呂秀一，于 翔

(大連大學 歷史學院，遼寧 大連 116622)

鴉片戰(zhàn)爭之后簽訂的不平等條約中，都有這樣幾條讓人耳熟能詳?shù)牟黄降葪l款：割地、賠款、協(xié)定關稅、片面最惠國待遇、領事裁判權等。日漸衰亡的清王朝作為被侵略的一方，其被迫與列強簽訂的不平等條約意味著中國人民承受苦難的開始。所謂不平等條約，是在條約簽訂的過程中，某一個或幾個國家對另一個國家以政治、經濟、武力等形式施壓，以條約的形式取得單方面特權，嚴重侵犯了簽約國家一方的主權。

近代中國簽訂《南京條約》后，喪失領事裁判權，清政府為修改不平等條約作出種種努力，但由于政府的腐敗與衰落，未能及時收回，一直拖延至民國時期，本文以近代列強在華領事裁判權問題為中心著重探討中國喪失與收回領事裁判權的過程。

一、近代列強獲取在華領事裁判權

（一）領事裁判權與治外法權

領事裁判權與治外法權無論在歷史或是法律中都是兩個不同的概念不能混淆使用，如在近代領事裁判權問題的研究中，周鯁生的《領事裁判權》這樣表述：“領事裁判權者，外國與中國訂立條約，凡外國人民居留中國者，不受中國法權之指揮，而受其本國法律之制裁也。行使裁判者，雖不專屬之領事，如英，美各國，皆有特別法庭，又或特派法官，審理案件；然大部裁判權，尚在領事，且最初有此法權者，實為領事；故稱之為領事裁判權。”[1]現(xiàn)代《牛津法律大辭典》中對領事裁判權的解釋為，“一國通過條約給予居住在該國的另一國的臣民的貿易特權，特別是給予當?shù)胤ㄔ汗茌牭幕砻鈾嗪陀善浔緡ㄔ簩λ麄冃惺顾痉ü茌牂嗟奶貦唷！盵2]

與領事裁判權不同，在《牛津法律大辭典》中對治外法權的解釋為:“治外法權（Exterriteriality）這項原則指:一定的人和房舍雖然處于一國領土之內，但在法律上被認為是處于該國之外，因而不受當?shù)胤傻墓茌?。該原則適用于外國君主、國家元首、外交使節(jié)和其他享有外交特權的人?！盵1]可見，治外法權是在本國領土范圍以外仍接受本國法律管轄或制裁的一項法律權利，是由法律規(guī)定的國與國之間的普遍權利。

（二）領事裁判權在中國

領事裁判權的出現(xiàn)在歷史上有兩種起源，一種是由習慣而生，如土耳其；另一種是依條約而出現(xiàn)，如中國。歐洲國家以其發(fā)達的商業(yè)制度為由對中國確立領事裁判權提出了依據(jù)，而實際上是鴉片戰(zhàn)爭后英國作為戰(zhàn)勝國可以光明正大地要求各種不合理特權的借口。“一、中國法制不完備，審判案件，恒以肉刑榜掠，如犯罪人業(yè)已死亡或已逋逃者，每有連坐之制，濫殺無辜。二、中國裁判官，無法律知識道義之心甚?。簧踔烈再V賂為案情之出入。三、中國視外人為夷狄，謂須以夷狄之法治之。”[3]至鴉片戰(zhàn)爭結束，1843年簽訂的《中英五口通商章程：海關稅則》第十三款首次對領事裁判權明確規(guī)定,內容為：“英人華民交涉詞訟一款，凡英商稟告華民者，必先赴管事官處投稟，候管事官先行查察誰是誰非，勉力勸息，使不成訟。間有華民赴英官處控告英人者，管事官均應聽訴，一例勸息，免至小事釀成大案。其英商欲行投稟大憲，均應由管事官投遞，稟內倘有不合之語，管事官即駁斥另換,不為代遞。倘遇有交涉詞訟，管事官不能勸息，又不能將就，即移請華官公同查明其事，既得實情，即為秉公定斷，免滋訟端。其英人如何科罪,由英國議定章程、法律給管事官照辦。華民如何科罪，應治以中國之法,均應照前在江南原定善后條款辦理?！盵4]這樣，中英間的案件對當事人開始分開審理，但從此項條款看來,并不能區(qū)分民刑案件如何處理,而英國政府給議和代表的訓令中卻有明確說明，“英人運華貨物為中國法律所禁止者，或法律上雖系許可運入之貨，但未經納稅者均可由中國捕獲沒收；但不得因此而妨及英國人民之身體···凡遇英國人民被控犯罪，應交由該總領事所設之法庭審判，如果審明有罪，則應由英國政府當局處罰之。所有訴訟事件，凡以在華英國人民為被告者，一律由上開法庭審判之。”[3]由此，明確規(guī)定刑事案件交由領事處理而沒有涉及民事案件，比上述中英通商條約的敘述更為明晰。

這一條約被清政府承認生效后，成為各國在華領事裁判權的藍本。緊隨其后，1844年美國與法國分別通過中美、中法《五口貿易章程：海關稅則》獲得在華領事裁判權。1847年與挪威簽訂通商條約，關于領事裁判權的規(guī)定也以中英五口通商章程為模板。到1858年中英、中法天津條約簽訂后，又有了對領事裁判權的詳細規(guī)定。一直到十九世紀六十年代，陸續(xù)簽訂了1860年中俄條約、1861年中德條約、1862年中葡貿易條約、1863年中荷及中丹天津條約、1864年中西天津條約、1866年中意商約、1869年中奧商約，各國紛紛通過與清政府簽訂“最惠國”條款獲得在華領事裁判權。1843年至1918年共有“19國”獲得了這一在華特權[7]。但是列強并沒有滿足于此，在這一條款的掩蓋下，特權范圍愈加寬泛，內容開始超越其原有的意義出現(xiàn)深刻變化，“列強通過‘觀審’、‘會審’及建立領事法庭、在華法院、會審公廨，插手華民案件，進一步剝奪了中國的司法主權”[5]。越來越多的權利獲得讓外國在中國的法律制度更加完善，反過來講，中國也開始在法律上依附于外國，更加深了中國的半殖民地化程度。

（三）領事裁判制度的擴大——觀審、會審制度的出現(xiàn)

關于觀審、會審制度，在最初的條約中并沒有明確說明，只是出現(xiàn)“會同審辦”字眼，并將“會同審辦”分別應用于民事與刑事，1858年與英國簽訂的《天津條約》第十六款：“英國民人有犯事者，皆由英國承辦。中國人欺凌擾害英民，皆由中國地方官自行懲辦。兩國交涉事件，彼此均須會同公平審斷，以昭允當。”[4]何為“會同”審辦，此條約中并無明確說明，而在英文原文條約中并沒有出現(xiàn)“會同審辦”字樣，“英國民人有犯事者，由英國領事官或他項奉派官員懲辦?！盵4]此處，當時的譯者不但將負責承辦人員簡單總結為“英國”，更使外國領事的特權無端擴大。此條約第十七款：“凡英國民人控告中國民人事件，應先赴領事官衙門投稟?！ぁぁらg有不能勸息者，即由中國地方官與領事官會同審辦，公平訊斷?！盵4]延續(xù)第十六款，再次出現(xiàn)“會同審辦”。很明顯，“會同審辦”已經超出了給予領事僅負責審理本國國民為被告案件的權利，而參與到案件整體的審理中。這種會同審辦如何執(zhí)行則在1876年中英《煙臺條約》中有具體規(guī)定：“···至中國各口審斷交涉案件，兩國法律既有不同，只能視被告者為何國之人，即赴何國官員處控告；原告為何國之人，其本國官員只可赴承審官員處觀審。倘觀審之員以為辦理未妥，可以逐細辯論，庶保各無向隅，各按本國法律審斷。此即條約第十六款所載會同兩字本意，以上各情兩國官員均當遵守。”[4]這一規(guī)定與領事裁判權出現(xiàn)之初，有明顯擴大。領事不僅限于對本國人案件的處理，還深入到別國案件審理的過程中。因此，觀審、會審權既有別于領事裁判權，又是對領事裁判權的延伸。

對會審制度的實施，列強還在上海租界地區(qū)設立了上海會審公廨，完全使用外國法律處理租界內的案件，且這一制度較之“觀審”范圍更加擴大，以至擴張到無約國人民間和只有華人間的訴訟案件。而除去領事裁判權出現(xiàn)后由外國在我國設立的由領事裁判的領事法庭和上海租界內出現(xiàn)的上海會審公廨之外，英國還于1904年在上海設立了高等法院。此高等法院用來管理上海區(qū)域的民刑初審，其他各口岸的民刑案件仍歸各地領事裁判，但如遇到重大案件，則須上海高等法院辦理。據(jù)此，列強用較健全的法律制度加深了對中國司法主權的踐踏。

二、中國對修改領事裁判要求的提出

《南京條約》并沒有使英國得到滿足，遂提出修約。清政府拒絕了英法的修約要求，列強以此為借口發(fā)動了第二次鴉片戰(zhàn)爭，并另訂不平等條約向清政府提出新的要求。清政府意識到最初的《南京條約》并非“萬年合約”，列強的企圖并不能被這一簡單的條約束縛，而領事裁判權這一并非根據(jù)國際法內容出現(xiàn)的特殊條款，除造成我國司法主權的不完整，更破壞了我國的領土主權。隨著與外國接觸日漸頻繁和國際公法的傳入，早在十九世紀末就有一批愛國人士和了解國際法的知識分子開始提出利用公法維護自己的主權。王韜說“夫額外權利不行于歐洲，而獨行于土耳機、日本與我中國，如是則販售中土之西商，以至傳道之士，旅處之官，茍或有事，我國悉無權治之。”[6]1904年清政府初次設置專門修訂法律的機構，制定具有近代意義的法律，建立健全類似于西方的近代法律制度，同時將修改不平等條約作為目標之一。這是清政府對撤廢領事裁判權做的初步準備。

面對清政府要求廢除的舉動，1902年部分列強在形式上提出撤廢在華領事裁判權，英國在《續(xù)議通商行船條約》第十二款中提出：“中國深欲整頓本國律例，以期與各西國律例改同一律，英國允愿盡力協(xié)助，以成此舉，一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法及一切相關事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權?！盵7]隨后，1903年10月、11月美國與日本分別與清政府簽訂《通商行船續(xù)訂條約》，其關于領事裁判權撤銷內容與中英通商條約中完全一致。至1908年，中瑞（典）締結《通商條約》中第十款議及撤廢領事裁判制度的問題“···惟中國現(xiàn)正改良律例，及審判各事宜，茲特聲明，一俟各國均允棄其治外法權，瑞典國亦必照辦···”[8]如按照條約內容而言，各國都有撤廢領事裁判權的愿望，但仔細看來，這一冠冕堂皇的說辭只是列強不愿放棄在華領事裁判權的拖延手段而已。

中國政府正式向世界提出撤銷領事裁判制度是在1919年的巴黎和會，此次和會上中華民國政府提出撤銷領事裁判權的要求，并列舉了這項特權的幾點害處，同時向與會各國做出表態(tài)，于一定時期內完成司法改良，并要求各國放棄在華領事裁判權，但是這一提議沒有得到與會各國的同意。直到1921年華盛頓會議，中國政府借列強之間出現(xiàn)矛盾并重新劃分遠東及太平洋勢力范圍的時機再次向會議提出撤消領事裁判權。華盛頓會議組織了太平洋與遠東委員會專門調查中國的司法狀況，并另設分股委員會，該分股委員會后成一草案提交委員會：委員會用以輔助中國政府盡早改良司法，逐漸使各國放棄這一特權。且各成員國可自由取舍該委員會建議的全部或任何一部，但不能以公謀私，用其他特權的獲得而采取建議。如此，中國政府無異于將司法制度及領事裁判權的廢除全部交到外人手中，要等到各列強方便行事和達成意見一致，方可廢除。這樣放棄司法主權，毫無司法獨立可言，面對委員會提出的一系列不利于我國撤廢領事裁判權的責難，當時的中國政府也沒有提出應對措施?！?926年調查委員會公布報告的時候，各國不但否認中國撤消領事裁判制度的時機已到，且向中國政府多所建議，非俟此項建議實行至相當程度之時，各國不愿放棄其已得的特殊權利。”[8]于是，以中國法律不健全為由，列強再次拒絕了國民政府提出的正當要求，使得政府積極撤廢領事裁判權的愿望落空。

三、列強在華領事裁判權的修改及其廢除

1918年第一次世界大戰(zhàn)結束后，國民政府利用成為戰(zhàn)勝國的時機積極向戰(zhàn)敗國德奧和沙俄政府提出必須廢除各項在華特權。1920年9月23日，中國政府發(fā)布大總統(tǒng)命令停止在華俄使領待遇，規(guī)劃收回俄國在華領事裁判權。經過復雜的法律程序和對沙俄在華取得的如中東鐵路沿線的司法制度，對哈爾濱俄審判廳監(jiān)獄等超出領事裁判權范圍的權利機構進行重新規(guī)定，終于在1924年簽訂協(xié)定，蘇聯(lián)政府允諾取消治外法權及領事裁判權。之后，分別與戰(zhàn)敗國德、奧于1921年和1925年訂立新約，以條約的形式結束了兩國在華領事裁判制度。以這種形式結束在華領事裁判制度的還有墨西哥，1928年借與墨西哥條約十年期滿失效的規(guī)定，中國政府主動提出墨西哥今后在華不再享有領事裁判特權。1929年墨西哥也正式承認撤廢其在華領事裁判權。此后中國政府也嘗試過以國會否決案的形式結束列強的在華領事裁判權，如對瑞士，于1921年國會通過中瑞正式條約否決在1918年通過中瑞條約附件給予瑞士的這一權利，但遭到瑞士的拒絕，堅持不允。直至1946年，瑞士方與我換文，簽訂《關于瑞士放棄在華領事裁判權及其有關特權換文》的文件，方才結束這一列強霸權。而以舊約期滿另訂新約為由，國民政府在1928年先后與比、意、丹、葡、西五個歐洲國家重新修訂條約，正式撤廢其在華領事裁判權。此時日本擁有的這項在華特權也已經期滿，但是日本明確表示反對廢除舊約，由此擱置并繼續(xù)存在至二戰(zhàn)。以上同意簽訂新約的國家雖在換文中又各有聲明，且此五國必為華盛頓條約國馬首是瞻，但與從前遭到列強的強硬否定態(tài)度相比已經有了很大進步，是撤廢領事裁判權的新開端。

至20年代后期，中國南北得到初步統(tǒng)一，國內出現(xiàn)收復國權運動，1929年11月國民政府單方面發(fā)表聲明要求“定自民國十九年一月一日起，凡僑居中國之外國人民，現(xiàn)時享有領事裁判權者，應一律遵守中國中央政府及地方政府依法頒布之法令規(guī)章?！盵9]顯然國民政府的這一單方面要求沒有引起列強的認同，但是這一做法卻表現(xiàn)了國民政府努力要求撤廢在華領事裁判權的決心。到1931年“九一八”事變，日本開始侵略東北地區(qū)，政府開始將目光投向與日本的周旋，面對日本的侵略，由于國民政府要尋求國際社會的同情和支持，被迫停止了撤廢領事裁判權的談判。于是，這一問題此后被一直擱置至二戰(zhàn)。1941年太平洋戰(zhàn)爭爆發(fā)，中國正式對德意日宣戰(zhàn)，加入英美協(xié)約國作戰(zhàn)。英美基于《大西洋憲章》精神和同盟國家之間的平等原則，及對法西斯國家共同作戰(zhàn)的需要表示愿意放棄在華領事裁判權，1942年中國分別與美、英交涉，于1943年正式達成協(xié)議，分別訂立《關于取消美國在華治外法權及處理有關問題之條約》和《關于取消英國在華治外法權及其有關特權條約》，瑞士等其他國家仿效英美隨后與民國政府簽訂關于廢除領事裁判權的條約。至此，鴉片戰(zhàn)爭以來列強獲得的領事裁判權經過近一個世紀的努力終于被廢除。

綜上所述，領事裁判權是列強為保護其在華政治、經濟權益以中國法制不健全為借口粗暴踐踏我國司法主權的行為。為此，無論清政府及后來的民國政府都為撤廢在華領事裁判權做出種種努力，但西方列強卻不顧時代發(fā)展要求為保護帝國主義的非法利益屢次拒絕這一正當要求。直至太平洋戰(zhàn)爭爆發(fā)，中國政府終于利用有利時機，最終撤銷了領事裁判權并收回司法主權。而中國這一近100年的收回和撤銷司法主權收復的過程中，帝國主義列強以中國司法制度不合西方法律規(guī)范為由一再拖延不肯放棄在華領事裁判權，暴露了其追逐利益的侵略本性。同時這一過程也是中國恢復國家獨立，人民努力擺脫帝國主義殖民壓迫實現(xiàn)獨立自主的自強過程。

[1]周鯁生.領事裁判權——領事裁判權問題（二）[M].上海：商務印書館，1923.

[2]（英）沃克.牛津法律大辭典[M].北京社會與科技發(fā)展研究所,譯.光明日報出版社,1988.

[3]梁敬鐓.在華領事裁判權論[M].上海:商務印書館,1934.

[4]王鐵崖.中外舊約章匯編第1冊1689-1901[M].北京：三聯(lián)書店,1957.

[5]吳孟雪.美國在華領事裁判權百年史[M].北京：社會科學文獻出版社,1992.

[6]李育民.中國廢約史[M].北京:中華書局,2005.

[7]王鐵崖.中外舊約章匯編:第2冊[M].北京:三聯(lián)書店,1959.

[8]吳頌皋.治外法權[M].上海:商務印書館,1939.

[9]領事裁判權的撤廢問題[Z].廣東:中國國民黨廣東省宣傳部，1930.