吳暢

(湖南司法警官職業(yè)學(xué)院法律系，長沙 410131)

論英國判例法的成長條件

吳暢

(湖南司法警官職業(yè)學(xué)院法律系，長沙 410131)

英國判例法在普通法系法律淵源中具有極其重要的地位，其茁壯成長的條件主要包括三個(gè)方面:王權(quán)的“適當(dāng)”強(qiáng)大促成了統(tǒng)一的法律秩序;司法權(quán)威性和獨(dú)立性的較早確立和法律職業(yè)共同體的形成使判例法得到有效的遵循和發(fā)展;經(jīng)驗(yàn)主義的民族性促使英國選擇和偏愛判例法。

王權(quán);司法獨(dú)立;法律職業(yè)共同體;民族性;經(jīng)驗(yàn)主義

判例法是普通法系的主導(dǎo)性法律淵源，而英國判例法則是判例法中的先驅(qū)和典型，是研究普通法系的重要著眼點(diǎn)和突破口。這里所要探討的英國判例法是與立法機(jī)關(guān)的制定法相對(duì)應(yīng)的，以英國法官作出的司法判決為形式的法律規(guī)范的總稱，包括狹義的普通法和衡平法，其間蘊(yùn)含著判例法傳統(tǒng)和一系列判例法理論和方法。要考察英國判例法的成長條件，必然要對(duì)漫長歷史年代中關(guān)涉英國判例法成長的各種因素進(jìn)行分析。在此只提出其中有重要作用的三方面因素并加以闡述。

1 王權(quán)的“適當(dāng)”強(qiáng)大

法律無論是作為統(tǒng)治或者治理社會(huì)的工具，抑或社會(huì)公眾遵守規(guī)則，都不能不受權(quán)力格局的影響。在中世紀(jì)的英國，判例法正是伴隨著王權(quán)的強(qiáng)大而產(chǎn)生，這種王權(quán)的強(qiáng)大比較“適當(dāng)”。因?yàn)橹饾u強(qiáng)大的王權(quán)一方面將英國的處于松散狀態(tài)的各種社會(huì)力量、利益集團(tuán)統(tǒng)馭起來，促成了統(tǒng)一的法律秩序，另一方面它受到傳統(tǒng)觀念和其它具有相當(dāng)實(shí)力的社會(huì)力量的制約，不能通過泛行政化的方式實(shí)行簡單和粗暴的統(tǒng)治，而是借助于傳統(tǒng)法律觀念、傳統(tǒng)法律制度來漸進(jìn)地施展權(quán)力。

諾曼人在1066年征服不列顛之后，出于政治統(tǒng)治的需要接管原有的混有條頓部落習(xí)慣、羅馬法、教會(huì)法等分散雜亂的法律秩序。統(tǒng)治者威廉一世及其后繼者基于當(dāng)?shù)丶却娴纳鐣?huì)法律秩序，著手進(jìn)行國家政治、經(jīng)濟(jì)和法律的改革，致力于建立一個(gè)權(quán)歸于一的王室統(tǒng)治秩序。這些旨在加強(qiáng)王權(quán)的改革，是在充分借助于以往的觀念、制度和習(xí)慣。

第一，廣泛確立封建制度，建立稅收體制，為創(chuàng)立統(tǒng)一的法律秩序奠定了堅(jiān)實(shí)的政治經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。諾曼統(tǒng)治者威廉在征服英國各地之后，宣布王室是全國土地的最高所有者，以武力為后盾迫使當(dāng)時(shí)英格蘭眾多的封建領(lǐng)主向自己行“臣服禮”，從此，“全部土地所有權(quán)都直接或間接源于王權(quán)這種觀點(diǎn)在英格蘭很早就被接受”［1］，為以后統(tǒng)一的法律秩序提供了一種強(qiáng)有力的政治保障。通過土地的重新分封和保留地方行政司法機(jī)構(gòu)等措施，使王國建立了完善的稅收體制，為以后的統(tǒng)一的法律秩序打下了堅(jiān)實(shí)的財(cái)政經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。這些舉措對(duì)于形成一種富有效能的統(tǒng)一的中央法制王權(quán)和擺脫家族身份制、形成契約社會(huì)是相當(dāng)?shù)昧Φ?，使得中央政府能直接控制足夠的物質(zhì)條件去開展其他制度建構(gòu)活動(dòng)。

第二，建立了有利于施展國王權(quán)力的中央和地方組織機(jī)構(gòu)，提高統(tǒng)治效能。威廉及其繼任者成立了王國的中央機(jī)關(guān)——御前會(huì)議，這是一個(gè)集咨詢議事和協(xié)助國王處理政務(wù)的機(jī)關(guān)。御前會(huì)議后來分離出三個(gè)中央司法機(jī)構(gòu)即普通訴訟法庭、財(cái)政法庭和王座法庭，對(duì)普通法的形成起到了至關(guān)重要的影響，大量普通法具體判例和規(guī)則由此產(chǎn)生。國王還向地方委派由他任命的郡長以加強(qiáng)王權(quán)對(duì)地方的實(shí)際控制。作為國王地方代理人的郡長逐步成為王國各郡的最高長官——郡法院的主持人。他們接受國王的令狀，通過郡法院干涉封建法庭的管轄權(quán)，并對(duì)那些無法從封建法庭得到公正判決的當(dāng)事人提供救濟(jì)。由于被當(dāng)作國王的侍從，行政管理、軍事、財(cái)政、治安等職能也開始不斷地交派給郡長實(shí)施［2］。

第三，設(shè)立一系列司法制度，擴(kuò)展國王的司法管轄權(quán)。“令狀制剝奪了領(lǐng)主的一些司法管轄權(quán);陪審制取代神明裁判和決斗為當(dāng)事人提供了更理性的裁決方式，也使證據(jù)制度發(fā)生了革命;巡回審判將‘優(yōu)質(zhì)’的司法服務(wù)‘送貨上門’，方便了民眾，加強(qiáng)了中央與地方的聯(lián)系”［3］這些舉措主要是在12世紀(jì)亨利二世的司法改革中加以實(shí)施的，為判例法的形成奠定了幾項(xiàng)基礎(chǔ)性制度即陪審制、令狀制及巡回審判制。

值得指出的是，以上措施尤其是司法改革的有效實(shí)施一方面反映了王權(quán)的強(qiáng)大足以進(jìn)行制度的建構(gòu)，另一方面也反映了王權(quán)受到一系列因素的制約而強(qiáng)大得比較“適當(dāng)”，不易轉(zhuǎn)變?yōu)楹唵未直┑膶Ｖ?。王?quán)要有所施展而又不能無視這些制約因素的存在，就不能不側(cè)重在法律的適用即司法方面進(jìn)行探索治理之道。

2 英國司法的權(quán)威性與獨(dú)立性

作為法官在司法審判過程中發(fā)現(xiàn)和積累的經(jīng)驗(yàn)性規(guī)則的結(jié)晶，判例法能夠長期存在并發(fā)展，主要受益于英國司法較早的確立了其在社會(huì)生活中的權(quán)威地位和獨(dú)立性。如果司法不具有權(quán)威地位，那么判例法就無法得到有效遵循，進(jìn)而失去了法律的權(quán)威;如果司法不具有獨(dú)立性，那么判例法的發(fā)展就很有可能因?yàn)橥饨绲牟划?dāng)干預(yù)而中斷。此外，法律職業(yè)共同體的較早形成使司法權(quán)威與司法獨(dú)立得以長期存續(xù)和發(fā)展，也使判例法的成長有了牢固的根基。

2．1 司法權(quán)威與司法獨(dú)立的有效確立

英國歷史的特殊性造成了司法在社會(huì)控制機(jī)制中的崇高地位，樹立了司法的牢固權(quán)威，判例法正是基于此種權(quán)威得到切實(shí)的遵從。中世紀(jì)英國司法的權(quán)威地位較多地依賴于王權(quán)，直至17世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期法院協(xié)助議會(huì)抵制國王的專制，從而最終確立了其權(quán)威地位。

12 -13 世紀(jì)的王權(quán)有所發(fā)展，面對(duì)種種制約因素不得不選擇司法來治理國家，通過個(gè)案的積累以確保法律得到社會(huì)的普遍遵循。也正因?yàn)橥跏曳ㄔ捍碇鴩醯臋?quán)威和更強(qiáng)的既判力，使得人們逐漸認(rèn)可司法權(quán)威，如同認(rèn)可王權(quán)一般。14世紀(jì)左右時(shí)，普通法逐漸顯現(xiàn)出缺陷來，其內(nèi)容僵化，救濟(jì)方法有限，衡平法作為普通法的特殊補(bǔ)充機(jī)制開始形成。衡平法在確認(rèn)權(quán)利內(nèi)容和保護(hù)權(quán)利的司法手段上，可補(bǔ)救普通法上的缺陷，使自然正義完善法律正義［4］。衡平法這一種判例法，是由英國大法官和衡平法院在審判實(shí)踐中發(fā)展而來，體現(xiàn)了司法權(quán)威與王權(quán)的緊密聯(lián)系。

司法獨(dú)立性的重要表現(xiàn)是，從中世紀(jì)開始英國法官們自覺的不介入政治派系斗爭。13世紀(jì)中期，改革派貴族集團(tuán)以西門為首，與保王派貴族集團(tuán)發(fā)生內(nèi)戰(zhàn)，巡回法官布萊克頓同情西門，卻一直保持著中立態(tài)度而不介入這場紛爭之中，冷靜地專注于自己的司法工作。15世紀(jì)中期，約克家族和蘭開斯特家族爭奪王位繼承權(quán)，英國的法庭運(yùn)轉(zhuǎn)如常，沒有受到多少影響。比如當(dāng)時(shí)連續(xù)擔(dān)任了律師和普通訴訟法庭法官長達(dá)36年之久的著名法學(xué)家托馬斯·利特爾頓潔身自律，自始至終不介入這兩方的爭奪戰(zhàn)當(dāng)中，他和絕大多數(shù)的法官、律師都對(duì)誰更有王位繼承資格不予表態(tài)和評(píng)論。只有福特斯丘公開支持一方，跟隨蘭開斯特王室流亡大陸多年。但是，當(dāng)他重返英國后，立即改弦易轍，又退回到政治中立的立場上［5］。

在17世紀(jì)英國資產(chǎn)階級(jí)革命之后，基于司法權(quán)威地位的逐漸確立和法院自身長期爭取司法獨(dú)立的努力，英國人通過“光榮革命”和《王位繼承法》使得國王再也無法隨意罷免法官，從而先于世界各國真正確立了現(xiàn)代意義上的司法獨(dú)立制度［6］。

2．2 法律職業(yè)共同體的較早形成

法律職業(yè)群體的地位和力量的高低在很大程度上決定了司法是否具有權(quán)威性和能否保持獨(dú)立性。歐洲其他國家的法律職業(yè)共同體都產(chǎn)生于近代資本主義時(shí)期，而英國則是相對(duì)較早的形成于13世紀(jì)末，其社會(huì)地位崇高，力量和作用強(qiáng)大。正是由于有法律職業(yè)共同體的承載，判例法才能夠經(jīng)受住各種考驗(yàn)不斷成長。

12 至13 世紀(jì)時(shí)，英國的法律運(yùn)作過程逐漸趨于復(fù)雜化，沒有法律專家的參與很難順利進(jìn)行。當(dāng)事人提起訴訟需要在種類繁多的令狀中選擇出合適的令狀;雙方當(dāng)事人在庭審中要進(jìn)行對(duì)抗式辯論，而辯論技巧的好壞關(guān)系到訴訟的成敗;法官要尋找作出判決的法律依據(jù)，必須采用各種司法技術(shù)對(duì)本案與先例進(jìn)行區(qū)別、類比，然后歸納出法律原則和規(guī)則，再適用到手頭的案件?？傊?，法律運(yùn)行的技術(shù)性很強(qiáng)，使法律運(yùn)行逐漸職業(yè)化，普通當(dāng)事人難以獨(dú)自參加和完成訴訟過程，因而需要能協(xié)助或代表當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的法律職業(yè)人參加進(jìn)來，律師也就隨之產(chǎn)生了。英國的專職法官在12世紀(jì)已經(jīng)出現(xiàn)，當(dāng)時(shí)還不是訓(xùn)練有素的專業(yè)法律人員，多數(shù)是由行政官員或教士充任。后來教士被教會(huì)禁止從事世俗審判，法律運(yùn)行的技術(shù)化和精密性又進(jìn)一步發(fā)展，13世紀(jì)時(shí)逐漸形成了從律師中任命法官的慣例，法官隊(duì)伍開始專業(yè)化和職業(yè)化。

法律職業(yè)共同體的形成需要法律人之間在業(yè)務(wù)上和心理上有廣泛而深入的交流和相互認(rèn)同。英國特有的律師公會(huì)制度使法律人的交流和相互認(rèn)同得以實(shí)現(xiàn)，因而成為法律職業(yè)共同體在英國形成的重要原因。律師公會(huì)采取學(xué)徒制的法律教育體制，法律學(xué)徒的學(xué)習(xí)途徑主要包括:聽取資深律師和法官的講座、主講律師和法官與學(xué)徒定期聚餐和交流技藝、旁聽法庭訴訟、舉辦模擬法庭演練業(yè)務(wù)技術(shù)、接受公會(huì)主管所進(jìn)行的有關(guān)律師職業(yè)紀(jì)律和道德的訓(xùn)誡等等。學(xué)徒制的法律教育體制使師徒之間、法官和律師之間建立了認(rèn)同感，他們都是律師公會(huì)的成員，有著類似的學(xué)習(xí)、工作經(jīng)歷。

3 英國人特有的民族性

法律文化與民族特性具有密不可分的聯(lián)系，而且法律形式的選擇和適用在某種程度上是以民族特性為根據(jù)的，這一點(diǎn)無論是18世紀(jì)的歷史法學(xué)派，還是現(xiàn)代的法律人類學(xué)都加以強(qiáng)調(diào)。英國人的民族性可以用“經(jīng)驗(yàn)主義”來加以表述，判例法能夠長期存續(xù)和發(fā)展，并且最終確立其法律淵源地位，與這種民族性有很大的關(guān)系。

3．1 英國人的民族性與經(jīng)驗(yàn)主義

英國人做事比較信賴直覺和經(jīng)驗(yàn)，他們注重實(shí)踐，關(guān)注實(shí)效，以懷疑的態(tài)度對(duì)待一切先驗(yàn)的知識(shí)，他們主張各種信念必須先被現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)所證實(shí)之后才可以被接受。正如英國科學(xué)家威廉·湯普森所說:“我做了才知道，我不做不知道。”經(jīng)驗(yàn)主義可以說是他們最顯著的民族特征。經(jīng)驗(yàn)主義認(rèn)為一切知識(shí)都發(fā)源于感官知覺和經(jīng)驗(yàn)，不存在與生俱來的真理。經(jīng)驗(yàn)主義強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)的重要性，強(qiáng)調(diào)一切人類的知識(shí)均來自于經(jīng)驗(yàn)，肯定經(jīng)驗(yàn)在認(rèn)識(shí)中的唯一性，重視習(xí)慣，肯定習(xí)慣在聯(lián)系因果關(guān)系上的重要性，認(rèn)為獲得知識(shí)的方法是具體、個(gè)別事物的比較而找出共性，也就是歸納法［7］。

3．2 經(jīng)驗(yàn)主義與判例法的契合

在英國人注重經(jīng)驗(yàn)的生活方式長期演化和積累下，判例法作為制度性實(shí)踐，從選擇判例法作為主導(dǎo)性的法律淵源到判例法的具體運(yùn)作，都體現(xiàn)了英國人經(jīng)驗(yàn)主義的民族特性。

英國人選擇了判例法作為法律的主要表現(xiàn)形式，而沒有選擇體系嚴(yán)謹(jǐn)精密的成文法典。英國人認(rèn)為，成文法典是以邏輯結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、文字規(guī)范而精煉的條文形式呈現(xiàn)的，這種表現(xiàn)形式太過概念抽象，其中很多規(guī)范條文的設(shè)立是依據(jù)邏輯預(yù)先假定的，從中較難窺見現(xiàn)實(shí)生活中法律現(xiàn)象的原貌，這種形而上學(xué)的體系遠(yuǎn)離了生活現(xiàn)實(shí)從而不易把握。但是判例則不同，它是判決的先例，它有效而清晰地展現(xiàn)了以往發(fā)生過的案件的處理過程和法律闡釋，它是活生生的法律，是看得見和摸得著的，是切切實(shí)實(shí)解決具體案件和糾紛的救濟(jì)方法。英國人注重實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)，不喜歡用抽象規(guī)范作憑據(jù)，而偏愛以具體判例為依據(jù)，排斥那些邏輯假設(shè)和抽象概念，也不喜歡過于硬性而精細(xì)的規(guī)范法律制度。自然而然，英國人會(huì)十分偏愛比較實(shí)在的判例法而舍棄那些精密系統(tǒng)的法典法。判例法的遵循先例原則也充分體現(xiàn)了英國人重視經(jīng)驗(yàn)、尊重傳統(tǒng)的民族性。判例法的成長就是經(jīng)驗(yàn)性規(guī)則不斷積累和根據(jù)新世情自我修正的過程，與瞬息萬變的現(xiàn)實(shí)生活形成了有機(jī)互動(dòng)的密切聯(lián)系。

［1］K茨威格特，H克茨．比較法總論［M］．潘漢典，等譯．北京:法律出版社，2003:274．

［2］孟廣林．英國封建王權(quán)論稿［M］．北京:人民出版社，2002:60．

［3］李紅海．普通法的歷史解讀——從梅特蘭開始［M］．北京:清華大學(xué)出版社，2003:73．

［4］董茂云．比較法律文化:法典法與判例法［M］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2000:123．

［5］程漢大．論中世紀(jì)英國司法的相對(duì)獨(dú)立性［J］．山東師范大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社科版)，2001(6):54．

［6］吳暢．英國司法獨(dú)立之歷史淵源［J］．四川理工學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2008(5):47．

［7］沈敏榮．法律形式與傳統(tǒng)思想——以普通法為例的研究［J］．江海學(xué)刊，1999(2):74．

責(zé)任編輯:沈宏梅

On the Grow th Conditions of British Case Law

WU Chang

(Department of Law，Hunan Judicial Police Vocational College，Changsha 410131，China)

British case law plays a very important role in the origin of common laws．Its growth conditionsmainly include three aspects: the“appropriate”power of crown contributes to the unified law orders;the early establishment of the judicial authority and independence and the formation of legal professional communitymake the case law be followed and developed effectively;empirical nationality prompts British to choose and prefer the case law．

crown;judicial independence;legal professional community;nationality;empiricism

DF97

A

1009-3907(2014)11-1602-03

2014-04-15

吳暢(1982-)，男，湖南長沙人，講師，碩士，主要從事訴訟法研究。