袁旭

我國《合同法》第73條規(guī)定了債權人代位權制度，代位權制度旨在為債權人實現(xiàn)債權提供擔保，保障合法債權實現(xiàn)，那么債權人具體何時才能行使代位權？該如何行使呢？

一、 代位權行使的條件

債權人代位權制度的成立需要具備以下要件：

1、須債權人和債務人之間存在合法有效的債權。代位權是債權的從權利，沒有債權，代位權就不會產生。并且，該債權必須是合法有效的，如果是基于非法原因成立的債權，例如賭債等，債權人是不能行使代位權的。

2、須債務人享有對第三人可期待的利益。債務人對第三人享有的債權，是債權人行使代位權的標的，沒有此種債權的存在，債權人的代位權也就無從談起。

3、須債務人確實怠于行使其對第三人到期的債權。如果債務人已經向次債務人行使其債權請求權，則不論其行使方法或效果如何，亦或者該債權未到期，債權人均不得行使代位權。否則即構成對債務人權利的不當干涉。

4、須債務人已經陷于債務遲延。債務人未陷于債務遲延之前，債權人的債權能否實現(xiàn)尚處于未知狀態(tài)，故一般不允許債權人以提前行使代位權的方式干預債務人與次債務人。但是，在特殊情況下，若債權人的債權還沒有到期，此時卻又存在無法實現(xiàn)的風險，則債權人能否行使代位權呢？筆者認為，為保護債權人的利益應當允許債權人提前行使代位權，如果債權人必須等到履行期限屆滿后才能提起代位權訴訟，則可能使債權人喪失應有的利益，從而使代位權喪失其存在的意義，故在特殊的情況下，允許債權人在履行期限屆滿之前行使代位權，是符合立法之義且是有必要的。

5、須債務人的上述行為危及到債權人債權的安全，有保全債權的必要。所謂有保全債權的必要，是指債務人的不作為行為導致債權人的債權不能依債的內容獲得充分滿足，因而債權人有代位行使債務人的權利以實現(xiàn)其債權的必要。債務人怠于行使其到期債權對債務人造成危害，債權人可以提起代位權訴訟，債務人在怠于行使自己的債權與不能清償自己的債務之間具有一定的因果關系。①有觀點認為，債權人代位權只應在債務人無力完全清償債權人的債權的時候才能被認可。這對限制干涉?zhèn)鶆杖说呢敭a管理權是十分有必要的，也就是說只有在債務人陷入資不抵債的情況，債權人才能干預債務人對其財產的管理或處分權。有學者認為，債權人行使代位權是否應以債務人無資力為條件，應對債權的性質作出區(qū)分。也正如方志平和李淑明老師所說，作為代位權的債權應區(qū)特定物之債與非特定物之債。②若是特定物之債，由于債權實現(xiàn)的目的是取得特定物，所以和債務人的一般財產狀況無關，無論債務人有無資力條件，只有債務人怠于行使權利可能會發(fā)生特定物喪失的危險，均可行使代位權。若非特定物之債，特別是以金錢為給付內容的債，只有債務人給付金錢債權人的債權就能得到充分滿足，因此，債權人之實現(xiàn)與債務人的整體財務狀況有關，則代位權的行使應以債務人無資力為要件。

但是，筆者認為，在理論上，代位權的行使并不應以債務人無資力作為必要條件，只要符合代位權行使的條件，債權人就可以行使自己的權利。代位權制度設置的目的就是增加債務人的責任財產，保障其清償能力，保證債權人債權最終實現(xiàn)。即使債務人有資力，也可能怠于行使權利，則有為保全債權而行使債務人權利的必要。因此應當認為，債權的實現(xiàn)與債務人有無資力并不具有直接關系。

二、代位權的行使方式

我國合同法采用了訴訟的方式解決代位權的問題，即公力救濟。我國代位權是通過訴訟程序借助國家司法機關的公權力救濟實現(xiàn)的。這樣能夠保證代位權的行使以保全債權為必要限度，并通過強制執(zhí)行程序切實保證債權的實現(xiàn)，因此代位權只能通過向法院提起訴訟才能有效行使而非直接向次債務人行使。③不過，也有學者認為債權人行使代位權時即可以向人民法院提起代位權之訴也可以直接向次債務人主張權利。據私法意思自治原則，當事人可以自行解決債務問題，達到債權實現(xiàn)的目的，節(jié)省了訴訟費用的同時還節(jié)省了裁判資源，只有當事人因債權發(fā)生爭議的才必須通過法院裁決，傳統(tǒng)民法中代位權不必以訴訟為之，訴訟外之方法亦無不可。

關于代位權行使的方式，筆者認為，采用訴訟程序解決代位權問題，在我國市場經濟中具有絕對優(yōu)勢，能夠依靠國家強制力保證實現(xiàn)債權是解決代位權問題的主要途徑，但是，既然《合同法》及其司法解釋沒有作出強制性規(guī)定，從理論上講，應當允許債權人與債務人協(xié)商一致通過仲裁方式解決代位權問題，或是允許債權人與債務人在協(xié)商的基礎上直接受償，允許債權人私權救濟的存在，也似乎不違背代位權制度的立法目的。

三、債權人行使代位權的效果歸屬

債權人為保障并最終實現(xiàn)自己的債權，依法向次債務人行使代位權，但債權人代為行使債務人的債權而取得的利益應當歸屬于債權人還是債務人，該財產在權利人之間應當如何分配，在理論界一直廣為爭議。許多學者認為我國《合同法》采用了“直接受償規(guī)則”，即債權人行使代位權后，得以請求次債務人在債權范圍內予以直接清償，代位權行使的效果直接歸屬于債權人。以王利明老師為代表的一些學者依據傳統(tǒng)民法上的代位權理論，認為代位權行使的直接效果應歸屬于債務人，即“入庫規(guī)則”。另外，還有個別學者認為，債權人向次債務人行使代位權后，取得的財產并不當然直接歸屬于債務人或債權人，而應歸屬于人民法院或其指定機構代管，法院再通知債權人申報債權然后按其債權比例平均分配，即“平等受償規(guī)則”。

四、三種原則的理論困擾

1、直接受償規(guī)則的理論困擾

我國在立法司法實踐中采用了“直接受償規(guī)則”，但在法學理論上，這種做法卻遭到了許多學者的質疑或反對，他們質疑或反對的理由也正是該原則在傳統(tǒng)民法理論上的困惑，其困惑主要有：第一，直接受償規(guī)則違背了傳統(tǒng)理論中債權平等性原則。據直接受償規(guī)則清償債權，允許提起代位權的債權人有優(yōu)先于其他債權人而直接受償，是對民法債權平等性理論的否定，違背了債權人平等的原則。第二，代位權的目的是對所有債權的保全，而非個別的直接實現(xiàn)。代位權是對全體債權人債權的保護，而非對提起代位權訴訟的債權人的特殊照顧。直接受償規(guī)則對其他債權人實現(xiàn)債權顯失公平，債權人行使代位權的目的只能是增強債務人的清償能力，而非直接從中受償。第三，直接受償規(guī)則會違背債的性對性原則。債權人與次債務人之間不具有合同的權利義務關系，債權人原則上不具有受領的權利，次債務人也不具有直接向債權人清償?shù)牧x務，他們直接的清償與直接受領不具有鮮明的理論為支撐，并債的相對性理論不相符合。第四，債務人的債權對其他債權人不具有公示效力，如以不告不理，則對其他債權人顯失公平。一個債務人是否對他人享有債權并不具有公示效力，若一個債權人偶然獲知債務人對他人享有債權，從而行使代位權并獲得清償，而其他債權人也愿意行使代位權卻因不知道債務人債權存在而喪失受償?shù)臋C會，這似乎也是不公平的。