李仲民

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 400031)

之于刑法，間接正犯概念極為重要，關(guān)聯(lián)正犯·共犯體系、犯罪論體系等刑法理論核心領(lǐng)域，故大陸法系的國家普遍承認(rèn)間接正犯概念，直接立法化的國家有之，直接在學(xué)理上進(jìn)行廣泛深入的探討以影響司法的國家也甚眾。間接正犯的立法例始于德國1913年下法草案第33條［1］，日本、韓國亦做了相關(guān)規(guī)定。關(guān)于間接正犯概念理解分歧極大，基本歸結(jié)為:利用他人犯罪者;利用不構(gòu)成犯罪之他人犯罪者;利用非正犯之他人犯罪者;利用無故意者或阻卻違法行為人犯罪者;利用不構(gòu)成規(guī)范障礙的他人犯罪者;利用無責(zé)任能力或不備責(zé)任條件之人犯罪者，利用他人“不罰”的行為犯罪者。據(jù)此，間接正犯輪廓比較清晰，但“通過他人”類似語詞解釋不一。間接正犯概念理解分歧有其歷史必然。作為對正犯與共犯處罰遺漏現(xiàn)象的直白描述，間接正犯僅是個名稱。隨后，學(xué)界從“正犯性”賦予之內(nèi)涵，最近極有影響力的犯罪事實支配理論給予其最為詳實的闡釋，間接正犯從直指現(xiàn)象的名稱成為內(nèi)涵豐富的概念，此番演變歷程構(gòu)成間接正犯概念確定性的障礙。間接正犯概念演變歸咎于其情境——刑法理論的變遷，其發(fā)展映射出刑法思潮的變動及刑法理論范式的轉(zhuǎn)換。如此，通過對間接正犯概念演變之考察，勾勒其背后刑法理論變遷譜圖，是把握刑法理論發(fā)展脈絡(luò)及趨向之基礎(chǔ)。

一、間接正犯名稱溯源:正犯與共犯狹縫之果

在正犯·共犯分離體系下，限制正犯概念在共犯極端從屬性學(xué)說之下產(chǎn)生了處罰遺漏，學(xué)界締造的間接正犯即此處罰遺漏現(xiàn)象的直白描述，就此，初始的間接正犯無外乎是個名稱。

(一)語境擇定:正犯·共犯分離體系

通過他人實施犯罪或數(shù)人共同參與的犯罪，刑法如何處理?現(xiàn)代刑法將應(yīng)受刑罰除處罰的犯罪樣態(tài)分為典型與非典型兩種，一般而言，單獨犯罪被視為典型形態(tài)，設(shè)定懲罰犯罪之直接標(biāo)準(zhǔn)的刑法分則便是以單獨犯罪為標(biāo)準(zhǔn)，多人參與的共同犯罪則是非典型的犯罪形態(tài)。參與犯樣態(tài)大多不符合刑法分則個罪犯罪構(gòu)成要件的實行行為類型，犯罪的分擔(dān)則可能無法適用分則的歸責(zé)原則，因此，共犯制度被設(shè)計以解決參與犯的處罰根據(jù)及處罰原則問題。對參與犯樣態(tài)的不同理解，現(xiàn)代各國刑事立法存在單一的正犯體系及正犯·共犯分離體系兩種共犯制度模式。單一的正犯體制對實行犯與共犯的行為樣態(tài)及責(zé)任根據(jù)不做區(qū)分，將所有參與犯罪者視為正犯，并規(guī)定統(tǒng)一的法定刑，各犯罪者的量刑根據(jù)各自參與程度確定。單一正犯體制根源于將參與犯樣態(tài)與刑法分則規(guī)定的類型化犯罪實行行為等價看待的思想，即認(rèn)為所有對于犯罪事實的加功，其不法內(nèi)涵，均具有同等范圍之價值［2］。而正犯·共犯分離模式則以基本的構(gòu)成要件為前提，在總則中設(shè)置修正一般的規(guī)定，專門適用于參與犯樣態(tài)的處罰條件，甚至是專門的處罰原則。正犯·共犯分離模式將參與犯樣態(tài)(共犯)與符合刑法分則規(guī)定的類型化犯罪樣態(tài)(實行犯或正犯)明確區(qū)分，二者行為態(tài)樣及責(zé)任根據(jù)不同。

共犯·正犯分離體系是大陸法系國家普遍采用的模式。無論采取哪一種犯罪參與體系，都只是表象而已，在兩種體系背后均存在根本的核心思考，即應(yīng)當(dāng)如何理解刑法上的行為人概念，即誰才是刑法所要處罰的對象［3］。18世紀(jì)末，Meister提出的“緊縮的行為人”與“擴張的行為人”概念，相應(yīng)地有“限制的正犯概念”與“擴張的正犯概念”。限制的正犯概念認(rèn)為刑法上的行為人僅局限于“自己親自實現(xiàn)法定不法構(gòu)成要件的人”，此外的參與者均是共犯。而擴張的正犯概念主張刑法上的行為人是指所有惹起構(gòu)成要件實現(xiàn)結(jié)果之人，不限于親自實行構(gòu)成要件該當(dāng)者，教唆與幫助犯亦屬惹起構(gòu)成要件實現(xiàn)之人，亦為正犯。據(jù)此，限制的正犯概念與擴張的正犯概念的根本分歧在于對于法定構(gòu)成要件范圍的理解差異。

共犯制度模式通常與相應(yīng)正犯概念聯(lián)袂。一般認(rèn)為，二元參與立法體系是以限制的行為人概念為基礎(chǔ)，而一元參與立法體系則是以單一行為人概念為基礎(chǔ)［4］。大陸法系共犯·正犯分離體系共正是以限制的正犯概念為邏輯起點，如此，該模式就必須回答正犯與共犯區(qū)分基準(zhǔn)、共犯的處罰根據(jù)、共犯與正犯從屬關(guān)系問題。首先，關(guān)于正犯與共犯區(qū)分基準(zhǔn)，有客觀理論、主觀理論、犯罪事實支配理淪。其次，若是貫徹限制的正犯概念，共犯并不符合具體個罪犯罪構(gòu)成要件的實行行為類型，不適用刑法分則的歸責(zé)原則，為何將刑罰“擴張地”至共犯，此即共犯處罰根據(jù)問題。關(guān)于共犯的處罰根據(jù)學(xué)說主要有責(zé)任共犯說、不法共犯說、因果共犯論等。最后，共犯的成立依附于正犯行為，正犯著手實施犯罪是成立共犯的要件，共犯成立需要相對正犯具有何種程度的從屬性，有“最小”“限制”“極端”以及“夸張”從屬形態(tài)四種學(xué)說。正犯概念、正犯與共犯區(qū)分基準(zhǔn)、共犯的處罰根據(jù)以及共犯的從屬性看似獨立，實則一脈相連，間接正犯概念正是在此盤根錯節(jié)的理論情境中生成及演變的。

(二)間接正犯——限制的正犯概念與共犯極端從屬性說結(jié)合之遺漏

限制的正犯概念的采用受制于古典犯罪論體系，而古典犯罪論體系系當(dāng)時強勢的法律實證主義附屬品?？茖W(xué)知識的成功帶來一個直接的后果:人文社會知識的科學(xué)化［5］。人們在自然科學(xué)所使用的方法指導(dǎo)下，否棄了哲學(xué)、歷史和科學(xué)中的一切假設(shè)性建構(gòu)，僅關(guān)注經(jīng)驗性的觀察和事實的聯(lián)系［6］。之于犯罪論體系的構(gòu)造，就是對自然主義的行為、客觀描述性的構(gòu)成要件、客觀規(guī)范的違法性和主觀描述性的罪責(zé)之間加以區(qū)分［7］。“構(gòu)成要件該當(dāng)性”被理解為是具有描述可能的物理事實，唯有親自實現(xiàn)法定不法構(gòu)成要件者才符合構(gòu)成要件該當(dāng)性，唯有限制的正犯概念充足此要件。

大陸法系以限制的正犯概念為前提，普遍采用共犯·正犯分離體系。根據(jù)限制的正犯概念，刑法上的行為人亦僅局限于“自己親自實現(xiàn)法定不法構(gòu)成要件的人”，可罰行為僅限于法定構(gòu)成要件行為。據(jù)此，實施教唆行為及幫助行為的人原本并非刑法所要處罰的對象，但刑法例外地對之設(shè)立了處罰規(guī)定，此即“刑罰擴張事由”，刑法將處罰范圍擴張至正犯之外，為未親自實施不法構(gòu)成要件行為人提供刑罰根據(jù)。

在共犯·正犯分離體系下，共犯因刑法例外規(guī)定具有處罰依據(jù)，而通說認(rèn)為刑法此種例外規(guī)定根據(jù)在于共犯對正犯的從屬。共犯從屬正犯而成立，為了成立共犯并且?guī)в锌闪P性，需考察相對正犯具有何種程度的從屬性。M.E.邁爾提出了“最小”“限制”“極端”以及“夸張”4種從屬形態(tài)。最小從屬性說認(rèn)為正犯符合構(gòu)成要件即可;限制從屬性說認(rèn)為正犯需具備符合構(gòu)成要件及違法性;極端從屬說認(rèn)為正犯需具備符合構(gòu)成要件、違法性及有責(zé)性;夸張從屬性說認(rèn)為正犯需具備符合構(gòu)成要件、違法性、有責(zé)性及一定的可罰條件。1943年之前，德國刑法一直是采用極端從屬說，其刑法典第48條第1項規(guī)定，唆使他人為一個“應(yīng)受處罰的行為”者，為教唆犯，而所謂的“應(yīng)受處罰的行為”是指一個構(gòu)成要件該當(dāng)、違法且有罪責(zé)的行為。二戰(zhàn)前，日本的通說以其刑法之第61條的“教唆他人，使人實施犯罪”中的“犯罪”一語為依據(jù)，采用了極端從屬性說。

然而，限制的正犯概念與共犯極端從屬性說結(jié)合遺留了處罰漏洞，例如，母親讓7歲的孩子偷盜物品，便會出現(xiàn)無人為該竊盜事件負(fù)責(zé)的窘境。母親未親自實施法定構(gòu)成要件的行為不成立正犯，而偷盜物品的小孩缺乏有責(zé)性致其母親不成立共犯。但倘若不處罰此等行為，不僅有違國民樸素情感，更是為人們規(guī)避刑事責(zé)任打開方便之門，即人們可以利用無責(zé)任能力的人犯罪，而免于刑事責(zé)任。為了填補此漏洞，學(xué)界締造間接正犯概念解決幕后利用無責(zé)任能力者犯罪的刑事責(zé)任問題，認(rèn)定間接正犯與其他形式正犯的刑事責(zé)任等同，從而區(qū)別于教唆犯等形式之共犯責(zé)任。如此，間接正犯與教唆犯的關(guān)鍵區(qū)別在于主行為人是否具備罪責(zé)，若主行為人不具責(zé)任能力，幕后者則成立間接正犯。在教義學(xué)史上，間接正犯只是扮演了替補者的角色，甚至被直白地稱為“被虛構(gòu)出來的正犯”。人們當(dāng)時想將那些顧及共犯嚴(yán)格的從屬性因教唆而不能處罰的案件包括進(jìn)去［8］。

據(jù)此，初始的間接正犯系利用無責(zé)任能力者犯罪現(xiàn)象的直白描述，并未被賦予確切內(nèi)涵，僅具名稱。在當(dāng)時的犯罪論體系下，不具故意罪責(zé)包括不具責(zé)任能力以及不具故意，而極端從屬性說所引起的處罰漏洞其實是存在于所有主行為欠缺罪責(zé)的情形，因此間接正犯的概念擴張至所有利用“不具故意罪責(zé)”的犯罪者。

二、情境變遷及間接正犯概念的飄忽

間接正犯概念提出之后，其賴以存在的理論背景逐漸變動。首先，在共犯從屬性方面，共犯極端從屬性說被限制從屬性說取代;其次，犯罪論體系雖維持了構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與罪責(zé)的區(qū)分，但各階層的要素與古典犯罪理論體系的已大不相同，如故意及過失已成為構(gòu)成要件的要素，不法階層不再僅限于客觀、形式的審查，而涉及價值、實質(zhì)判斷，罪責(zé)內(nèi)涵已由自然心理事實發(fā)展至規(guī)范層面的期待可能性理論。諸種變動影響了間接正犯的外延，致使間接正犯內(nèi)涵難以確定，概念飄忽。

(一)限制從屬性說取代極端從屬性說

最初，共犯極端從屬性說的選擇有其必然。以科學(xué)主義為楷模的古典犯罪論體系的構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性的判斷純粹客觀，主觀要件留至罪責(zé)審查。當(dāng)時學(xué)界主流觀點認(rèn)為，只有加工、參與一個“故意的”主行為才成立共犯，倘若主行為并非故意，參與者便不成立共犯，而是可否成立間接正犯的問題，若是僅考察主行為的構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性，無法確定參與者是否參與了一個“故意”的主行為，當(dāng)然無法判斷參與者正犯擬或共犯之身份，因此，古典犯罪理論者只能采用極端從屬性說。另外，極端從屬性說與共犯處罰根據(jù)的解釋立場有關(guān)，早期，學(xué)界認(rèn)為共犯的處罰根據(jù)是共犯者將正犯者誘入刑罰責(zé)任中，據(jù)此，只有正犯的行為符合構(gòu)成要件、違法且有責(zé)，才能處罰共犯，如此，正犯是否具備罪責(zé)是共犯成立的決定性因素，這與極端從屬性說主張吻合。

時過境遷，限制從屬性說得到大陸法系國家立法、判例及大多數(shù)學(xué)者的認(rèn)可。限制從屬性說于1943年5月被德國立法化，現(xiàn)行德國刑法第26條、第27條、第29條均明示其立場。日本最高院1983年9月21日(《刑集》第37卷第7號第1070頁)認(rèn)為，即便是利用刑法上未成年人的場合也可能僅是構(gòu)成教唆犯，顯示了向限制從屬性傾斜的態(tài)度［9］。雖然，日本理論通說以其刑法之第61條的“教唆他人，使人實施犯罪”中的“犯罪”一語為依據(jù)，采用了極端從屬性說，但不少學(xué)者認(rèn)為“犯罪”一詞，語焉不詳，極富解釋可能。第61條并非決定性根據(jù)，具體而言，第38條規(guī)定“沒有犯罪故意的行為，不處罰”。對此，一般認(rèn)為，該條之“犯罪”是指僅該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，并不一定是指該當(dāng)構(gòu)成要件、違法且有責(zé)的行為，同樣，第61條中的“犯罪”并無理解有責(zé)行為的必然性［10］。

(二)間接正犯外延的擴大

學(xué)界藉間接正犯初衷即填補處罰漏洞，然自共犯從屬形式在采用限制從屬性說之后，這一應(yīng)急補救措施被適用的場合依然漸多，而且，即使采用共犯最小從屬性說，間接正犯仍有救場之需。更極端者，如被利用者基于利用者的誘騙自殺或自傷，不問自殺或自傷者沒有相應(yīng)地構(gòu)成要件符合性，利用者往往以正犯論處，而這一實現(xiàn)需借助間接正犯概念。

間接正犯主要存于如下場合:(1)利用不符合構(gòu)成要件之行為，包括被利用人的行為未充足客觀構(gòu)成要件要素、被利用人雖符合構(gòu)成要件但未充足主觀構(gòu)成要件要素、目的犯中利用“無目的存在故意”等;(2)利用符合構(gòu)成要件但無違法性的行為，如利用他人的正當(dāng)行為、正當(dāng)防衛(wèi)行為、緊急避險等;(3)利用符合構(gòu)成要件且違法的行為但無責(zé)任的情形;(4)利用符合構(gòu)成要件、違法且有責(zé)者，包括利用行為人避免可能的禁止性錯誤、利用行為人對自身行為的意義產(chǎn)生錯誤、利用以過失受到處罰的人的情況、權(quán)力組織能夠無制約地操縱犯罪進(jìn)程。如此，即使共犯成立不依賴于主行為人構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)行、處罰條件任一要素，有些情形，利用人并不能以共犯論處，而應(yīng)成立正犯，但由于限制的正犯概念，利用人無法直接認(rèn)定為正犯，唯有借助間接正犯概念，方能妥適處理。

(三)間接正犯概念的飄忽

從極端從屬性說到限制從屬性說，再到最小從屬性說，甚至幕后者不從屬于被利用者的任何條件，間接正犯依然存在，此為間接正犯締造者始料未及。問題在于，間接正犯向來是直接正犯與共犯處罰遺留者的收容器，收容的標(biāo)準(zhǔn)未被正視、確定，間接正犯身份模糊。正如日本學(xué)者木村所言，間接正犯概念是共犯從屬性理論產(chǎn)生的無父之子，是沒有祖國的猶太人，其正犯的論證是不可能的，具有與共犯從屬性共存亡的命運［11］。刑法中存在能夠處以正犯之刑且不斷擴張的飄忽不定的概念，直觀上令理論蒙羞，關(guān)鍵為刑法治所不允許。

三、間接正犯定義考察

如前所述，刑法理論及刑法法治不允許內(nèi)涵如此飄忽的間接正犯概念，理論自覺反思間接正犯定義，并從正犯性闡釋其內(nèi)涵以尋求確定的間接正犯概念。

(一)定義邏輯審視

從定義邏輯而言，概念都有內(nèi)涵和外延，內(nèi)涵系人們認(rèn)識到的事物的本質(zhì)屬性，外延系該詞項所指的某個對象的集合［12］。內(nèi)涵定格某一事物，對外延具有決定意義。回顧間接正犯概念的生成及發(fā)展，其緣起于限制的正犯概念與共犯極端從屬性說結(jié)合之遺漏，被適用于共犯從屬性緩和的場合，最后于被利用者無構(gòu)成要件符合性及被利用者構(gòu)成故意犯罪中發(fā)現(xiàn)，間接正犯概念似乎總是隨其外延漂泊，并未遵循內(nèi)涵決定外延之邏輯順序。

不少學(xué)者發(fā)現(xiàn)了間接正犯定義的紕繆。以共犯概念為前提來論及間接正犯情形中正犯性的有無，很難說基于適當(dāng)?shù)乃伎柬樞?，在邏輯上，正犯概念?yīng)當(dāng)先行于共犯概念［11］。區(qū)分問題必須從正犯概念入手，只有這樣才能解釋狹義的共犯含義，相反在一定程度上通過減法，即在因果關(guān)系范圍內(nèi)每一個不是共犯之人均被視為正犯，來獲得正犯的概念是行不通的，因為以此方法，正犯概念將會失去其法律輪廓［8］。故而，間接正犯的正犯性之正當(dāng)之道須以固有的正犯概念為起點，亦即必須確立包含間接正犯之“正犯”概念［13］。

如前所述，即使共犯成立不依賴于主行為人犯罪成立任一要素，有些情形，利用人并不能以共犯論處，而應(yīng)成立正犯。據(jù)此，間接正犯與共犯并無必然關(guān)聯(lián)，并非共犯處罰遺漏之填補者，而有其自身存在的根據(jù)。

(二)間接正犯的“正犯性”闡釋

間接正犯雖于正犯與共犯狹縫中獲得名稱，但其概念的確立須取決于其內(nèi)涵，學(xué)界提出不少闡釋間接正犯正犯性根據(jù)之理論。

1.工具說。該說主張利用他人與直接實行犯使用機械或器具的法性質(zhì)相同，故而，利用他人實施犯罪的行為與使用機械工具實行犯罪者同樣成立正犯。然工具說必須回應(yīng)被利用者是否工具，“被利用者”與普通工具的法律評價能否相同。相應(yīng)地，工具說面臨批判如下:第一，工具說對于被利用者(主要是有責(zé)任者)為何是工具道不明;第二，工具說在必須具有何種內(nèi)容才能判斷其具有工具性這一點上并不一定明晰［14］。

2.規(guī)范的障礙說。該說認(rèn)為，當(dāng)被利用者存在規(guī)范障礙時，利用者的利用行為具有實行行為性，而當(dāng)被利用者可能產(chǎn)生規(guī)范障礙時，利用者的利用成立教唆。然該說僅以規(guī)范的責(zé)任論作為區(qū)別正犯與共犯的標(biāo)準(zhǔn)，不合“正犯”之實態(tài)，同時導(dǎo)致間接正犯范圍狹小。

3.實行行為性說。該學(xué)說認(rèn)為，間接正犯的正犯性無異于正犯之實行行為性，即其主觀具備實行之意思，客觀上產(chǎn)生法益侵害或現(xiàn)實危險性。間接正犯不過是正犯的一種，它的行為也必須是符合構(gòu)成要件的行為即實行行為，不如此便不能正犯［15］。實行行為性說從規(guī)范立場出發(fā)，肯定間接正犯與直接正犯在實現(xiàn)具體犯罪構(gòu)成要件危險上的等價性。

4.意思支配說。20世紀(jì)30年代，形式的客觀理論占據(jù)主流地位，只將親手實現(xiàn)構(gòu)成要件者當(dāng)作正犯，毋庸置疑，該情形完全符合正犯品質(zhì)，但其范圍太過狹窄。羅克辛以司法性的刑事政策為價值基礎(chǔ)，提出開放的犯罪事實支配概念，認(rèn)為犯罪事實支配理論僅是一個指導(dǎo)性的原則，須借助不同的事實形態(tài)加以具體化。正犯是犯罪實現(xiàn)中的關(guān)鍵人物或核心人物，支配犯罪事實。正犯定義只是指導(dǎo)性的標(biāo)準(zhǔn)，須借助不同的事實形態(tài)具體化，從實質(zhì)意義上理解。依據(jù)人物在犯罪過程中的核心任務(wù)，正犯可分為共同正犯、直接正犯及間接正犯三種形式，它們分別通過功能支配、行為支配、意思支配來實現(xiàn)核心人物的正犯性。

通過利用他人并以將其工具化而間接支配事件過程的方式，人們也能實現(xiàn)不法之構(gòu)成要件。這種“通過他人”而實施構(gòu)成要件行為的情形，人們稱之為間接正犯［16］。間接正犯通過“意思支配”實現(xiàn)，“意思支配”的核心理解即實行的重要決定取決于間接正犯。關(guān)于“支配”，間接正犯并不要求實施者完全喪失抑制動機，只要間接行為人和行為工具間在所負(fù)的責(zé)任上存有一個高低落差即可，即幕后人必須具有高于中介的意思支配［17］。間接正犯是基于其優(yōu)越的意思支配力量對犯罪行為中介者加以利用的犯罪形態(tài)。據(jù)此，正犯成立，有無親自實施法定構(gòu)成要件行為已不重要，“他人”之屬性為何(是否符合構(gòu)成要件、是否不法、是否有責(zé)，甚至成立犯罪)亦無關(guān)緊要，關(guān)鍵在于對構(gòu)成要件的實現(xiàn)有無支配力。犯罪事實支配理論現(xiàn)在德國占據(jù)通說地位，亦得到日本等國學(xué)者的支持。

(三)間接正犯“正犯性”學(xué)說評析

工具說及規(guī)范障礙說從被利用者的角度出發(fā)，在間接實行犯的正犯性問題上，強調(diào)間接實行犯的非共犯性，這種“非共犯式”的思維方式顯然是間接正犯初始之“彌補”思維延續(xù)，而如前所述，間接正犯之正犯性應(yīng)從固有的正犯概念加以論證。表面上，實行行為性說從利用者的角度論證間接正犯的正犯性，在方法上優(yōu)于前兩個學(xué)說，但細(xì)究其內(nèi)容，并無超越之處。關(guān)于利用者的行為擬或被利用者的行為是實行行為，存在著“利用行為說”與“被利用行為說”之爭。前者主張將被利用者作為工具的行為即實行行為，利用行為具有了法益侵害的現(xiàn)實危險;后者認(rèn)為利用行為不能形成對法益侵害的現(xiàn)實危險性，屬于犯罪預(yù)備行為，只有被利用者現(xiàn)實實施構(gòu)成要件行為，才是間接正犯的實行行為。利用行為與符合犯罪構(gòu)成要件行為相去甚遠(yuǎn)，且單純的利用行為無法使法益侵害危險達(dá)到定型、緊迫的程度，故“利用行為說”難以成立。“被利用行為說”在實行行為說中占據(jù)有利地位，如此，實行行為說實際上與工具說、規(guī)范障礙說并無質(zhì)差異，即在間接實行犯的正犯性問題上，強調(diào)間接實行犯的“非共犯性”。

隨著犯罪事實支配說的流行，意思支配關(guān)于間接正犯內(nèi)涵的闡釋得到廣泛認(rèn)同。但支持者必須回應(yīng)以下的拷問:其一，教唆行為及幫助行為也是承擔(dān)目的、實現(xiàn)意思的支配行為，對犯罪事實有施加力，正犯與共犯的區(qū)分基準(zhǔn)如何把握?在教唆犯的場合，教唆者對被教唆者的行為顯然也具有一定的支配和控制力，因而在此種情況下依據(jù)行為支配說來作區(qū)分是有問題的［18］。其二，利用有故意的行為能否成立間接正犯，正犯后之正犯可否成立，置言之，幕后者如何實現(xiàn)對有犯罪故意者之意思支配?

意思支配說的展開有益于對這些問題的理解。意思支配被細(xì)分為通過強制的支配、通過錯誤的支配、基于權(quán)力組織的支配。其一，基于脅迫的意志支配，即支配者通過強制實施者實現(xiàn)構(gòu)成要件，從而實現(xiàn)對構(gòu)成要件行為的支配。關(guān)鍵的問題在于，幕后者所施加的壓力必須達(dá)到何種程度才能成立間接正犯。羅克辛主張根據(jù)“負(fù)責(zé)原則”，只要其符合刑法第35條的前提條件，實施者便可免于負(fù)刑事責(zé)任，那么，幕后者所施加的壓力即具支配力，從而導(dǎo)致間接正犯的成立。雖然，壓力強度無法準(zhǔn)確衡量，但它可在目的論的邊界范圍內(nèi)確定其法律意義。其二，基于錯誤的意志支配，即支配者通過欺騙實施者并使之成為無意的犯罪執(zhí)行者?；趶V泛的知識，即幕后者認(rèn)識到實施者所不知道或不愿意承認(rèn)的東西，幕后者得以支配犯罪進(jìn)行。基于錯誤的意志支配的間接正犯可細(xì)化為:(1)實施者沒有故意地實施行為。(2)實施者處于幕后者造成或者至少加以利用的禁止性錯誤之中。(3)實施者知道其行為符合構(gòu)成要件且違法，但他認(rèn)為存在排除其責(zé)任的情形。(4)實施者對其行為完全負(fù)有刑法責(zé)任，但是幕后者比他更好地認(rèn)識到損害。其三。基于權(quán)力組織的意志支配，即幕后者控制一個權(quán)力組織，經(jīng)由命令，通過權(quán)力機構(gòu)的運轉(zhuǎn)支配犯罪的情形，如納粹組織的權(quán)力支配。具體實施者可成立直接正犯，權(quán)力組織仍成立間接正犯，二正犯邏輯上能夠并存。

犯罪事實支配理論基點即將限制的正犯概念與法定的構(gòu)成要件關(guān)聯(lián)，原則上，正犯系實施構(gòu)成要件該當(dāng)性行為者，但在一定的條件下，雖未實施形式的構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨?，但對?gòu)成要件實現(xiàn)有支配力者亦成立法規(guī)范意義之正犯，如間接正犯。據(jù)此，對于教唆犯與間接正犯的判斷，犯罪事實支配理論并未提出統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而是提供一個由個案事實與法律規(guī)范組成的處理框架。而關(guān)于利用具有犯罪故意者實施犯罪的情形，既然幕后者以優(yōu)越于被利用意思得以支配構(gòu)成要件的實施，那么利用有犯罪故意的行為當(dāng)然有可能成立正犯，直接正犯與間接正犯邏輯上可同在。在此，被利用人是否有故意、是否應(yīng)受到刑罰，僅是判斷幕后者對犯罪事實有無支配力的參考因素，而非決定性標(biāo)準(zhǔn)。

概言之，正犯與共犯區(qū)分關(guān)鍵在于人物對犯罪事實的支配力，而支配力的判斷不能籍以一個抽象、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，須具體化于不同的事實形態(tài)，從實質(zhì)意義來理解。雖然，犯罪行為支配理論是從明確拒絕擴張正犯概念中發(fā)展而來的［19］，試圖維護(hù)傳統(tǒng)正犯·共犯分離體系，但其卻悄無聲息地做了實質(zhì)性的“修正”，不得不承認(rèn)，犯罪事實支配理論實際已脫離了限制的正犯概念。

四、間接正犯概念演變之情境——演進(jìn)中的刑法理論

間接正犯概念的演變并非孤立前行，而是相關(guān)刑法理論共振的結(jié)果。共犯從屬程度歷經(jīng)極端從屬性說到限制從屬性說;正犯·共犯區(qū)分基準(zhǔn)，由犯罪支配理論取代形式客觀理論;共犯處罰根據(jù)，從放棄責(zé)任共犯論而改用因果共犯論理論，這些均是刑法理論從形式性轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)性的重要體現(xiàn)。

(一)共犯從屬程度:從極端從屬性說到限制從屬性說

如前所述，最初，共犯極端從屬性說的選擇有其必然。以科學(xué)主義為楷模的古典犯罪論體系的構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性的判斷純粹客觀，主觀要件留至罪責(zé)審查。當(dāng)時學(xué)界主流觀點認(rèn)為，只有加工“故意的”主行為才成立共犯，倘若主行為并非故意，參與者便不成立共犯，而是可否成立間接正犯的問題，若是僅考察主行為的構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性，無法確定參與者是否參與了一個“故意”的主行為，當(dāng)然無法判斷參與者正犯擬或共犯之身份，因此古典犯罪理論者只能采用極端從屬性說。另外，早期的學(xué)界認(rèn)為共犯的處罰根據(jù)是共犯者將正犯者誘入刑罰責(zé)任中。據(jù)此，只有正犯的行為符合構(gòu)成要件、違法且有責(zé)，才能處罰共犯，如此，正犯的有責(zé)性是處罰共犯的必要條件，這與極端從屬性說主張吻合。時過境遷，限制從屬性說得到大陸法系國家立法、判例及大多數(shù)學(xué)者的認(rèn)可。限制從屬性說于1943年5月被德國立法化，日本最高院1983年9月21日的判決亦表明其限制從屬性說的態(tài)度。

限制從屬性說取代極端從屬說，當(dāng)然與犯罪論體系之嬗變實質(zhì)關(guān)聯(lián)。古典犯罪理論體系的不法為客觀、罪責(zé)為主觀的基本命題被后來的犯罪論體系不斷沖擊而變異。后來通行的犯罪論體系認(rèn)為，故意與過失已經(jīng)成為違法要素，而罪責(zé)的本質(zhì)也從心理罪責(zé)概念演進(jìn)到規(guī)范罪責(zé)理論，成為期待可能性的問題。正如弗蘭克指出，責(zé)任的本質(zhì)在于非難可能性，其根據(jù)不是行為人的心理狀態(tài)如何，而在于行為之際的“附隨情況”［20］。依此，既然故意已經(jīng)成為不法要素，那么是否存在一個故意的主行為，無須到罪責(zé)階段才能確定，因而，從屬于故意主行為的判斷亦無必要在罪責(zé)階段實現(xiàn)。

(二)正犯·共犯區(qū)分基準(zhǔn):從形式客觀說到犯罪事實支配說

關(guān)于正犯與共犯的區(qū)分基準(zhǔn)，歷經(jīng)形式客觀說理論、主觀理論到行為支配理論。

1.形式客觀理論。最早為學(xué)理所接受的參與理論，一直到1930年都是法學(xué)學(xué)說中的主流理論的學(xué)說［21］。形式客觀理論以構(gòu)成要件行為作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，完全或部分實現(xiàn)構(gòu)成要件行為者即為正犯，其余參與者皆為共犯，但該說在將間接正犯及部分的共同正犯認(rèn)定上面臨困境。形式客觀理論雖然有其無可爭辯的明確性優(yōu)點，但此優(yōu)點因僵硬的形式主義付出了高昂代價。它完全不想將間接正犯包括在內(nèi)，對于共同正犯，也只是將那些至少實現(xiàn)一部分構(gòu)成要件的共犯包括在內(nèi)［8］。而作為形式客觀說的缺點的彌補者——實質(zhì)客觀說主張，實質(zhì)上對結(jié)果的發(fā)生起重大作用的為正犯，反之為共犯，但此區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)模糊。

2.主觀理論。以因果關(guān)系之條件說為基礎(chǔ)，認(rèn)為作為原因的所有條件等價，正犯與共犯應(yīng)根據(jù)犯罪參與人的主觀意思加以區(qū)分，基于正犯者的意思是正犯，基于加擔(dān)者的意思便是共犯。然而，主觀理論忽視了參與人行為對構(gòu)成要件實現(xiàn)客觀貢獻(xiàn)的大小，偏離了正犯的法定基礎(chǔ)。正犯與共犯的區(qū)別是在構(gòu)成要件符合性領(lǐng)域中關(guān)于構(gòu)成要件評價的問題，大部分以因果性思考為基礎(chǔ)的觀點并不適合作為實質(zhì)的評價的基準(zhǔn)［19］。構(gòu)成要件符合性系客觀性及主觀性之一體，任何單向的努力均可能徒勞無功。德國《刑法典》第25條第1款的規(guī)定使主觀理論失去了“市場”。

3.犯罪事實支配說。無論是形式客觀理論，還是主觀共犯理論，均不能令人信服地解決正犯與共犯問題，須從兩個理論中尋找一個綜合，在這一綜合中，每一個理論均能表明事實的一面，但如果它被割裂開來使用，就將失去完整的意義，這就是行為支配理論的目的［8］。韋賽爾斯認(rèn)為，行為支配理論受到實體——客觀和目的——主觀理論的影響，把由客觀方面和主觀方面標(biāo)準(zhǔn)組成的“行為支配”概念，發(fā)展成為正犯與參與犯區(qū)分的指導(dǎo)原則［21］。

犯罪事實支配理論由洛伯創(chuàng)立，經(jīng)由威爾策爾重要貢獻(xiàn)，集大成于羅克辛。威爾策爾提出了“目的導(dǎo)向的犯罪事實支配”概念，是實際的目的導(dǎo)向的犯罪支配構(gòu)成犯罪事實支配的主要準(zhǔn)則，其中那些有目的地實現(xiàn)其意思決定的人即具備犯罪事實支配［16］。隨后，羅克辛提出開放的犯罪事實支配概念，認(rèn)為犯罪事實支配理論只是一個指導(dǎo)性的原則，必須要借助不同的事實形態(tài)加以具體化，正犯是犯罪實施過程中的核心人物，需從實質(zhì)的意義理解。犯罪事實支配理論立足于限制的正犯概念，但又超越了限制正犯概念，從明確拒絕擴張的正犯概念中發(fā)展而來似乎又朝著擴張正犯意義延伸。

(三)共犯處罰根據(jù):從責(zé)任共犯論到因果共犯論

關(guān)于共犯的處罰依據(jù)，責(zé)任共犯論早期得勢。該說認(rèn)為共犯的處罰根據(jù)在于共犯者將正犯者引誘至責(zé)任與刑罰當(dāng)中。但責(zé)任是對行為人進(jìn)行的人格性非難，總是對個行為人進(jìn)行具體的判斷，從屬于正犯者的責(zé)任及教唆者·從犯者的責(zé)任，是不合理的［8］。德國《刑法典》第29條(數(shù)人共同犯罪的，各依自己的罪責(zé)受處罰，不考慮他人的罪責(zé))所表明的共犯處罰獨立性的立場使責(zé)任共犯論失去了支持。

不法共犯論是責(zé)任共犯論的修正，放棄極端從屬改為限制從屬立場，認(rèn)為共犯處罰依據(jù)在于共犯使正犯實施了符合構(gòu)成要件的違法行為。正是因為共犯從使正犯實施了違法行為中獲得處罰根據(jù)，違法共犯論堅持絕對的違法連帶性，徹底否認(rèn)違法的相對性，在“無正犯的共犯”問題上得出不可罰的結(jié)論，如教唆他人自殺者不可罰。除從極端從屬立場改為限制從屬立場外，不法共犯論與責(zé)任共犯論并無大異。末了，不法共犯論與責(zé)任共犯論命運相似，逐漸銷聲匿跡。

因果共犯論認(rèn)為，共犯處罰依據(jù)在于其與他人所引起的法益侵害之間具有因果性。正犯是直接侵害法益，而共犯是通過中介人正犯的行為而間接地共同侵害法益，故正犯與共犯并沒有質(zhì)的不同，只是存在量的不同，只是在侵害法益的方式上的不同［22］。因果共犯論把握了法益侵害這一關(guān)鍵，契合了當(dāng)代刑法法益侵害說的主流立場。

(四)刑法理論:形式性節(jié)制地轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)性

共犯從屬程度從極端從屬性說到限制從屬性說，正犯·共犯區(qū)分基準(zhǔn)從形式客觀說理論到主觀理論再到犯罪事實支配理論，共犯處罰根據(jù)從責(zé)任共犯論到不法共犯論再到因果共犯論，諸種轉(zhuǎn)變均表明刑法理論形式性弱化、實質(zhì)性增強之趨向。共犯的從屬性放棄了對行為人完整的構(gòu)成要件符合性、違法性及有責(zé)行為的遵從，正犯與共犯的區(qū)分最終以對犯罪事實有無支配力為基準(zhǔn)，共犯的處罰根據(jù)在于其對法益侵害，而支配力及法益侵害的程度無法確切量化，須訴諸適用者的利益衡量、價值判斷。無獨有偶，類似嬗變同樣發(fā)生于刑法理論其他領(lǐng)域，行為論從自然行為論演化為社會行為論、因果關(guān)系理論從條件說演化為客觀歸責(zé)論、違法性理論從刑事違法說演化為無價值理論，有責(zé)性從心理說演化為規(guī)范論，等等。刑法理論整體從事實性、形式性、確定性逐步向價值性、實質(zhì)性、不確性定方向演化，其發(fā)展系形式軟化、價值添加、實質(zhì)性增強之過程。宏觀上，刑法理論的種種演化系以科學(xué)主義為根基的古典犯罪論體系在新康德主義導(dǎo)向下演變的成果，是刑法理論的自我發(fā)現(xiàn)、自覺修正及自我發(fā)展，這首先緣于社會科學(xué)獨立于自然科學(xué)并獲得自身品格、確立獨特研究范式的致力，更是得益于法學(xué)、刑法研究擴展、深入并建構(gòu)獨有認(rèn)識論及方法論的努力。

但是，刑法理論從形式性向?qū)嵸|(zhì)性的轉(zhuǎn)化，表現(xiàn)得節(jié)制、自律，亦即實質(zhì)性的刑法理論并未顛覆或完全取代形式性的刑法理論，毋寧是對后者補充及修正。事實是，在價值思潮、人本主義的猛烈沖擊下，古典犯罪論體系為新古典、目的、功能性犯罪論體系逐漸和平替換，但其基本框架尚存，主觀、規(guī)范等要素僅是于體系內(nèi)增減及流動。

五、結(jié)束語

間接正犯概念形成及演變?nèi)Q于其刑法理論情境，犯罪事實支配理論下的正犯的核心意義在于對犯罪事實的支配力，間接正犯系通過他人對犯罪事實支配者。間接正犯等其他形式的正犯與共犯的區(qū)別在于支配力量的大小，即力度上的區(qū)別，而無質(zhì)之差異。如此，大陸法系雖以限制的正犯概念為基石建構(gòu)正犯·共犯體系，但歷經(jīng)長足發(fā)展之后，正犯·共犯體系實質(zhì)上早已偏離了這一根基。雖然犯罪行為支配理論是以明確拒絕擴張正犯概念為起點，試圖維護(hù)傳統(tǒng)正犯·共犯分離體系完整性，但其確實展開了實質(zhì)性“修正”。其實刑法理論中的類似矛盾、分裂并不罕見，如形式客觀理論衰敗昭示著與之相應(yīng)的限制的正犯概念的不合時宜，而原本限制從屬性說之下的共犯之處罰根據(jù)應(yīng)為不法共犯論，但現(xiàn)今共犯處罰依據(jù)通說為因果共犯論，限制從屬性說實際上并未獲得與之相匹配的不法共犯處罰根據(jù)的支持，如此，共犯從屬性說與正犯·共犯區(qū)分基準(zhǔn)、共犯處罰依據(jù)理論呈現(xiàn)出貌合神離之態(tài)。凡此種種，都顯示了通說已經(jīng)走到了擴張之行為人概念的門前，只差沒跨過門坎而已［23］。然而，跨不跨此門檻絕非單純的共犯理論態(tài)度問題，實則關(guān)系共犯及犯罪論體系，關(guān)乎刑法理論形式性與實質(zhì)性，更根本地涉及刑法的品格。必須承認(rèn)，事實矛盾不可避免，而刑法及其理論作為規(guī)范的存在，所要做的并非消解事實矛盾或?qū)ζ湟暥灰姡蛘哐诙I鈴，其前提工作莫過于基于矛盾事實進(jìn)行利益衡量、價值判斷及理性選擇。

刑法作為一種權(quán)力規(guī)范，同時亦為最低限度的必要的惡，確定性是權(quán)力的規(guī)范及對惡的限制的基礎(chǔ)。近代刑法理論是在拒斥肆意、模糊的基礎(chǔ)上建構(gòu)而起的理性知識，只不過在科學(xué)主義普照下對形式完美吹毛求疵，價值的回流是刑法理論科學(xué)主義范式的必要修正而非顛覆。刑法事關(guān)人、價值、實踐理性，任何事實、形式、確定性僅構(gòu)成其部分而非全部，此亦意味著刑法成為一門具有客觀性、確定性、公共性的的“科學(xué)”首先必然是事實與規(guī)范、邏輯與價值、形式與實質(zhì)之結(jié)合。而事實是，在價值思潮、人本主義的猛烈沖擊下，犯罪論體系和平演變，并未革命，古典犯罪論體系基本框架尚存。如此，斷言擴張的正犯概念翻身崛起、共犯·正犯分離體系土崩瓦解，尚不足兮。特別是在風(fēng)險社會，權(quán)力擴張的時代，刑法理論應(yīng)對基于未知、不確定、社會防御崛起的安全刑法思潮保持謹(jǐn)慎，維持其自省、反思及批判的哲學(xué)向度，這對于維護(hù)刑法的科學(xué)性意義重大，僅此考量，便足以堅定刑法理論形式性不應(yīng)被湮沒之信念。然而，為了維系自身合理性，刑法理論必須承認(rèn)及安置必要的實質(zhì)性元素，并尋求與保持其形式性與實質(zhì)性的平衡。

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