于 斌，劉曉莉

(東北師范大學(xué) 政法學(xué)院，吉林 長春 130117)

拒不履行食品召回義務(wù)行為的刑法規(guī)制

于 斌，劉曉莉

(東北師范大學(xué) 政法學(xué)院，吉林 長春 130117)

我國《食品召回管理規(guī)定》和《食品安全法》的頒布，為刑法調(diào)控拒不履行食品召回義務(wù)行為奠定了法制基礎(chǔ)。該種行為納入刑法規(guī)范具有必要性與可行性,必要性在于維護(hù)社會的和諧穩(wěn)定、市場經(jīng)濟(jì)秩序，可行性源于我國已經(jīng)出臺的相關(guān)法律法規(guī)與域外立法借鑒。刑法調(diào)控拒不履行食品召回義務(wù)行為的方式是增設(shè)“拒不召回不安全食品罪”，其直接目的是從根源上防范此類行為，理論依據(jù)是不作為犯罪和四要件的犯罪構(gòu)成模式。

食品召回；食品召回義務(wù)；刑法規(guī)制；食品安全

食品召回制度起源于產(chǎn)品召回制度。20世紀(jì)中期，美國最先確立了針對汽車的產(chǎn)品召回制度[1]。這一制度的成功實(shí)施影響并帶動了很多國家關(guān)注產(chǎn)品質(zhì)量的相關(guān)立法。由于食品與民生更為密切，產(chǎn)品召回制度逐漸被應(yīng)用到食品安全領(lǐng)域。在我國，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局局務(wù)會議審議通過了《食品召回管理規(guī)定》(下文簡稱“規(guī)定”)，并在2007年7月24日頒布實(shí)施。根據(jù)“規(guī)定”，我國所謂的召回是指食品生產(chǎn)者按照規(guī)定程序，對由其生產(chǎn)原因造成的某一批次或類別的不安全食品，通過換貨、退貨、補(bǔ)充或修正消費(fèi)說明等方式，及時消除或減少食品安全危害的活動。其中的不安全食品是指有證據(jù)證明對人體健康已經(jīng)或可能造成危害的食品，包括：(一)已經(jīng)誘發(fā)食品污染、食源性疾病或?qū)θ梭w健康造成危害甚至死亡的食品；(二)可能引發(fā)食品污染、食源性疾病或?qū)θ梭w健康造成危害的食品；(三)含有對特定人群可能引發(fā)健康危害的成份而在食品標(biāo)簽和說明書上未予以標(biāo)識，或標(biāo)識不全、不明確的食品；(四)有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的其他不安全食品。除了“規(guī)定”之外，2009年2月頒布實(shí)施的《食品安全法》第53條規(guī)定了國家建立食品召回制度，第85條規(guī)定了拒不召回不安全食品行為的行政法律責(zé)任。以上規(guī)定意味著拒不召回不安全食品的行為可能構(gòu)成刑法上的不作為犯罪。易言之，行政法律法規(guī)在上位法層面，為刑法調(diào)控拒不召回不安全食品的行為奠定了法制基礎(chǔ)。本文就拒不履行食品召回義務(wù)行為的刑法規(guī)制問題予以探討。

一、拒不履行食品召回義務(wù)行為刑法規(guī)制的必要性和可行性

(一)拒不履行食品召回義務(wù)行為刑法規(guī)制的必要性

在政治層面，鑒于相繼發(fā)生的食品安全事件嚴(yán)重危害了民眾的生命健康、現(xiàn)有處罰條款對犯罪者抑制力軟弱的事實(shí)，《中華人民共和國刑法修正案(八)》加重了對食品安全犯罪的處罰。由此，關(guān)于拒不召回不安全食品行為的刑法規(guī)制問題成為食品安全犯罪嚴(yán)罰化的題中之義。如果在發(fā)生食品安全事件時拒不履行食品召回義務(wù)行為能夠得到刑法規(guī)制，那么不安全食品的召回就會在刑法的調(diào)整下獲得有效的控制，其社會危害當(dāng)然會縮小。如果食品安全問題不能得到有效控制，其他社會問題也會更加嚴(yán)峻，甚至?xí)l(fā)誠信危機(jī)，特別是民眾對政府和執(zhí)政黨的信任危機(jī)。拒不召回不安全食品行為入罪化，有助于從根源上防范食品安全事件，對食品安全和社會穩(wěn)定具有重要意義。

在經(jīng)濟(jì)層面，連續(xù)發(fā)生的食品安全事件使我國國民對國內(nèi)食品安全的不信任感增加。例如，自2008年的三鹿奶粉事件之后，國產(chǎn)奶粉的市場份額大幅下降，以日本奶粉為代表的國外奶粉銷售額大幅度上揚(yáng)，國產(chǎn)奶粉行業(yè)持續(xù)低迷，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)鏈條不斷弱化。另外，由于我國出口到加拿大的食品原料中摻入了含有三氯氰胺的小麥蛋白粉和大米大白粉，2007年在美國引發(fā)了多起貓狗吃了寵物食品死亡的事件[2]。類似事件的不斷發(fā)生，使國際社會對我國食品生產(chǎn)的安全性的質(zhì)疑和不安也擴(kuò)展開來。而且在事件發(fā)生后，相關(guān)國內(nèi)企業(yè)沒有采取妥善的食品召回措施，危害沒有得到及時控制。這種情況持續(xù)下去，不僅會損害產(chǎn)品制造商的信譽(yù)，而且會對國家的信譽(yù)產(chǎn)生不利的影響。因此，如果我國不更加積極地采取根本性措施加強(qiáng)對食品生產(chǎn)銷售的監(jiān)督管理，不建構(gòu)拒不履行食品召回義務(wù)行為的刑法規(guī)制體系，就難以防范食品安全事件發(fā)生，很可能導(dǎo)致食品行業(yè)的持續(xù)低迷。

在法律層面，隨著刑法的發(fā)展進(jìn)步，出現(xiàn)了刑法刑事政策化的趨勢，進(jìn)入刑事政策視野的不僅是刑法意義上的犯罪，還包括民事不法和行政不法。[3]在這種背景下，刑法應(yīng)當(dāng)與其他部門法共同構(gòu)筑防范犯罪的法律堤壩，刑法是這一堤壩的最后一道防線。在其他部門法不足以控制犯罪的情況下，就必須動用刑法加以控制。我國現(xiàn)行涉及食品衛(wèi)生、安全的法律法規(guī)雖然有涉及食品召回的規(guī)定，但這些規(guī)定并不足以調(diào)控不履行食品召回義務(wù)行為的危害。例如“規(guī)定”中明確了食品召回的主體、召回的程序、召回的評估與監(jiān)督以及相應(yīng)的法律責(zé)任。但“規(guī)定”中對違反食品召回制度的處罰措施僅是“予以警告，責(zé)令限期整改；逾期未改正的，處以三萬元以下罰款；違反有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的，依照有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定處理?！庇纱丝梢?，該規(guī)定對違反食品召回制度的處罰比較輕緩并且留有空白條款，作為其他法律的保障法的刑法并未對違反缺陷食品召回制度的刑事責(zé)任作出規(guī)定，“依照有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定處理”很有可能成為一句空話，難以發(fā)揮對企業(yè)和個人的威懾和預(yù)防作用。

(二)拒不履行食品召回義務(wù)行為刑法規(guī)制的可行性

首先，我國已經(jīng)出臺了一系列有關(guān)食品召回的相關(guān)規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)，包括《食品召回管理規(guī)定》、《食品安全法》、《進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》等?！妒称钒踩ā返?5條規(guī)定了拒不召回不安全食品行為的行政法律責(zé)任，即“違反本法規(guī)定，食品生產(chǎn)經(jīng)營者在有關(guān)主管部門責(zé)令其召回或者停止經(jīng)營不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品后，仍拒不召回或者停止經(jīng)營的……沒收違法所得……并處二千元以上五萬元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷許可證?！庇辛诵姓韶?zé)任的規(guī)定，就必然涉及到生產(chǎn)者、經(jīng)營者違背缺陷食品召回義務(wù)行為可能構(gòu)成犯罪的問題、如何承擔(dān)刑事責(zé)任的問題。這表明我國刑法規(guī)制拒不召回不安全食品行為具有可行性。在此，還需要說明有關(guān)食品與食品安全的內(nèi)涵與外延。根據(jù)《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定，被召回的應(yīng)該是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。那么，什么是食品？理論界有不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，所謂“食品”，是指通過人體消化系統(tǒng)，可以被人體消化、吸收，能滿足人體生理要求和營養(yǎng)需要的一切物品，既包括一般食物，也包括食品添加劑、調(diào)味品、色素、保鮮劑，還包括油脂和飲料等。[4]也有學(xué)者認(rèn)為，這樣理解“食品”是與社會發(fā)展和公民的普遍法感背道而馳的，“食品添加劑、調(diào)味劑、保鮮劑等并不具有食品的主要功能，在理念上易與有毒、有害物質(zhì)直接掛鉤?！盵5]關(guān)于食品安全標(biāo)準(zhǔn)，《食品安全法》第19條作了強(qiáng)制性的規(guī)定，要求除食品安全標(biāo)準(zhǔn)外，不得制定其他食品強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)?！妒称钒踩ā返陌踩珮?biāo)準(zhǔn)內(nèi)容，是確定是否需要進(jìn)行食品召回的前提條件，對不履行食品召回義務(wù)行為的刑法規(guī)制起著至關(guān)重要的作用。為了更好地對不履行食品召回義務(wù)的行為進(jìn)行刑法規(guī)制，應(yīng)當(dāng)頒布相關(guān)的司法解釋，實(shí)現(xiàn)《刑法》與《食品安全法》相關(guān)內(nèi)容的統(tǒng)一。

其次，域外存在不履行食品召回義務(wù)行為刑法規(guī)制的先例。美國是最早建立食品召回制度的國家，涉及食品召回的法律主要有三類：綜合性法規(guī)、專門性法律、部門制定的相關(guān)規(guī)定。美國對于食品召回的監(jiān)管模式是典型的多部門監(jiān)管，因此對于拒絕履行食品召回義務(wù)的企業(yè)可以采取多項(xiàng)制裁措施，包括警告、強(qiáng)制性禁令、扣押或查封產(chǎn)品、刑事起訴等。[6]除了美國之外，澳大利亞、新西蘭和加拿大等國對不履行食品召回義務(wù)行為也有刑法規(guī)制措施。澳大利亞、新西蘭的食品召回由國家、州和地方立法機(jī)關(guān)共同管理，由澳大利亞、新西蘭食品標(biāo)準(zhǔn)局履行食品質(zhì)量管理職能。但是二者關(guān)于不履行食品召回義務(wù)行為的法律后果是有區(qū)別的。在澳大利亞，如果食品生產(chǎn)者或銷售者沒有履行食品召回義務(wù)，可以對企業(yè)處以最高20萬澳元的罰款，對個人可以處以最高4萬澳元的罰款。而新西蘭對于生產(chǎn)者或銷售者不履行食品召回義務(wù)，最高可以處以12個月的監(jiān)禁和可以持續(xù)累加的罰款，也就是說新西蘭比澳大利亞設(shè)置了更嚴(yán)格的刑事處罰?？傊?，美國等國的司法實(shí)踐表明，對于不履行食品召回義務(wù)的行為采取綜合治理的同時，以刑事手段作為保障是必要而且可行的。

二、拒不履行食品召回義務(wù)行為刑法規(guī)制的理論依據(jù)與罪刑設(shè)計

(一)依據(jù)不作為犯罪理論設(shè)定調(diào)控范圍

首先，根據(jù)不作為犯罪理論，不作為犯罪的義務(wù)來源主要有四種：法律明文規(guī)定的作為義務(wù)、職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)、法律行為引起的作為義務(wù)、先行行為引起的作為義務(wù)[7]，如果行為人拒不履行上述四種義務(wù)中的一種就可以構(gòu)成不作為犯罪。依照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的主觀罪過形式都是故意，但是在實(shí)踐中因?yàn)檫^失實(shí)施了上述行為者不在少數(shù)，對公共安全的危害不亞于故意犯罪。對于過失或者難以證明食品生產(chǎn)者、經(jīng)營者在主觀上具有故意或過失造成生產(chǎn)、銷售的食品屬于不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或有毒有害食品的，如果食品生產(chǎn)者不采取積極措施予以召回，從而導(dǎo)致嚴(yán)重食品安全事故的，現(xiàn)行刑法很難對其進(jìn)行規(guī)制。我們認(rèn)為，上述情況使法律所保護(hù)的法益處于危險狀態(tài)，如果行為人不履行食品召回義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成不作為犯罪。

其次，犯罪行為是否屬于先行行為，犯罪行為能否產(chǎn)生作為義務(wù)是我國刑法學(xué)界爭議較大的問題之一。對于這一問題主要存在肯定說、否定說和折衷說三種觀點(diǎn)?？隙ㄕf認(rèn)為：先行行為包括犯罪行為，犯罪行為能夠產(chǎn)生作為義務(wù)。先行行為包括合法行為、一般違法行為和犯罪行為，在先行行為是犯罪行為的情況下，行為人一般表現(xiàn)為在一種罪過的支配下，通過積極作為的方式，造成一種危害結(jié)果，緊接著又在另一種罪過(只能是間接故意，如果是過失即是結(jié)果加重犯或一罪的加重情節(jié)，若是直接故意則只能認(rèn)定此種直接故意犯罪)的支配下，實(shí)施一種消極行為，在前種結(jié)果的基礎(chǔ)上出現(xiàn)了更嚴(yán)重的后果。[8]否定說認(rèn)為：犯罪行為不能引起作為義務(wù)，先行行為不包括犯罪行為。行為人實(shí)施犯罪行為后，有義務(wù)承擔(dān)刑事責(zé)任，沒有義務(wù)防止危害結(jié)果的發(fā)生。如果認(rèn)為先行行為包括犯罪行為，則會使絕大多數(shù)一罪變?yōu)閿?shù)罪，這是不合適的。行為人實(shí)施某一犯罪行為后，如果自動防止危害結(jié)果的發(fā)生，是減免刑罰的事由，如果沒有防止結(jié)果發(fā)生，則負(fù)犯罪既遂的刑事責(zé)任，如果沒有防止更嚴(yán)重結(jié)果的發(fā)生，則負(fù)結(jié)果加重犯的刑事責(zé)任。[9]折中說認(rèn)為：不能籠統(tǒng)地說先行行為是否包括犯罪行為，犯罪行為可以是作為義務(wù)的來源，但不是所有的犯罪行為都一定產(chǎn)生作為義務(wù)。先行行為是否包括犯罪行為主要分兩種情況：其一，在刑法就某種犯罪行為規(guī)定了結(jié)果加重犯或因發(fā)生嚴(yán)重結(jié)果而成立重罪時，由于可以將加重結(jié)果評價在相應(yīng)的結(jié)果加重犯中或另一重罪中，先前的犯罪行為并不導(dǎo)致行為人具有防止嚴(yán)重結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。其二，在刑法沒有就某種犯罪行為規(guī)定結(jié)果加重犯，也沒有規(guī)定發(fā)生某種嚴(yán)重結(jié)果而成立其他嚴(yán)重犯罪的情況下，若先前行為導(dǎo)致另一法益處于危險狀態(tài)，則宜認(rèn)定為該犯罪行為導(dǎo)致行為人具有防止另一法益侵害的義務(wù)。[10]

我們贊同折中說的觀點(diǎn)。犯罪行為能否成為先行行為，關(guān)鍵在于先行行為導(dǎo)致的危害結(jié)果是否能被前罪的犯罪構(gòu)成(包括結(jié)果加重犯)所包括，如果能包括，則沒有作為義務(wù)，如果不能包括，則具有作為義務(wù)。根據(jù)《刑法修正案(八)》關(guān)于生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的規(guī)定，兩種犯罪的主觀罪過形式都是故意，且規(guī)定了多檔法定刑，如果行為人的先行行為已經(jīng)構(gòu)成了這兩種罪名，行為人沒有召回不安全食品，只是對于同一法益的不同對象造成的危險，此種危險沒有超出前罪行為的評價范圍，兩種犯罪規(guī)定中的“其它嚴(yán)重情節(jié)”、“后果特別嚴(yán)重”等用語已經(jīng)包括了未及時召回不安全食品使危害結(jié)果進(jìn)一步擴(kuò)大的情形，也就是說因?yàn)榉缸镄袨閷?dǎo)致的危害結(jié)果已經(jīng)可以被前罪的犯罪構(gòu)成所包括，這時的犯罪行為不會產(chǎn)生作為義務(wù)。

總之，刑法規(guī)制拒不履行食品召回義務(wù)的行為，主要應(yīng)該是針對因過失造成生產(chǎn)、銷售的食品屬于不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或有毒有害食品的情況，和無法判斷是因?yàn)楣室膺€是過失造成生產(chǎn)、銷售的食品屬于不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或有毒有害食品的情況，也就是在先行行為沒有構(gòu)成犯罪或者無法認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪的情況下，對不采取措施召回不安全食品行為的刑法規(guī)制。

(二)依據(jù)四要件的犯罪構(gòu)成理論選擇犯罪構(gòu)成模式

當(dāng)今世界主要有三種犯罪構(gòu)成理論：一是以德、日為代表的大陸法系犯罪構(gòu)成理論，這一理論由構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性構(gòu)成，這三個要件是行為的三重評價，構(gòu)成要件符合性是法律的抽象評價，違法性是對行為本身的具體評價，有責(zé)性是對道義責(zé)任的評價。[11]二是英美法系由犯罪本體要件和責(zé)任充足要件構(gòu)成的雙層次犯罪構(gòu)成理論，本體要件包括犯罪行為和犯罪意圖，責(zé)任充足要件即合法辯護(hù)事由。犯罪本體要件是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，具備犯罪本體要件時，若無合法辯護(hù)理由, 即可成立犯罪。責(zé)任充足要件是在具備犯罪本體要件的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步說明行為人在具備何種條件的情況下可以不負(fù)刑事責(zé)任。[12]三是我國耦合式的犯罪構(gòu)成理論，即由犯罪客體要件、犯罪客觀要件、犯罪主體要件和犯罪主觀要件四大要件構(gòu)成。行為符合犯罪構(gòu)成即成立犯罪，否則就沒有犯罪的存在。四個構(gòu)成要件之間“一存俱存，一無俱無”。[13]犯罪構(gòu)成理論的構(gòu)建是當(dāng)下刑法學(xué)界最具爭議的問題之一，很多學(xué)者提出了自己的理論構(gòu)想，有主張完善傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論的，有主張直接引進(jìn)大陸法系的犯罪構(gòu)成理論的，也有主張在比較三大法系犯罪構(gòu)成理論基礎(chǔ)上創(chuàng)新的。在我國，爭議的焦點(diǎn)主要集中于是否以德、日三階層犯罪構(gòu)成理論取代我國通行的四要件構(gòu)成理論。

我們贊同我國通行的四要件構(gòu)成理論。我國的四要件犯罪構(gòu)成理論體系和大陸法系的三階層犯罪構(gòu)成理論體系根植于各自的法律文化土壤，無論是四要件的犯罪構(gòu)成理論體系還是三階層的犯罪構(gòu)成理論體系都不能說是絕對完善的，而是各有各的優(yōu)勢，所以到底采取那種理論要結(jié)合我國的具體國情來決定。大陸法系的犯罪構(gòu)成理論體系模式不僅有以德國貝格林為代表的“構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性”的三要件模式，還有以德國麥茲格為代表的“行為、違法性、責(zé)任”的三要件模式，[14]每種模式內(nèi)部具體要素的配置也不同。大陸法系的構(gòu)成要件理論把主觀因素從構(gòu)成要件中排除出去，不符合我國刑法分則條文中規(guī)定的犯罪類型，例如我國刑法分則中規(guī)定的“故意殺人罪”的構(gòu)成要件，就包括主觀要件——故意。同時，符合分則構(gòu)成要件的行為必然是觸犯刑事法律的，即具有違法性。大陸法系的構(gòu)成要件理論將構(gòu)成要件符合性和違法性并列是不合理的，是一種邏輯上的混亂。在我國，1957年《中華人民共和國刑法總則講義》等最初的幾本教材介紹的都是四要件的犯罪構(gòu)成理論。[15]四要件的犯罪構(gòu)成理論體系建立至今已經(jīng)六十余年，已經(jīng)在我國法文化的土壤下生根發(fā)芽、開花結(jié)果，并且為司法實(shí)踐所肯定、接受和掌握。四要件理論不僅具有歷史的必然性，也具有現(xiàn)實(shí)的合理性。四要件理論具有大陸法系犯罪構(gòu)成理論體系無法比擬的穩(wěn)定性，這種穩(wěn)定性對于我國刑事司法的統(tǒng)一性具有重要的意義。

(三)增設(shè)“拒不召回不安全食品罪”

拒不履行食品召回義務(wù)行為刑法規(guī)制的必要性和可行性，表明了我國刑法增設(shè)“拒不召回不安全食品罪”的應(yīng)然性，不作為犯和犯罪構(gòu)成的相關(guān)理論為該罪的犯罪構(gòu)成提供了理論依據(jù)。由此，我們將“拒不召回不安全食品罪”的犯罪內(nèi)容設(shè)計如下：

1.犯罪客體。該罪侵犯的客體是國家對食品安全的監(jiān)督管理秩序和不特定多數(shù)人的生命健康。其中，食品安全的監(jiān)督管理秩序源于《食品安全法》中的食品召回的條款，以及“規(guī)定”中的相關(guān)規(guī)范。

2.犯罪客觀方面。該罪的犯罪客觀方面表現(xiàn)為不安全食品的生產(chǎn)者、銷售者等拒不履行或未能有效履行食品召回義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。所謂情節(jié)嚴(yán)重，包括拒不履行或未能有效履行已經(jīng)或可能誘發(fā)食品污染、食源性疾病等對人體健康造成嚴(yán)重危害甚至死亡的不安全食品召回義務(wù)的行為；拒不履行或未能有效履行流通范圍廣、社會影響大的不安全食品召回義務(wù)的行為；拒不履行或未能有效履行食品召回義務(wù)受到過行政處罰后，再次拒不履行或未能有效履行食品召回義務(wù)的行為。對于危害程度一般或流通范圍較窄、社會影響較小的不安全食品的召回以及危害程度輕微的不安全食品的召回，不建議適用刑法來規(guī)制。

3.犯罪主觀方面。該罪的主觀方面應(yīng)該為間接故意，即已經(jīng)認(rèn)識到缺陷食品會對民眾生命與健康造成危害，但是為了節(jié)約成本、不愿意給自身的商業(yè)信譽(yù)造成影響等貪利的思想而放任這種危害的發(fā)生。

4.犯罪主體。該罪的主體一般為單位，也可以是自然人，因?yàn)楦鶕?jù)我國目前的情況，食品加工還存在很多的小作坊式的生產(chǎn)，這些小作坊不屬于單位，僅以自然人的身份承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)責(zé)任，所以該罪既可以由單位構(gòu)成，也可以由自然人構(gòu)成。這樣，對于因過失或者難以證明食品生產(chǎn)者、經(jīng)營者在主觀上具有故意或過失造成生產(chǎn)、銷售的食品屬于不符合食品安全的食品或有毒有害食品的，如果食品生產(chǎn)者違反這一義務(wù)，就可以對其進(jìn)行刑法規(guī)制。將生產(chǎn)、經(jīng)營者拒不召回不安全食品的行為予以犯罪化，促使食品生產(chǎn)、銷售者在發(fā)現(xiàn)不安全食品后積極防止，減少危害結(jié)果的發(fā)生，還可以對一些后來發(fā)現(xiàn)所生產(chǎn)的食品具有危害性，卻難以證明生產(chǎn)、銷售者具有主觀過錯，但卻造成嚴(yán)重后果的行為進(jìn)行刑法規(guī)制。

綜上，我們認(rèn)為可將“拒不召回不安全食品罪”的具體條文設(shè)置為：對于拒不履行或未能有效履行食品召回義務(wù)的行為，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

三、余論

雖然刑法較其他法律具有調(diào)整范圍的廣泛性，但是在食品安全領(lǐng)域，特別是食品召回問題上刑法保障的范圍和程度都是特定的、有限的。刑罰作為國家最嚴(yán)厲的制裁手段，它的適用要受到現(xiàn)實(shí)條件的制約。刑法規(guī)制的范圍越大，刑罰適用需要的國家司法資源的投入也就越多，隨著刑事法治的不斷完善，這種資源投入也會越來越多。[16]如果過于依賴刑法規(guī)制的刑事手段，大量耗費(fèi)司法資源，而犯罪的根源沒有得到遏制，那么在刑法規(guī)制的功效減弱后，廣泛犯罪化和刑罰嚴(yán)厲化的負(fù)面效應(yīng)就會凸顯出來。在食品召回刑法規(guī)制的問題上，應(yīng)注意避免將一般的違法行為隨意犯罪化，在民事、行政手段尚能發(fā)揮作用的場合，避免恣意地運(yùn)用刑法來規(guī)制一般的違法行為，正如有學(xué)者所說：“立法上若以刑罰以外的法律效果，亦能有效防制不法行為時，則應(yīng)避免使用刑罰”。[17]所以，對拒不履行食品召回義務(wù)行為的刑法規(guī)制問題，即要拋棄“刑法萬能論”的錯誤思維，也要避免“刑法無用論”的極端做法，審視刑法懲治犯罪的有效性和局限性，理性評價刑法與犯罪的關(guān)系。[18]

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2013-12-24

中國法學(xué)會2013年度部級法學(xué)研究課題〔CLS(2013)C80〕。

于 斌(1987- )，男，吉林長春人，東北師范大學(xué)政法學(xué)院碩士研究生，從事中國刑法學(xué)研究； 劉曉莉(1963- )，女，遼寧綏中人，東北師范大學(xué)政法學(xué)院教授，博士，從事中國刑法學(xué)、當(dāng)代中國法制建設(shè)研究。

D924.3

A

2095-7602(2014)03-0029-05