非正義性和不平等性。[11]（P166-174）西塞羅認為，在由貴族管理國家時，為自由民眾看重的法權(quán)平等是不可能保持的（因為盡管民眾本身是自由的，不受約束，但他們把許多特權(quán)授予許多人，并且他們中間存在很大的人員和地位變化），而且所謂的平等實際上也是最大的不平等，因為當?shù)匚怀绺叩娜撕偷匚坏拖碌娜恕@樣的人在每個人行使權(quán)利和履行義務(wù)的過程中必然存在——享有同等的地位時，平等本身便是不平等。

我們可以把“法律面前人人平等”區(qū)分為法律的平等執(zhí)行和法律實體內(nèi)容中的平等。所謂法律的平等執(zhí)行，就是指嚴格按照法律的規(guī)定辦事，不受任何在法律中沒有列出的因素所影響，司法獨立是保證法律得以平等執(zhí)行的重要條件。但是即使法律得以平等地執(zhí)行，也并不一定確保所有人都得到平等的待遇，因為還必須考慮另外一個因素，即法律的實體內(nèi)容是否符合平等的原則。也就是說，如果一條法律的內(nèi)容違反了平等的原則，那么即使它被平等地執(zhí)行，效果仍是不平等的。

一般說來，我們都把“法律面前人人平等”這個理念理解為法律執(zhí)行上的平等，這是比較簡單的，也是容易實現(xiàn)的理想，但是法律內(nèi)容上的平等原則，卻不可能不根據(jù)各種具體情況的需要作出變通。法律內(nèi)容上的絕對平等，不但是不可能的，其結(jié)果也有可能是不公正的。例如稅法在具體適用時，富人的稅率比窮人高，納稅的義務(wù)不是平等的，但這種不平等卻有助于實現(xiàn)社會的平等和公正。

“法律面前人人平等”的理念與現(xiàn)代法律中有關(guān)人權(quán)方面的原則是一致的。自然法學派強調(diào)“天賦人權(quán)”。所謂“天賦人權(quán)”就是說，每個人作為獨立的生命實體來到人間，他（她）自然地就成為人類平等的一員，這種平等資格是生來就具有的，因為他的生命同任何其他人一樣，本身不存在什么高低貴賤之分。近代以來，自然法學派的“天賦人權(quán)”學說對法制現(xiàn)代化產(chǎn)生了巨大的影響。英國著名保守主義理論家柏克就曾指出：“公民社會所要信守的首先的﹑原始的信念乃是針對公民的所有權(quán)，而不是針對國家的債權(quán)人的要求。公民的要求在時間上是最先的，在資格上是最高的，在衡平上是最優(yōu)越的?！盵12]（P142）

在現(xiàn)代民主國家，法律確認和保護任何公民在享有權(quán)利和承擔義務(wù)時都處于平等的地位，任何人都不能超越憲法和法律之上享有特權(quán)。在1948年12月10日聯(lián)合國第217A（III）號決議上通過了一份世界性人權(quán)保障文件即《世界人權(quán)宣言》，其中第7條規(guī)定：法律之前人人平等，并有權(quán)享受法律的平等保護，不受任何歧視。人人有權(quán)享受平等保護，以免受違反本宣言的任何歧視行為以及煽動這種歧視的任何行為之害。法律面前人人平等，已經(jīng)作為一項重要的民主原則載入了現(xiàn)代各國憲法。但由于資產(chǎn)階級的法律是建立在資本主義私人占有制的基礎(chǔ)之上，它所強調(diào)法律上的平等，掩蓋了人們在實際生活中存在著的事實上的不平等。當然，無論如何，保護公民平等權(quán)這一法的基本理念的形成包括這一法律原則的確立，都是資產(chǎn)階級對封建統(tǒng)治階級特權(quán)的徹底否定，大大推動了人類社會歷史的向前發(fā)展。

三、市民社會體現(xiàn)了西方私法精神

（一）市民社會體現(xiàn)了西方私法精神

早在古希臘時期，就有了“公”﹑“私”的觀念區(qū)別。政治家伯里克利曾經(jīng)指出：“在解決私人爭執(zhí)的時候，每個人在法律上是平等的”，“但是在公家的事務(wù)中，我們遵守法律?！惫ê退椒ǖ膭澐肿钤缙鹪从诠糯_馬法學家烏爾比安的學說，他在公元三世紀的《學說匯纂》這部著作中寫到：“它們（指法律）有的造福于公共利益，有的造福于私人，公法見之于宗教事務(wù)﹑宗教機構(gòu)和國家管理機構(gòu)之中?！辈槭慷∧嵩凇斗▽W總論—法學階梯》一文中認為：“法律學習分為兩部分：公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益?！?/p>

我們知道，近代市民社會是建立在資本主義市場經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的社會結(jié)構(gòu)形態(tài)。市民社會與法權(quán)關(guān)系的確立存在密切的聯(lián)系。私法的目的是保護市民社會的特殊利益的。因為人們勞動所創(chuàng)造的財產(chǎn)是多寡不均的，這就可能使有些人為滿足自己的需要而侵犯他人的財產(chǎn)權(quán)，或者違背契約而占有他人的財產(chǎn)，因此在這種情況下，就需要法律保護人們的財產(chǎn)權(quán)﹑契約權(quán)﹑人格權(quán)等權(quán)利。這些保護人們財產(chǎn)權(quán)﹑契約權(quán)和人格權(quán)的法律，黑格爾稱之為私法。

眾所周知，公平或平等是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的必然產(chǎn)物。市民社會的原生秩序是在以契約關(guān)系為基礎(chǔ)而逐漸形成的，私法與市民社會始終有著一種與生俱來的內(nèi)在親和關(guān)系。從某種意義上說，市民社會的私法乃是市民社會自身孕育的習慣﹑民俗﹑慣例和判例等抽象因素不斷變化和積淀的產(chǎn)物。真正的私法只能從市民社會內(nèi)部產(chǎn)生和成長，且多由習慣法積淀和演變而來，是經(jīng)認可﹑廣泛使用﹑升華和權(quán)威化的習慣法。習慣法是私法的真正淵源所在。私法的生存態(tài)勢是由下而上自發(fā)生長起來的。

因此，從這個意義上講，真正的私法是逐漸被發(fā)現(xiàn)和表述的。在市民社會形成的規(guī)章及習慣法形式被證明是合法的，即取得合法性的前提下，權(quán)利保障體系便得以形成，并成為社會一致同意的法律，從而對相應(yīng)的社會關(guān)系發(fā)生效力。從另外一個角度看，因為在一個以國家（State）形態(tài)出現(xiàn)的社會里，統(tǒng)治者采用私法去解決其子民之間的糾紛，審判他們之間的訴訟，調(diào)整他們之間的關(guān)系。統(tǒng)治者的這種活動并不直接影響到統(tǒng)治者自身的利益，而公法有約束統(tǒng)治者﹑規(guī)范他們的權(quán)力的傾向，所以私法比公法容易獲得發(fā)展空間。

“民法典作為市民社會的‘憲章’，實際上是與憲法相對應(yīng)的另一種意義上的根本法。民法始終以自然人——市民社會的主體即個人為焦點，并以人的自由為終極關(guān)懷，因而民法實質(zhì)上就是人法，民法典堪稱市民社會的‘人權(quán)宣言’。從某種意義上講，民法不宜簡單理解為靜態(tài)的法典，而應(yīng)視為一種與私權(quán)利水乳交融的動態(tài)的精神?！盵5]布洛克也指出，“習慣法已經(jīng)成為唯一有生命力的法律淵源，君主們甚至在他們的立法中也不過要求對習慣法作出解釋而已?！盵13]而這種習慣法從根本上說來源于市民社會的生活現(xiàn)實。在市民社會里所形成的私法精神對公法不斷發(fā)生作用，這種私法精神在公平﹑自由﹑秩序的基礎(chǔ)上發(fā)展成為今天西方所說的人權(quán)，而人權(quán)實際上是公權(quán)﹑公法的范疇，前面所講的現(xiàn)代法的三個基本理念實際上在后來也轉(zhuǎn)變成為公法的基本精神，并且在這個基礎(chǔ)上產(chǎn)生了相應(yīng)的公法。所以，現(xiàn)代法律的基本理念源于市民社會，又表達了市民社會的內(nèi)在要求，因而現(xiàn)代法的精神實際上就是私法精神。

今天我們所理解的公法和私法的劃分，是在19世紀的歐洲大陸逐漸形成的。根據(jù)古典政治經(jīng)濟學的理論，個人在市場上自由地以平等主體的身份進行交易，這不但滿足了個人的利益需要，而且也透過市場﹑價格﹑競爭等機制促進了社會整體的利益，使資源的利用達到生產(chǎn)上的效益和分配上的效益。在這一構(gòu)想的影響下，私法的領(lǐng)域便是市場經(jīng)濟和市民社會，公法的領(lǐng)域則是國家和政府。公法規(guī)定政府的組織，規(guī)范政府的運作，從而保障各種人權(quán)和產(chǎn)權(quán)。而私法的基本原則包括私人間訂立契約（合同）的自由，財產(chǎn)權(quán)不容侵犯，侵犯行為所導致的法律責任決定于過失（疏忽）的存在等。[14]（P81）私法是關(guān)于平等的主體，以自己自由的意愿所創(chuàng)設(shè)的法律權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的，而公法則是關(guān)于統(tǒng)治與服從的自上而下的權(quán)威的行使，公法的規(guī)范有強制性，國民沒有選擇的余地，必須遵守。私法的目的是保障私人的權(quán)益，而公法是保障公共的﹑集體的﹑社會的利益。

可是到了20世紀之后，由于國家日益卷入社會經(jīng)濟領(lǐng)域，法學界逐漸認為“私法的公法化”和“公法的私法化”是現(xiàn)代法律發(fā)展的大勢所趨。前者是指國家權(quán)力對社會和經(jīng)濟生活的直接干預突破了傳統(tǒng)的私法界限，公法關(guān)系向私法領(lǐng)域延伸；后者是指傳統(tǒng)的私法調(diào)整方式被部分地或間接地引入了公法領(lǐng)域，私法關(guān)系向公法領(lǐng)域延伸。[14]（P98）所以，私法和公法的劃分界限就逐漸變得模糊起來。

（二）國家和市民社會是法制現(xiàn)代化發(fā)展的雙重推力

市民社會不是完全自然地存在的。自主的經(jīng)濟規(guī)律的支配如果沒有以國家的手段來排除障礙是不能成立的，因此以利己心的原動力來運作的生活，受其自身的法則的支配，但同時決不可能與國家沒有關(guān)系。馬克思指出：“在生產(chǎn)﹑交換和消費發(fā)展的一定階段上，就會有一定的社會制度﹑一定的家庭﹑等級或階級組織，一句話，就會有一定的市民社會。有一定的市民社會，就會有不過是市民社會的正式表現(xiàn)的一定的政治國家?！盵11]（P321）在典型的市民社會很發(fā)達的英國和法國，市民社會是以絕對主義國家為前提﹑作為絕對主義國家的對立物而產(chǎn)生的。所以近代市民社會是作為國家﹑作為國民而同時存在的。

一般認為，在前資本主義時期，市民社會與政治國家兩者之間具有高度的同一性，兩者之間沒有明確的界限，政治國家就是市民社會，反之亦然。不過，這種觀點是有問題的。我認為在前資本主義時期，從西歐社會結(jié)構(gòu)來看，這種同一性是存在的，但也不是完全重合的，它們中間有中介在起調(diào)節(jié)的作用。這些中介伴隨著城市自治權(quán)的存在，在一定范圍內(nèi)而存在。馬克思也指出市民社會與政治國家這兩者從相對意義上來說是重合的，這是因為在中世紀市民等級的私人空間仍然存在，只是空間大小發(fā)生了變化。[2]

我們看到，在典型的市民社會里，國家是為社會服務(wù)的，不是與社會對抗的對立物，而是社會的反映而已。國家是市民社會中的唯一的政治權(quán)力，也即個人只把國家當作自己的權(quán)力者，每一個國民直接與國家相連，在自己以上除國家之外排除一切其他權(quán)力。近代國家把此前由各種社會團體﹑政治團體所承擔的功能集于一身，否認和排除其他中間性團體，因而變成一個強有力的存在實體。近代國家的權(quán)力在功能上雖然是消極的，但其涉及的范圍卻是非常廣泛的，個人的自由權(quán)﹑資本主義市場經(jīng)濟的運作等等，只有通過國家權(quán)力的保障才能得到保障。

建立現(xiàn)代法治國家的關(guān)鍵就是法律至上，實現(xiàn)市民社會與政治國家的合理﹑有效的制衡，而不是簡單地實現(xiàn)法治國家。我國實現(xiàn)法治國家的最終目標是形成與現(xiàn)代市民社會相適應(yīng)的現(xiàn)代法治國家，市民社會是我國實現(xiàn)法治國家的必由之路。不是實現(xiàn)法律淪為國家統(tǒng)治社會的工具的以法統(tǒng)治（rule by law），而是實現(xiàn)法律超越并支配國家和社會的法的主治（rule of law）。因此我們要破除過去的舊的政治國家觀念，確立和培育正確的市民社會的基本理念。今天我們國家正處在重大社會轉(zhuǎn)型期，并致力于法制現(xiàn)代化，加快培育和構(gòu)建市民社會，形成市民社會與國家的良性互動，具有十分重要的理論意義和現(xiàn)實意義，我們滿懷信心期待著中國社會未來的歷史發(fā)展進程。

[1] 唐士其.市民社會﹑現(xiàn)代國家以及中國的國家與社會[J].北京大學學報,1996,（3）.

[2] 參見張德琴.對市民社會法哲學的思考[J].南京大學法律評論,2004年春季號.

[3] 馬克思恩格斯選集:第2卷[M].北京:人民出版社,1972.

[4] 儲建國.市場經(jīng)濟﹑市民社會和民主政治[J].武漢大學學報,1999,（1）.

[5] 劉武俊.市民社會的法理學透視——中國法治之路的另一種思考[J].中外法學,1995,（6）.

[6] 鄧正來.鄧正來自選集[M].桂林:廣西師范大學出版社,2000.

[7] （法）雷吉娜·佩爾努.法國資產(chǎn)階級史:上冊[M].上海譯文出版社,1991.

[8] 張文顯.法理學[M].北京:法律出版社,1997.

[9] （美）泰格·利維.法律與資本主義的興起[M].上海:學林出版社,1996.

[10] 張乃根.西方法哲學史綱[M].北京:中國政法大學出版社,1998.

[11] 馬克思恩格斯選集:第4卷[M].北京:人民出版社,1972.

[12] 柏克.法國革命論[M].北京:商務(wù)印書館,1998.

[13] M.Bloch,Feudal Society,London:1978,pp.110-111.

[14] 沈宗靈.比較法總論[M].北京:北京大學出版社,1987.

責任編輯：侯德彤

Civil Society and Basic Concepts of Modern Law

ZHANG De-qin

( Dept of Ideological and Political Theory Teaching, Nanjing Art University, Nanjing 210090, China )

This paper briefl y analyzed the civil society and then explores the basic concept of modern law, civil society and the spirit of western private law. Generally speaking, protecting ownership to private property, freedom of contract and civil right of equality is the concrete embodiment of modern law. Private law and civil society have an innate affi nity. The basic concept of modern law originated from civil society and expresses the demands of civil society. Therefore, the spiritual essence of modern law is the spirit of private law.

civil society; basic concept of modern law; private law; country

D90-05

A

1005-7110（2014）01-0016-06

2013-11-29

該文是江蘇省教育廳高校哲學社會科學研究項目《法哲學、市民社會與現(xiàn)代法的基本理念》階段性成果,項目編號為2012SJB820013。

張德琴（1965- ），女，江蘇南京人，南京藝術(shù)學院思政部教授。