吳 煦

(大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

一、不完全契約之成因

不完全契約最早是經(jīng)濟學上的概念，一般認為，它起源于科斯在1937年發(fā)表的《企業(yè)的性質》一文。20世紀70年代以來，通過格羅斯曼、哈特、摩爾、西格爾等人的經(jīng)典工作，創(chuàng)立了經(jīng)濟學上的不完全契約理論，其重點在于從產(chǎn)權(GHM)和治理結構(TCE)的角度去克服不完全契約的投資無效率問題。隨后，法學研究人員將該理論引入法學研究。學者普遍認為，基于下述的幾個理由，現(xiàn)實生活中存在著大量的不完全契約。

(1)有限理性。有限理性(bounded rationality)的概念最初是由阿羅提出的，他認為有限理性就是人的行為“即是有意識地理性的，但這種理性又是有限的”。一是環(huán)境是復雜的，人們面臨的是一個復雜的、不確定的世界，而且交易越多，不確定性就越大，信息也就越不完全；二是人對環(huán)境的計算能力和認識能力是有限的，人不可能無所不知；此外，在很大程度上，由于受到情境的影響，人們使用“第一系統(tǒng)”進行加工，理性在這里根本就未發(fā)揮作用。不可預見的可能性決定了契約當事人不可能在契約權利義務的設定上完全預見，那么事先就不可能將雙方的權利義務在契約中一一安排。

(2)締約成本。首先，契約當事人要仔細研究調(diào)查交易的所有情況和一切細節(jié)，這會大大地增加締約成本。其次，即使當事人可以預見到所有或然情況，以一種雙方?jīng)]有爭議的語言寫入契約也很困難或成本太高。最后，如果契約當事人預見到所有的情況，則契約內(nèi)容的協(xié)商需要漫長的過程，而現(xiàn)實的交易機會則是稍縱即逝的，這種協(xié)商會帶來機會成本的增加。此外，由于語言本身的模糊性，想要將雙方的意思準確全面地揭示出來，需要將許多詞單獨詳細地定義，這樣也增加了締約的成本?，F(xiàn)在社會的交易過程需要提高效率，降低成本，因此，大量的契約都是以迅速簡便的形式締結的，難以對所有的問題都進行規(guī)定。

(3)證實成本。即關于契約的重要信息對契約雙方是可觀察的，但是對于第三方(如法院或仲裁庭)是不可證實的。[1]從契約理論本身出發(fā)，如果假設雙方在事前訂立的契約，可以借助法庭等第三方強制執(zhí)行，并且這種強制執(zhí)行是公正的，則契約不完全問題是可以避免的。但是對于不完全契約而言，由于第三方在事后并不能夠獲得比簽約的雙方更多的信息，這種強制執(zhí)行的就不一定可行，即便是可行的(例如權威機構的鑒定和認證)，也是代價很大的。這就是所謂不完全契約的“證實成本”。當契約的證實成本超過了投資增加所帶來的收益時，這種強制執(zhí)行就是不可行的。[2]

(4)再磋商(renegotiation)的可能性。如果雙方訂立契約時，后續(xù)磋商的成本小于締約時的成本，或者雙方對某些事情暫時不能達成一致但又不想喪失該交易機會，則雙方當事人會在締約時故意“留白”，留待后續(xù)協(xié)商。

根據(jù)契約的定義，它是民事主體之間以設立、變更或消滅債權債務為目的的雙方法律行為。但是，古典的契約理論假定契約是完全的，然而締約雙方不能完全預見契約履行期內(nèi)可能出現(xiàn)的各種情況，從而無法達成內(nèi)容完備、設計周詳?shù)钠跫s條款，所以現(xiàn)實之中存在著大量的不完全契約。如何對這種未能仔細描述締約雙方在所有可能發(fā)生之情況下的權利義務關系狀態(tài)的契約進行法律規(guī)制，成了人們不得不面對的問題。

二、不完全契約之本質

對于不完全契約的本質，經(jīng)濟學上主要有兩種觀點：一種是認為是“不可預見的可能性”，另一種認為是“可觀察但不可證實性”。

從人的有限理性出發(fā)，“不可預見的可能性”和復雜的狀態(tài)空間帶來的描述成本使得事先訂立的契約不完全。當在契約到期日，即事后，所有狀態(tài)信息都被揭示出來后，雙方就會面臨著由于契約的不完全所帶來的分歧，即雙方會對于如何填充事先契約中行為或責任上的空缺產(chǎn)生爭議。例如在專用設備的買賣契約中，當雙方在事后發(fā)現(xiàn)事先的契約中未能完全地描述最終產(chǎn)品的質量和性能時，爭議就是不可避免的。此時，買方總是希望盡可能地低估產(chǎn)品的質量，以便減少轉移支付，而賣方卻總有積極性高估產(chǎn)品的性能，以便獲得更多的支付。這就造成了事后的道德風險。預見到這一點，事后的道德風險就會影響當事人事先投資的積極性，使得事先的投資達不到帕雷托最優(yōu)的水平。[3]

“可觀察但不可證實性”強調(diào)合同不完全的本質是相關變量的第三方(尤其是法院)的不可證實性，因為契約雙方所采用的指標集和分劃映射只是當事人雙方的一種共識，不能為第三方所驗證，因而是主觀的。對于“主觀”的不完全契約，當事后雙方產(chǎn)生分歧時，只能通過重新談判來解決分歧。此時，重新談判機制的設計就會影響事后的資源配置，這又反過來對事先的契約產(chǎn)生影響。并且，重新談判是有成本的，它的成本取決于所設計的談判機制和契約的完備程度。因而這一問題的解決要困難得多。

在已有的文獻中，由于不可觀察性或不可驗證性，契約不可能是完全的。然而，Tirole等人提出的“不相關定理”(irrelevance theorem)進行了分析，通過建立模型證明了兩個重要結論：(1)無論在簽約階段還是在交易階段，如果都存在信息不對稱，不可預見的或然性對于契約的不完全性是至關重要的。但是，(2)只要在簽約階段信息是對稱的，在交易階段，即使在信息不對稱的情況下，不可預見的或然性也是無關緊要的。[4]Maskin和Tirole認為：“‘第三方不能驗證’不能成為合同不完全的原因。他們的邏輯是：即使某些內(nèi)容是第三方不能驗證的，只要合同雙方知道雙方的預期成本和收入，就不需要把不可驗證的內(nèi)容寫進合同，他們可以設計出一份完全合同。”[5]

筆者認為，由不相關定理可知，如果契約的參與者在預見可能的物理性事件方面有困難，他們可以簽訂一個契約，只指明可能的結算機會(只有結算才具有根本重要性)。以后，等自然狀態(tài)發(fā)生了，他們可以在原契約中填上物理性細節(jié)。至于唯一困難的激勵相容問題，機制設計理論可以給出結果。[6]我們必須從契約的本質在于“合意”出發(fā)進行考慮，一旦契約當事人不管基于何種原因通過雙方法律行為達成了合意，契約即宣告成立。這種合意可能成立完全契約，也可能成立不完全契約。不完全契約的本質在于合意的不完全性，合意的不完全性必然會帶來當事人對權利義務內(nèi)容規(guī)定的不周延。這種合意不完全性的原因多種多樣，可能是故意的，也可能是疏忽的；可能是未能預見到的或然性造成的，也可能是締約時妥協(xié)的產(chǎn)物。契約的締結涉及不同的當事人，當事人的合意不完全可能會影響到契約效力和契約的履行。如果我們追問，是什么原因致使合意的不完全，則必須從契約的主觀因素“當事人”的角度入手。契約制度隱含有一個重要的假設，從事契約的當事人都是“理性人”。理性人假設是指作為經(jīng)濟決策的主體都是充滿理智的,既不會感情用事,也不會盲從,而是精于判斷和計算,其行為是理性的。在經(jīng)濟活動中,由于具備完全的信息和理性，理性人能夠找到實現(xiàn)目標的所有備選方案，預見這些方案的實施后果，并依據(jù)某種價值標準在這些方案中作出最優(yōu)選擇。所謂“理性人”就是會計算、有創(chuàng)造性、能尋求自身利益最大化的人。而人的理性是有限的，在這一點上，契約當事人的事實狀態(tài)和契約的理想狀態(tài)發(fā)生了背離，因此，不完全契約理論的本質是“人的有限理性”。由于未來的狀態(tài)空間十分復雜，因而在締約時當事人沒有能力對雙方的權利義務進行完全的描述，這就是導致契約可能不完全的內(nèi)因，也是最根本的原因。其他的原因，例如預見成本太高*例如，預見成本太高，由于為完全規(guī)定雙方的權利義務所需的參數(shù)或指標太多(趨于無窮)，在簽約的過程中，雙方不但要對各項指標進行充分的描述，還要對在描述過程中產(chǎn)生的分歧進行逐項談判，以便最終的分劃規(guī)則能夠為雙方共同接受。、締約成本太高、證實成本太高和再磋商的可能性，是造成契約不完全的外部因素而非決定性因素。

同時也必須認識到，從絕對的和抽象的角度探討契約的不完全性并無多大現(xiàn)實意義。事實上，現(xiàn)實中的人們并沒有因為合同必然是不完全的這一事實而放棄簽訂盡可能完善的合同的努力。這是因為人們真正關心的并不是合同的不完全性本身，而是合同的完全程度。有學者提出了“可行的完全性”(feasible completeness)，并將之定義為“如果一個合同對于交易及其實現(xiàn)手段進行了更精確的定義，那么該合同就比其他合同更少一些不完全性”，并且“那種描述了如何在每一種可以想象到的情況下實現(xiàn)交易的契約就不但是一個完全的而且還是一個可以實現(xiàn)的契約”[7]。因此，在契約法上，關注的重點在于：第一，法律的事先規(guī)范，盡量減少不完全契約的不完全程度；第二，一旦因契約的不完全性而導致爭議，采用何種法律機制事后去調(diào)整這種爭議。

三、不完全契約之特征

根據(jù)上述討論，不完全契約是指締約雙方不能完全預見契約履行期內(nèi)可能出現(xiàn)的各種情況，從而無法達成內(nèi)容完備、設計周詳?shù)臋嗬x務的契約。下面分析不完全契約的特征。

(1)契約目的的或然性。契約當事人都按照自己的利益最大化模式來選擇締約和履約，但是，由于在締約和履約的過程中，無法預見的事由的存在或發(fā)生，就會導致一方或雙方的利益減損，前者例如情勢變更，后者例如無效投資，因此，當事人能否實現(xiàn)自己的契約目的，就存在著不確定性。具體來說，它又可以分為一方的無法預見和雙方的無法預見，對于兩者造成的法律后果，必須采用不同的法律規(guī)制方式。

(2)當事人的投機性。由于契約的不完全，一方的專用性投資無法寫入契約，一旦締約后，這種契約便具有鎖定的性質。在這種契約的履行過程中會引發(fā)另一方的道德風險，強迫投資方對契約作有利于其利益的調(diào)整，從而發(fā)生“敲竹杠”現(xiàn)象。

(3)法律干預的強制性。由于契約的不完全容易導致當事人的爭議，各方都從自己的利益最大化來履約，難免會造成對不明確部分的履約困難。一方面，為了促進交易，實現(xiàn)社會財富的帕累托優(yōu)化；另一方面，要實現(xiàn)交易雙方的公平，在雙方難以通過自我協(xié)調(diào)達成一致時，法律的強制干預就顯得相當必要。

(4)契約的自我實現(xiàn)性。其一，由于法律干預會造成證實成本的增加。其二，既然契約是不完全的，等自然狀態(tài)實現(xiàn)后談判不失為一種好的辦法。所以，應當優(yōu)先鼓勵當事人對契約的不完全部分進行再磋商，補正其不完全部分使其變得完全，使契約得以自我實現(xiàn)。當然，邊際成本函數(shù)與邊際收益函數(shù)斜率之比直接決定著自我實施契約的穩(wěn)定性。

(5)權利義務的繼續(xù)性。即時完結的契約不存在不完全性缺陷，時間持續(xù)越長，對契約權利義務的預見的可能性越低，不確定的法律事實出現(xiàn)的幾率越大。不管是對于契約事前規(guī)制，還是事后補正，均是在延續(xù)原來已經(jīng)約定的權利義務的基礎上進行的，而不是消滅原契約再造一個新的契約。因此，大量的不完全契約的權利義務具有繼續(xù)性的特征。為了預防違約的發(fā)生，這種特征要求該類契約采用分期付款或按另一方履約進度進行付款，雙方的權利義務在很長的時間內(nèi)具有繼續(xù)性。新的權利義務在舊的權利義務上進行疊加或累積最后才形成契約權利義務的完全性。

(6)履約過程的誠信性。民法的誠信原則被有的學者稱之為帝王原則，其基本語意是要求人們在民事活動中行使民事權利和履行民事義務時應當講究信用，嚴守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益的前提下追求自己的利益，否則將獲得不利的法律評價。我國《合同法》第6條規(guī)定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則?！庇捎诖罅康牟煌耆跫s存在著信息不對稱、一方的優(yōu)勢地位和權利義務規(guī)定的模糊性，需要提高當事人的誠信標準。具體標準可以仿效保險法的告知義務、保證制度、棄權和禁止反言，針對契約的不完全類型設計出不同的法律制度，保障契約的有效實現(xiàn)。

四、不完全契約和完全契約的關系

不完全契約是指締約雙方不能完全預見契約履行期內(nèi)可能出現(xiàn)的各種情況，從而無法達成內(nèi)容完備、設計周詳?shù)臋嗬x務的契約。完全契約，是指這些承諾的集合完全包括了雙方在未來預期的事件發(fā)生時所有的權利和義務的契約。對于完全契約和不完全契約的關系，有下列三種觀點。

(1)不完全契約和完全契約是包含關系。這種觀點幾乎是經(jīng)濟學界的通說。該觀點認為，預見成本、締約成本和證實成本過高導致現(xiàn)實中的不完全契約數(shù)量居多。完全契約是恰好那一類對未來所有權利義務進行了規(guī)定，并且可以進行執(zhí)行的合意的集合，是例外情況。從人的有限理性來說，要求締約當事人對未來所有的契約內(nèi)容預見并設計出相應的執(zhí)行規(guī)范是不可能的，這種觀點與契約的現(xiàn)實情況較為相符。然而，第一，這種觀點過分強調(diào)了人的有限理性在締約時的作用，并不是所有的契約都需要對未來的所有可能性進行預見。例如即時完結的契約就是完全契約，默契契約(Rosen,1985)也是完全契約，*默契契約，就是一個書面的或口頭上的甚至是大家心照不宣的契約，它是自我實施的。權利義務簡單的契約也容易締結完全契約。第二，即使是有限理性的當事人，如果他們對權利義務的描述和嗣后法律事實的發(fā)生剛好競合，該契約就是一個完全契約。第三，以不完全契約和完全契約在實踐中的多寡作為它們之間關系的標準是不科學的，邏輯上也是說不通的。

(2)不完全契約和完全契約是被包含關系。該觀點恰好相反，它認為人具有的理性，應當在締約時對契約的各種未來情況進行預見，并將這些權利義務在契約中規(guī)定下來，因此，契約的正常形態(tài)是完全的。只不過因為現(xiàn)實的各種原因的阻礙，比如締約成本和證實成本過高、再磋商的考慮，導致了現(xiàn)實中的契約不完全。這種不完全才是契約的例外情況。該觀點也具有其合理性。第一，法律作為一種普適性法律規(guī)范，只能抽調(diào)許多法律事實的具象而進行抽象。作為交易雙方的當事人，只能將其抽象為理性人，假定他們在理性上沒有差別，因此，將契約的當事人抽象為“平等的民事主體”。第二，針對特別的主體進行特別的立法在多數(shù)情況下技術上是不可行的，即使技術上可行，其立法成本也過高導致資源配置的帕累托無效。但是，這種理性人的假設畢竟只是一個美好的愿望，事實上，其一，這種主體地位的平等只是假定的形式上的平等，存在著大量的實質不平等。這種實質的不平等在契約法上就會表現(xiàn)為：信息不對稱導致契約的不完全，如欺詐；一方的優(yōu)勢地位導致的契約不完全，如定式契約。其二，有的契約的訂立并不一定需要完全的理性。如即時完結的契約，即使訂約時非理性，但它也是一個完全契約。因此，以理性作為不完全契約被包含在完全契約中的標準在邏輯上難以成立。

(3)不完全契約和完全契約是并列關系，它們互不包含，都是契約之一種。這種觀點認為，第一，如果放松對契約理性人的假設，認為人既是理性的又是非理性的，人的理性制定出完全契約，人的非理性制定出不完全契約。第二，契約是上位概念，契約包括不完全契約和完全契約，不完全契約和完全契約互不相關，邏輯上是可行的。第三，這種劃分便于對不完全契約和完全契約分別制定不同的規(guī)則，具有較強的實用性。但是，這種觀點也可能會受到以下批評。首先，如果放松對契約理性人的假設，也就意味著從根本上改變整個契約法的傳統(tǒng)體系，契約從訂立到履行的一系列規(guī)則要重新設計。其次，不完全契約和完全契約的核心在于合意內(nèi)容的不完全，合意本身構成了它們無法分割的核心內(nèi)容，這種聯(lián)系是內(nèi)在且人為不可分割的。最后，從契約法的實踐看，契約的各種制度設計和法律規(guī)制都是從契約的完全性出發(fā)的，對契約的不完全狀態(tài)進行的是補正機制而非對兩者分別規(guī)制。因此，這種觀點如果成立，需要將現(xiàn)有的各種契約法制度推倒重建，是一場契約法革命，難度頗大。

如何確定不完全契約和完全契約的關系，需要考察它們之間的理論和實踐。首先，用人的理性判斷不完全契約和完全契約之間的關系是不足取的。人的有限理性是造成契約不完全的本質原因，是主觀因素，它不能作為區(qū)分不完全契約和完全契約的實定標準。契約的完全和不完全，著眼于當事人對權利義務規(guī)定的完全與否，它是契約的一種客觀狀態(tài)，至于這種狀態(tài)是什么原因造成只是在法律機制的設計上有用。只有契約合意內(nèi)容的完全程度才能區(qū)分契約的完全或不完全。其次，將契約合意內(nèi)容的完全程度從邏輯上分析。如果不完全契約和完全契約是包含或被包含的關系，它指的是集合與集合間的關系，也叫子集關系。對于兩個非空集合A與B，如果集合A的任何一個元素都是集合B的元素，就說A?B(A含于B)，或B?A(B包含A)，稱集合A是集合B的子集。*集合是具有某種特定性質的事物的總體。這里的“事物”可以是人、物品，也可以是數(shù)學元素。如果A?B，則A中任何元素在B中都能找到。由此類推，如果完全契約?不完全契約，則完全契約的任何元素，在這里是完全契約的權利義務內(nèi)容全部的規(guī)定都能在不完全契約中找到。如果不完全契約?完全契約，則不完全契約的任何元素，在這里是不完全契約的權利義務內(nèi)容全部的規(guī)定都能在完全契約中找到。比較這兩種包含關系就會發(fā)現(xiàn)，集合是一個整體，它具備共同的特征，并且只考察這個特征。子集關系的前提只在同類事物中存在，不同的集合互為包含時，這兩個集合必須有一個共同的特征。由于不完全契約和完全契約的共同特征都是契約，因此，它們都包含于契約。一旦契約的權利義務因合意確定下來，它要么是不完全的契約，要么是完全的契約，不能互為包含。最后，對實定契約法進行觀察。契約法對于締約內(nèi)容、契約效力、契約履行和法律救濟上都是以契約的合意為中心，契約為權利義務內(nèi)容為范式進行制度設計的?！逗贤ā芳葘ν耆跫s進行事后的法律強制規(guī)范(如違約責任)，又對不完全契約的事前的權利義務進行機制設計和制度安排(如締約規(guī)則)。

由此可見，不完全契約和完全契約是并列關系，既符合契約法對締約當事人的合意要求(雙方當事人的意思表示一致)，也符合契約完全和不完全的區(qū)分標準(合意內(nèi)容的周全程度)；既在邏輯上可以自洽(契約由不完全契約和完全契約兩個部分組成)，也在我國《合同法》的立法和司法實踐中得以印證。它既符合現(xiàn)有的契約法的理論框架，又強調(diào)了契約不完全的重要性，可以引起人們重視對不完全契約的縱深研究。

五、不完全契約在契約法中的地位

理論上完全契約是契約法予以調(diào)整的核心，實踐中不完全契約又是契約的常態(tài)。因此，確定不完全契約在契約法中的地位是建構契約法體系、設計契約法調(diào)整規(guī)則的應有之義。

(1)從契約法的構成上看，契約是民事主體之間以設立、變更或消滅債權債務為目的的雙方法律行為。根據(jù)契約主體在內(nèi)容的實現(xiàn)程度可以分為完全契約和不完全契約。因此，它們之間的邏輯關系就是：契約由完全契約和不完全契約構成。由于現(xiàn)實生活中，完全契約的權利義務規(guī)定周詳，法律關注的重點在于違約方的法律責任和契約的事后執(zhí)行情況，不完全契約除了對法律后果的關注，還貫穿于契約的締結、契約的效力、契約的履行、契約的實施任何一個環(huán)節(jié)，因此構成了契約的重點內(nèi)容，是契約法規(guī)制的重點。換言之，契約法所有的規(guī)則都是試圖讓當事人遵循完全契約的法律要求，從而發(fā)生預訂的契約法法律調(diào)整的目的和效果。在這里，契約法的目的和手段發(fā)生了實際的背離。

現(xiàn)實中大量的契約是不完全的，但并不妨害大量的不完全契約的實際履行，這表明了契約具有很強的自我實施機制。不過話又說回來，對那些沒有自我實施或須強制實施的不完全契約，契約法也應重視并加以規(guī)范。由于契約法法律制度的設計是從完全契約的假定出發(fā)的，因此，對不完全契約的制度設計就可能不全面和不到位，從而出現(xiàn)法律漏洞或對當事人權利保障的缺失。一旦認識到不完全契約在契約法中的重要地位，明確它是契約法的重要組成部分，順理成章地，對不完全契約的制度設計就可以更為深入和周詳，原有的契約法理論就可以不再局限于合意的完全性作為核心研究對象，而應該以“契約的不完全性”或“可行的完全性”、“契約的不完全程度”作為研究的核心，契約法理論可以得到進一步的發(fā)展。

(2)從契約法的歷史演變上看，契約法近現(xiàn)代在大陸法和英美法融合的基礎上，也在不斷地發(fā)展。社會新的交易行為層出不窮，固化的契約法律概念總是不斷地被新的法律現(xiàn)象打破?！瓣P系性契約理論”的誕生，“事實契約”的出現(xiàn)，“涉他契約”的普遍化，“非典型契約”的大量存在，都表明契約法一直沒有停止自己發(fā)展的步伐。古典契約法不僅在理論上面臨嚴峻挑戰(zhàn)，在實務中適用范圍也相當有限，“契約法被回避的現(xiàn)象和非契約的交易關系”的大量存在，[8]使契約法在實際生活中發(fā)揮的作用受限。

現(xiàn)在契約法已經(jīng)意識到完全契約對有些情況缺乏解釋，只好設定一系列的例外規(guī)則，這些規(guī)則從理論上又對當事人的意思自治產(chǎn)生了侵越，從而導致“意思自治的限制”甚至“契約的死亡”。而在我國目前的合同法中，立法者遵循古典契約法的理論，對不完全契約大體持回避態(tài)度：首先，為了保持契約法的邏輯性和純潔性，沒有采用區(qū)分契約完全和不完全的立法技術，主要表現(xiàn)在在總則上沒有不完全契約的一般規(guī)定(例如情事變更原則缺失)。對于完全契約無法涵蓋的不完全契約往往只能放在分則中進行例外規(guī)定。其次，對不完全契約的效力沒有一般性規(guī)定?！逗贤ā分嘘P于契約效力的規(guī)定主要還是嚴格遵守當事人意思自治的原則，可能導致許多不完全契約在法律上被認定無效。再次，對于法律責任部分的規(guī)定主要是違約責任而非對不完全契約的補正，主要是懲罰而不是預防。還有很多具體規(guī)定，如不完全契約的無效、被撤銷和解除的效力，以及再磋商義務等都沒有在《合同法》中予以明確規(guī)范。因此，需要對訂約者的行為進行分析，發(fā)現(xiàn)這些被壓制或排除的不完全要素，使隱蔽在幕后的信息在臺前予以呈現(xiàn)，并把它們帶回到不完全契約的理論與實踐中。

六、不完全契約理論對契約法重構的啟示

一旦社會現(xiàn)實變動而需要法律相適應，法律就會抗拒這種變動，不斷地用例外規(guī)則來維護自己的純粹性。然而，當這些例外規(guī)則多了，就開始出現(xiàn)新的局部的具體法律制度，最后，只好放松原來的假設，對原有的法律理論進行重新建構，一種新的理論就誕生了。所以，法律概念的產(chǎn)生是先有實踐才有理論，理論又指導具體的法律制度建構，這樣周而復始。契約法也概莫能外。

如果承認并正視不完全契約和完全契約構成了契約法的二元結構，對古典契約法進行理論修正也就理所當然了。鑒于不完全契約是常態(tài)，完全契約是例外這一法律現(xiàn)實，對契約法的一系列制度創(chuàng)新就提上了日程。

(1)放松契約法的理論假設。契約法的核心理論是合意，而法律關注的是執(zhí)行。亦即，即使達成了合意但是不能執(zhí)行的契約，目前《合同法》是無能為力的，只能靠當事人的自我實施機制，或簡單地被宣告為無效。Eisenberg總結，古典的契約理論存在五個特征：第一，在邏輯形式上，它是不證自明的(axiomatic)和演繹的(deductive)。規(guī)則性命題(doctrinal proposition)都建立在“自證的”基礎之上，契約法的結構由不證自明的原則和從這些原則中演繹出來的規(guī)則構成。第二，在立法技術上，它追求客觀化(objective)和標準化(standardized)。古典契約法理論傾向于使法律的方法與科學的方法相吻合，存在一種明顯的將法律等同于可見、可知和可驗證的客觀科學的哲學傾向，這便直接造就了古典契約法的客觀性和標準化傾向。第三，在契約內(nèi)容上，它是靜態(tài)的(static)。只要契約訂立，當事人的權利義務便靜止下來，不關注契約締結后各種環(huán)境狀態(tài)的發(fā)展，是一種一時性契約。第四，在契約主體上，它是“理性人(rational-actor)”。社會生活中千差萬別的契約主體，經(jīng)過契約法的提純抽象，成為人人平等的契約人格主體。由于行為人是抽象平等的理性人，因此對于其所簽署的所有東西，他都是已經(jīng)閱讀過并理解的；此外他為自己私利所從事的理性交易行為，法院不會也不應對其公平性進行檢討，在不存在欺詐、不當影響等情況時，所有的交易一定是公平的。[9]可以看到，上述假設只是一種理想狀態(tài)。實際上，首先，法律必須經(jīng)過社會性命題(social propositions)的正當性檢驗；其次，契約法中的多數(shù)規(guī)則應該是個別化的和主觀化的，或者同時具有這兩種特性；再次，契約法應該考慮整個合約過程中的動態(tài)方面(dynamic aspects)；最后，“理性人假設”不足以解釋契約當事方的行為。[10]

經(jīng)過新古典契約理論、關系契約理論、事實契約理論和不完全契約理論的洗禮，古典的契約法理論在法律現(xiàn)實生活中的適用越來越局限，面臨著重構的必要和可能。筆者認為，重構契約法的首要也就是最重要的任務就是要放松原有的契約法理論假設這些前提，否則，任何重構又會落入舊的契約法制度的窠巢。

(2)對契約法內(nèi)容的制度重構。對契約法內(nèi)容的重構不是說推翻原來的契約法制度，而是對原來制度的繼承和創(chuàng)新。例如，新古典契約法在英美法上就發(fā)展出信賴利益原則、公平和誠信原則、交易習慣補缺原則等對原來契約嚴格性的突破。同樣，契約法的重構也可以采用這種漸進式：在具體構架上可以先局部后總體、先具體后抽象、先特別后一般的方式發(fā)展完善。

例如，放松契約的內(nèi)容。由于人的有限理性，并不要求對將來發(fā)生的事情都作明確的規(guī)定，因為規(guī)定得過于僵化，便容易失去契約的彈性，盡可能明確規(guī)定的內(nèi)容應當是交易雙方必須遵循的規(guī)則、風險的承擔和權力的安排，不必規(guī)定每一種可能的偶然事件和交易的質量特征[11]。合同的內(nèi)容應當體現(xiàn)對動態(tài)關系發(fā)展的補充的允許，即可以連續(xù)談判，并做出對連續(xù)談判的前提條件，對遵守的規(guī)則及權力安排等作出必要的規(guī)定。在交易雙方信息不對稱下，缺乏有關誠信的信息時，為了減少風險，依據(jù)重復博弈的聲譽模型，投資與收益應盡可能安排在時期較長的多階段或多次交易中。例如，在工程承包時采用按進度付款、房地產(chǎn)交易中的按揭付款等。[12]在違約責任上，不僅僅考慮法律的強制實施作用，同時要更多地賦予當事人自我實施的權力。針對不同的違約類型制定不同的責任承擔方式，減少無效契約的消極評價，擴張傳統(tǒng)的實際履行、損害賠償、違約金和定金等違約責任模式，盡量維護當事人的意思自治。

七、結 語

不完全契約理論雖然誕生自經(jīng)濟學領域，但可以用它來檢討古典契約法理論的缺陷，探求不完全契約的形成原因(人的有限理性、締約成本和證實成本)，對不完全契約的基本特征(或然性、延續(xù)性、信賴性)進行描述和揭示，最終達到對古典契約法理論修正的目的。

筆者認為，不完全契約的本質是當事人雙方的“有限理性”，它造成了當事人的合意不完全，導致了契約的不完全。通過對合意完全和不完全的分析，可以斷言不完全契約和完全契約是并列關系，它們互不包含，都是契約之一種，共同構成了契約法的二元結構。不完全契約是符合交易現(xiàn)實的大量存在的契約現(xiàn)象，在我國合同法上具有重要地位，契約法必須將其納入調(diào)整范圍，而不是假裝視而不見。由于不完全契約不能規(guī)定各種或然狀態(tài)下的權責，造成履約過程的不確定和法律實施的困難，合同法應放松契約法的理論假設，對契約法內(nèi)容進行制度重構，以保證不完全契約的當事人意思自治能真正實現(xiàn)。這種設計和安排可以是事前的法律激勵，也可以是事后的法律懲罰，不過到底采取哪種方式需要對不完全契約的風險、效力、成本進行分析并加以類型化研究。

參考文獻：

[1]楊瑞榮，聶輝華.不完全契約理論：一個綜述[J].經(jīng)濟研究，2006(2):104.

[2]陳志俊，丁利.不完全契約：另一種視角[J].中國社會科學評論(香港)，2002(1):31.

[3]SEGAL I. Complexity and renegotiation: A foundation for incomplete contract[J].Review of Economic Studies, 1999,66(1):57-82.

[4]楊宏力.不完全契約理論前沿進展[J].經(jīng)濟學動態(tài)，2012(1):97.

[5]EISENBERG M. The responsive model of contract law[J].Stan L Rev, 1984,36:809-812.

[6]MASKIN E, TIROLE J. Unforeseen contingencies and incomplete contracts[J]. Review of Economic Studies, 1999,66(1):83-114.

[7]楊其靜.合同和企業(yè)理論前沿綜述[J].經(jīng)濟研究，2002(1):82.

[8]MACAULAY S. Non-contractual relations in business[J]. America Sociological Rev, 1963,28(1):55-67.

[9]劉承韙.契約法理論的歷史嬗迭與現(xiàn)代發(fā)展——以英美契約法為核心的考察[J].中外法學，2011(4):775.

[10]MASKIN E, MOORE J. Implementation and renegotiation[J].Review of Economic Studies, 1999, 66(1):39-56.

[11]KLEIN B. The economic lessons of fisher body-general motors[J].International Journal of the Economics of Business, 2007,14(1):1-36.

[12]顏光華，林明.合同、誠信和雙邊長期交易關系的管理[J].財經(jīng)研究，2002(12):38.