葉楠

摘 要：近年來，國際投資協(xié)定的締結(jié)數(shù)量屢創(chuàng)新高，協(xié)定內(nèi)容不斷擴充，自由化趨勢不斷增強。越來越多的國際投資協(xié)定開始納入透明度條款，規(guī)定詳細的透明度義務(wù)。但這項義務(wù)是否屬于投資仲裁制度的涉案范疇，各國對此還有不同理解和締約實踐。

關(guān)鍵詞：透明度；國際投資仲裁；可訴性

中圖分類號：DF96 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2014）02-0061-03

截至2011年底，全球國際投資協(xié)定共計3，164個，其中2，833個為雙邊投資協(xié)定，331個為“其他國際投資協(xié)定”，主要包括涵蓋投資條款的自由貿(mào)易協(xié)定、經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定和區(qū)域協(xié)定等[1]。國際投資協(xié)定經(jīng)歷著一次重大變革，內(nèi)容不斷擴充，自由化趨勢不斷增強，體系更為完整。早期的投資保護協(xié)定并沒有透明度條款，透明度原則作為WTO一項基本原則，在國際投資協(xié)定迅猛發(fā)展的歷史背景下，開始從國際貿(mào)易法領(lǐng)域推廣到國際投資法領(lǐng)域。越來越多的國際投資協(xié)定納入了透明度條款，這類條款逐漸成為國際投資協(xié)定中的基礎(chǔ)性條款。與最惠國待遇和國民待遇具有天然的可訴性相比，締約方如果違反透明度義務(wù)，投資者是否可以以此提起國際投資仲裁，成為一個非?，F(xiàn)實和棘手的問題。

一、透明度義務(wù)的內(nèi)容和可訴性的爭議

以美國2012年投資協(xié)定范本為例，透明度義務(wù)主要內(nèi)容包括3個方面：（1）締約國與投資相關(guān)的法律、法規(guī)、政策、措施、決定、判決、裁定以及程序的公布和公開要求；（2）對投資者相關(guān)投資信息的披露和公開要求；（3）透明度義務(wù)的實施機制安排如通報和信息交換、聯(lián)絡(luò)點的設(shè)置和功能發(fā)揮、行政程序和復(fù)審程序的要求等[2]。隨著投資全球化和自由化的不斷深入，透明度原則的范圍還會不斷擴大，程度還會不斷加深。

事實上，透明度義務(wù)可訴性的問題很早就出現(xiàn)了。即便一項國際投資協(xié)定中沒有明確的透明度義務(wù)條款，投資東道國不透明的行為同樣可能被視為違反公平公正待遇或其他最低待遇標準[3]。國內(nèi)有學(xué)者指出：“透明度是不是一個可訴的問題，在理論和實踐上也有分歧。透明度是國際協(xié)定中的原則和內(nèi)容之一，有時它可能僅是一個目標，并不是一項強制性義務(wù)；即使構(gòu)成一項義務(wù)，它也應(yīng)僅是協(xié)定締約方之間的義務(wù)。因此，原則上來說，不應(yīng)賦予投資者就透明度問題尋求法律救濟的權(quán)利。”[4]由此可見，透明度義務(wù)是否可訴在學(xué)界和理論界存在爭議。筆者認為，是否將透明度義務(wù)納入投資仲裁范疇從法理上講主要看各國締結(jié)投資協(xié)定的具體條款規(guī)定，這實際上關(guān)系到各國對這項義務(wù)制度價值的認同度問題；從根本上看，需要衡量遵守透明度義務(wù)對于保護和促進國際投資，維護外國投資者合法權(quán)益的重要意義，這種意義無疑已經(jīng)被提到了相當?shù)母叨?。還有一個問題需要關(guān)注，即使透明度義務(wù)具有可訴性，其是作為一項單獨的義務(wù)提起仲裁，還是作為其他投資待遇的應(yīng)有之義被納入投資仲裁，比如公平公正待遇是否包含透明度要求，是否還有必要專門為違反透明度設(shè)定法律責任？

二、美國和加拿大締結(jié)國際投資協(xié)定的主要態(tài)度

美國對外簽訂的投資條約中幾乎全部含有透明度條款，是國際投資協(xié)定透明度規(guī)則的主要創(chuàng)始國和推動國。本世紀以來，隨著美國對外投資條約戰(zhàn)略的不斷推進，其兩代投資協(xié)定范本《2004年范本》和《2012年范本》對國際投資協(xié)定法律制度的確立和發(fā)展產(chǎn)生著越來越顯著的影響。從《2004年范本》開始，美國正式將透明度義務(wù)系統(tǒng)化，并在此后締結(jié)的雙邊投資協(xié)定中予以推廣。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會（UNCTAD）公布的各國雙邊投資條約數(shù)據(jù)，美國在其簽訂的40多個BIT中全部含有透明度規(guī)則，其制度設(shè)計在世界各國BIT中最全面、最完備，透明度要求也最高。

美國《2004年范本》和《2012年范本》對透明度義務(wù)的可訴性問題作出了相同的規(guī)定?！?004年范本》第24條規(guī)定了提交仲裁的范圍，其中第一款規(guī)定，申請人可以以自己的名義，以被申請人違反本條約第三條至第十條項下的某一義務(wù)提交仲裁。其中第十條正是透明度義務(wù)的核心內(nèi)容，即“投資相關(guān)法律和決策的公開”，規(guī)定締約方應(yīng)當保證其與本條約所涉及問題相關(guān)的：（1）法律、法規(guī)、行政程序以及普遍適用的行政裁決；（2）司法判決得到適當公開并可供公眾查詢。其中，有普遍適用的行政裁決是指某一在其管轄范圍內(nèi)普遍適用并作為行為準則的行政規(guī)定或解釋。普遍適用的行政裁決實際上類似于我國行政法上規(guī)定的抽象行政行為，其核心特點是針對不特定對象普遍適用。第24條唯獨將第11條“透明度”排除在外。實際上，這反映了美國在透明度規(guī)則設(shè)計上的變革。在《2004年范本》之前，美國BIT的透明度規(guī)則實際上就是指有關(guān)法律法規(guī)和政策措施的公開，而《2004年范本》將這部分內(nèi)容單獨列出，作為一項強制性條約義務(wù)，并納入投資仲裁范疇。這與其他國家的投資協(xié)定締約模式存在較大差別。比如我國2012年與中日韓和加拿大締結(jié)的投資協(xié)定都是將公開義務(wù)作為透明度義務(wù)的核心內(nèi)容。

《2004年范本》第11條“透明度”主要包含了建立和完善聯(lián)絡(luò)點制度、提前公布相關(guān)法規(guī)和措施草案、信息提供制度以及國內(nèi)行政程序和復(fù)議上訴程序等多項具體制度。這些措施某種程度上看其實是透明度的實施機制，納入投資仲裁范疇確實不盡合理。首先，從條文措辭上看大多為鼓勵性規(guī)定，并非強制性義務(wù)；其次，關(guān)于雙方加強溝通交流和信息提供的規(guī)定歷來不在爭端解決機制范圍內(nèi)；最后，對行政程序和復(fù)審上訴機制的要求主要還是由各締約國國內(nèi)法作出規(guī)定，如果明確賦予投資仲裁對一國國內(nèi)法進行裁決，顯然有侵害締約國主權(quán)之嫌。

加拿大同樣是國際投資協(xié)定透明度規(guī)則的倡導(dǎo)國，其2004年BIT范本第19條規(guī)定了透明度義務(wù)，包括與投資有關(guān)的法律法規(guī)和政策措施的公布義務(wù)，在可能的情況下鼓勵締約方提前公開法律法規(guī)草案，以及應(yīng)一締約國要求，相互交換與投資有關(guān)的信息。值得注意的是，第19條附注專門指出，投資者不得依照本條的規(guī)定將違反透明度義務(wù)的行為訴諸國際投資仲裁，實際上是將透明度義務(wù)完全排除在爭端解決機制之外。中國與加拿大2012年簽訂的BIT就采用了類似規(guī)定。美國與加拿大之間態(tài)度的巨大差異說明，透明度雖然具有重要的制度價值，但國家是否愿意賦予投資者對違反透明度義務(wù)的行為訴諸仲裁還存在較大分歧。從國際投資仲裁實踐看，仲裁庭往往傾向于正面回應(yīng)這一爭議，并力圖使透明度義務(wù)具有可訴性。

三、Metalcald案與OEPC案件

關(guān)于透明度最著名的案件是美國在NAFTA項下的Metalclad案[5]。Metalclad是一個美國投資者，墨西哥聯(lián)邦政府和州政府分別于1993年和1994年向Metalclad發(fā)放了設(shè)立危險廢物處理設(shè)施的許可，但后來墨西哥當?shù)氐氖姓斁謪s拒絕發(fā)放建設(shè)項目許可，并阻止Metalclad經(jīng)營，導(dǎo)致公司投資計劃面臨破產(chǎn)。Metalclad根據(jù)ICSID附屬簡易規(guī)則對墨西哥提起仲裁，稱墨西哥地方政府的做法明顯沒有對Metalclad的商業(yè)計劃和投資提供一套透明的、可以預(yù)見的法律制度框架，違反了給予外資公平與公正待遇的義務(wù)。本案仲裁庭認為，Metalclad無法預(yù)測到一個被聯(lián)邦政府和州政府許可的項目在實施過程中會被市政當局拒絕。墨西哥政府明顯沒有對Metalclad的商業(yè)計劃和投資提供一套透明的、可以預(yù)見的法律框架，導(dǎo)致Metalclad的投資項目面臨失敗的現(xiàn)實危險，據(jù)此裁決墨西哥的行為違反了NAFTA第1105（1）條“公平公正待遇”。墨西哥不服裁決，在裁決作出地的法院提出上訴。令人費解的是，不列顛哥倫比亞最高法院在審查該仲裁裁決時卻指出，透明度義務(wù)與NAFTA關(guān)于公平公正待遇的規(guī)定沒有內(nèi)在聯(lián)系，仲裁庭認為透明度義務(wù)是公平公正待遇標準的組成部分屬于越權(quán)行為[6]。盡管如此，后來的很多仲裁庭仍然堅持公平公正待遇包含透明度要求[7]。

美國公司OEPC2004年對厄瓜多爾提起的投資仲裁也是如此[8]。OEPC常年為厄瓜多爾石油公司提供勘探開發(fā)石油服務(wù)。厄瓜多爾石油公司是一家國有企業(yè)，專門負責石油勘探開發(fā)和運營業(yè)務(wù)。在1980年到1990年間，OEPC一直為其在厄瓜多爾的收入支付增值稅，并從厄瓜多爾石油公司處獲得退稅。這兩個公司于1999年修改了此前簽訂的合同，規(guī)定由OEPC公司作為一個實體參與到厄瓜多爾石油中，支付增值稅并自己申請退稅。在協(xié)商新合同之時，厄瓜多爾的稅法也在變化中。OEPC為了確保自己的利益不受不確定稅法的影響，試圖與厄瓜多爾的稅收當局達成協(xié)議，以解決新合同下增值稅問題。厄瓜多爾稅收當局指出，OEPC公司有繳納增值稅的義務(wù)，但沒有明確提出退稅的可能性。在新的合同簽訂后的一段時間，OEPC公司也確實從稅收當局獲得了退稅。但突然，稅收當局提出不能再給予退稅，原因是OEPC已經(jīng)從與厄瓜多爾石油公司的合同中獲得了退稅待遇，并不符合厄瓜多爾新稅法上關(guān)于退稅的條件，因而不再給予退稅待遇。OEPC公司依據(jù)美國與厄瓜多爾的BIT提起投資仲裁。仲裁庭的闡述也是讓人深思的，其指出，厄瓜多爾稅收當局和稅法的規(guī)定是應(yīng)當受到指責的。稅收當局有豐富的執(zhí)法經(jīng)驗，在增值稅問題上遇到過許多情況，應(yīng)該就此形成統(tǒng)一的認識和規(guī)范，給企業(yè)帶來可預(yù)見的法律環(huán)境。仲裁庭提出，BIT引言部分提出的公平公正待遇規(guī)定“旨在保持使經(jīng)濟資源保持和得到最優(yōu)化的利用方式”，而法律透明度和制度框架的穩(wěn)定性是構(gòu)成公平公正待遇的核心要素。仲裁庭進一步指出，厄瓜多爾稅法在修改中沒有提供一個清楚和透明的程序，修改的法律與法規(guī)、規(guī)章和執(zhí)法程序還有很多不一致的地方。仲裁庭最后認為，稅收當局不透明的政策改變和稅法的適用沒有滿足關(guān)于公平公正待遇要求的投資環(huán)境穩(wěn)定性義務(wù)，這項要求是一項客觀要求，并不取決于稅收當局是否依照善意原則執(zhí)行。因此厄瓜多爾違反了BIT中公平公正待遇的規(guī)定。

從這些爭端解決案件可以看出，美國公司非常善于利用投資協(xié)定對投資東道國缺乏透明度的行為提起投資仲裁，并且通常都將透明度義務(wù)與公平公正待遇標準緊密結(jié)合，東道國在這些仲裁案件中的辯護難度比較大，一旦違反了BIT中的透明度要求，就很容易被認定違反公平公正待遇義務(wù)。相反，其他國家的投資者以違反透明度義務(wù)為由起訴美國政府的案件卻極為罕見。這與美國在《2004年范本》和《2012年范本》的出發(fā)點是高度一致的。

四、透明度應(yīng)具有有限的可訴性

盡管美國和加拿大的BIT范本對透明度義務(wù)的可訴性存在差別，但國際投資仲裁案例的實踐無疑是傾向于透明度義務(wù)具有可訴性的，除非國際投資協(xié)定中明確將透明度排除在投資仲裁范圍之外。即使按照加拿大的締約模式排除，也存在將透明度義務(wù)解釋進公平公正待遇的問題，投資者仍然可以借此訴諸仲裁。可見，問題的實質(zhì)在于違反透明度義務(wù)的行為很可能給投資者帶來難以預(yù)料、難以避免、難以克服的重大損失。對此，國際投資仲裁機制應(yīng)當作出適當回應(yīng)。

事實上，從中國簽訂大部分BIT的措辭來看，透明度義務(wù)應(yīng)當屬于可以提起爭端解決的事項。中國與芬蘭2004年締結(jié)的BIT第12條是透明度，爭端解決機制第9條“投資者與締約另一方爭議解決”第1款規(guī)定“締約一方與締約另一方投資者之間因投資產(chǎn)生的任何爭議”。因此，從條約文義理解看并沒有明確將締約方違反透明度義務(wù)的行為排除在國際投資仲裁范圍之外。只有在中國與加拿大2012年締結(jié)的BIT中，明確規(guī)定整個透明度條款都不屬于投資仲裁的受案范圍。筆者認為，這實際上是我國在BIT締約中的不謹慎之處，對是否將透明度義務(wù)納入投資仲裁范疇沒有明確立場，導(dǎo)致不同BIT之間的締約模式不一致，在未來談判中應(yīng)注意統(tǒng)一相關(guān)規(guī)定。

如果一項違反法律的行為不能獲得訴訟救濟的渠道，這些法律制度將喪失法律的權(quán)威和尊嚴[9]。透明度原則的可訴性是決定透明度原則能否持續(xù)發(fā)展的一個關(guān)鍵因素。事實上，透明度原則在國內(nèi)法上通常是具有可訴性的。如信息自由立法和政府信息公開立法，如果公民申請信息公開的請求被拒絕，公民通常可以通過復(fù)議或者訴訟手段挑戰(zhàn)政府的決定。我國《政府信息公開條例》第33條第2款規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。在國際貿(mào)易法中，透明度原則是WTO一項基本原則，成員方可以將違反透明度原則的行為訴諸世貿(mào)組織爭端解決機制，由專家小組和上訴機構(gòu)作出有法律約束力的裁決。在爭端解決機制運行的20年來，涉及透明度的案例非常多。比較典型的有阿根廷限制牛皮出口及皮革成品進口措施案[10]、多米尼加共和國影響香煙進口及零售措施案[11]、 歐共體特定海關(guān)事項案[12] 等。這些案例主要涉及GATT1994第10條的規(guī)定，也就是通常認為的世貿(mào)組織透明度義務(wù)基石條款。透明度原則在專家小組和上訴機構(gòu)的報告中得到了進一步闡釋和明確，對各國而言都是加強和改善透明度義務(wù)履行水平的良好范例。

在國際投資領(lǐng)域，透明度具有同樣重要的制度價值。透明度與國際投資體制的3個主要方面緊密相連，即投資保護、投資促進和投資自由化。透明度是投資促進的基本措施和手段，不僅公開和擴散整體投資環(huán)境的信息，還明示或隱含了投資商機的信息，還包括投資東道國和投資母國為了促進海外投資和吸引外國投資的鼓勵政策和措施[13]。不透明的政策和法規(guī)環(huán)境給投資增加了額外的成本，影響投資預(yù)期，打擊投資者的投資信心，而提高透明度則可以防治腐敗尋租行為，縮減企業(yè)成本，保護企業(yè)產(chǎn)權(quán)，從而提高企業(yè)投資的積極性，促進吸引外資和利用外資的持續(xù)健康發(fā)展。美國BIT范本為透明度原則在BIT中的可訴性開創(chuàng)了先河，如果依據(jù)該范本簽訂BIT，則透明度原則在國際投資協(xié)定中的可訴性將首次得到BIT的明確確認。筆者認為，這種可訴性事實上是有限度的，邊界就控制在公開義務(wù)上，即對于涉及投資的法律法規(guī)和政策措施必須公開，執(zhí)行不公開的文件將給投資者帶來難以估量的巨大損失，應(yīng)賦予投資者通過投資仲裁制度對東道國進行監(jiān)督。透明度義務(wù)的其他要求則不應(yīng)被納入投資仲裁范疇。

參考文獻：

〔1〕UNCTAD publication， World Investment Report， 2012.

〔2〕See US Model BIT 2012， article 10 and 11， http：//www.ustr.gov/sites/default/files/BIT.

〔3〕Andrew Newcombe and Lluis Paradell： Law and Practice of Investment Treaties， Wolters Kluwer， 2009，p431.

〔4〕盧進勇，余勁松，齊春生.國際投資條約與協(xié)定新論.人民出版社，2007.67.

〔5〕See Metalclad Corp. v. United Mexican States， 401. L. M. 36，50（2001）（ICSID（W. Bank） Aug.30，2000， available at www.naftaclaims.com.

〔6〕M. Sornarajah， The International Law on Foreign Investment， Cambridge University Press， Second Edition， 2004.334.

〔7〕楊慧芳.外資待遇法律制度研究.中國人民大學(xué)出版社，2012.182.

〔8〕Occidental Exploration & Prod. Co. v. Ecuador， Final Award， Case No. UN 3467， London Ct. Int'l Arb. （July 1， 2004）， available at http：//www.investmentclaims.com.

〔9〕王晨光.法律的可訴性：現(xiàn)代法治國家中法律的特征之一.法學(xué)，1998，（8）：19.

〔10〕WT/DS155/R，2001年2月16日通過，DSR 2001：V，1779.

〔11〕WT/DS302/R以及WT/DS302/AB/R，2005年5月19日上訴機構(gòu)通過。

〔12〕WT/DS315/R以及WT/DS315/AB/R，2006年12月11日上訴機構(gòu)通過。

〔13〕UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II， Transparency，New York and Geneva 2011.20.

（責任編輯 姜黎梅）