殷玉凡

（中國政法大學研究生院法學院，北京 100088）

內(nèi)部行政程序的規(guī)范性研究

殷玉凡

（中國政法大學研究生院法學院，北京 100088）

內(nèi)部行政程序因受特別權(quán)力關系理論的影響，其于行政法上的重要意義一直被人們有意或無意的忽視著。事實上，內(nèi)部行政程序不僅直接關系到高效公正的內(nèi)部公法秩序的形成，更是關系到公民權(quán)利的實現(xiàn)程度。構(gòu)建程序步驟合理、操作性強、保障有力的內(nèi)部行政程序制度對中國程序法治有著更為特別的現(xiàn)實意義。

內(nèi)部行政程序；程序構(gòu)成要素；程序制度

行政程序規(guī)制的對象為行政權(quán)的行使過程。以行政權(quán)的行使是否涉及當事人為標準，將行政權(quán)的行使過程于理論上劃分內(nèi)部過程和外部過程。如此對應，規(guī)制行政權(quán)運行的程序也就有了內(nèi)部程序和外部程序之分。內(nèi)部程序作為內(nèi)部辦事程序而自治；外部程序則因權(quán)利救濟理論而成為司法審查的領地?；蛞蛩痉ň葷癸@權(quán)利保障的原因，研究外部程序法治也就成為顯學，與之成為鮮明對照的是“內(nèi)部行政程序的意義也很少得到申述”。[1]

一、內(nèi)部行政程序的學理含義

何謂內(nèi)部行政程序？國內(nèi)學界對之新近的定義如下：第一種，張淑芳教授基于區(qū)分行政系統(tǒng)和公眾之間存在兩種法律關系的基礎上，以規(guī)范行政權(quán)的內(nèi)部運作為視角，將內(nèi)部程序定義為“調(diào)整內(nèi)部關系的規(guī)則我們就叫做內(nèi)部行政程序?！盵2]第二種，“行政程序以其規(guī)范行政行為所涉及的對象和范圍為標準，可以分為內(nèi)部程序和外部程序?！保皟?nèi)部程序是指行政機關對內(nèi)部事務實施行政行為時所應當遵循的程序?！盵3]第三種，何海波教授以當事人是否參與視角，將內(nèi)部行政程序定義為，“我們可以把包含當事人參與的程序稱為‘外部行政程序’而把沒有當事人參與的程序稱為‘內(nèi)部行政程序’”。[4]比較分析三種定義，就其實質(zhì)而言并無根本性的差異，皆以行政權(quán)的運行范圍為標準，即行政權(quán)運行于行政組織體制內(nèi)各行政主體之間。

新近內(nèi)部行政程序的定義揭示著如下涵義：第一，內(nèi)部行政程序所規(guī)制的對象是行政權(quán)的行使過程，就規(guī)制對象而言，無論是內(nèi)部行政程序還是外部行政程序，其規(guī)制的對象是同一的，共同指向行政權(quán)力行使。因此，在以程序限制行政權(quán)力的恣意行使，實現(xiàn)行政權(quán)力公正行使上是統(tǒng)一的、契合的。第二，內(nèi)部行政程序適用的范圍是行政組織體系內(nèi)，是行政權(quán)力運作于行政組織體制內(nèi)各行政主體之間而應遵循的程序規(guī)則。鑒于行政系統(tǒng)體制上的相對封閉性與內(nèi)部主體利益存在的客觀事實，故內(nèi)部行政程序的透明化和公開性有著更重的責任擔待。第三，內(nèi)部行政程序所調(diào)整的關系是行政組織體系內(nèi)各主體之間的關系?；谛姓黧w多元、內(nèi)部關系類型多樣，內(nèi)部行政程序既要規(guī)制隸屬關系的權(quán)力運行，又要規(guī)范非隸屬關系之間的權(quán)力協(xié)作與爭議解決。第四，內(nèi)部行政程序與外部行政程序于程序構(gòu)成要素上是一致的。

二、內(nèi)部行政程序規(guī)定在我國的現(xiàn)狀與問題分析

（一）內(nèi)部行政程序在我國的存在現(xiàn)狀

在有法的效力層級上規(guī)定內(nèi)部行政程序的，主要有以下四類法律文件規(guī)定：第一類，借由行政組織法性質(zhì)的相關法律給予的規(guī)定，例如：《中華人民共和國地方各級人民代表和地方各級人民政府組織法》第四章14個條文中規(guī)定內(nèi)部行政程序的有6個，《國務院行政機構(gòu)設置和編制管理條例》25個條文中規(guī)定內(nèi)部行政程序的有11個，《地方各級人民政府機構(gòu)設置和編制管理條例》33個條文中規(guī)定內(nèi)部行政程序的有9個。第二類，借由公務員法給予規(guī)定，例如：《中華人民共和國公務員法》107個條文中規(guī)定內(nèi)部程序的有34個，《行政機關公務員處分條例》第五、第六章共用13個條文規(guī)定內(nèi)部行政程序。第三類，借由監(jiān)督法給予規(guī)定，例如：《中華人民共和國行政監(jiān)察法》第五章專門用15個條文規(guī)定監(jiān)察程序，《中華人民共和國行政監(jiān)察法實施條例》第四章專門用16個條文規(guī)定監(jiān)察程序。第四類，借由程序法規(guī)定，由于我國目前還沒有統(tǒng)一的行政程序法典，所以，有關內(nèi)部程序是規(guī)定在地方性的行政程序規(guī)定中，如《湖南省行政程序規(guī)定》178個條文中涉及內(nèi)部行政程序的就有43條，《山東省行政程序規(guī)定》139個條文中涉及內(nèi)部行政程序規(guī)定的有41條。其他行為法法律文件基于實際需要也會少量輔助規(guī)定，例如處罰法、許可法、強制執(zhí)行法等。至于不具有法的形式效力淵源上的各級各類規(guī)范性文件中，有關內(nèi)部行政程序規(guī)定的文件數(shù)則是海量。

涉及內(nèi)部程序制度類型更是多種多樣，就筆者查閱過的有關內(nèi)部行政程序規(guī)定有，第一類為適用隸屬關系的：命令程序、指導程序、建議程序、審核程序、批準程序、決定程序、交辦程序、請示程序、報告程序、授權(quán)程序、考核程序、備案程序、監(jiān)督程序、追責程序等；第二類為適用非隸屬關系的：協(xié)商程序、協(xié)助程序、轉(zhuǎn)辦程序、委托程序、權(quán)限爭議解決程序等；第三類為保障性程序：主體資格認定程序、回避程序、行政記錄制度、程序行為效力阻截制度、期限制度等。

（二）內(nèi)部行政程序現(xiàn)行規(guī)定的實例分析

規(guī)定內(nèi)部行政程序的各級各類規(guī)范文本數(shù)量不可勝數(shù)，逐一分析幾無可能。故筆者試以代表組織法的《地方各級人民政府機構(gòu)設置和編制管理條例》為樣本，以行政程序構(gòu)成要素系統(tǒng)論為分析依據(jù)，在分析該法規(guī)定的內(nèi)部程序制度基礎上，歸納并回應現(xiàn)行內(nèi)部行政程序存在的問題。

行政法學界主流的認識是，“行政程序就是行政行為的步驟、順序、時間、方式要素構(gòu)成的行為過程”。[4]這就是標準的“四要素說”。構(gòu)成行政程序的四要素是彼此聯(lián)系，相互作用的一個能動性系統(tǒng)，通過整體的能動性系統(tǒng)來實現(xiàn)程序的核心功能，“程序的公正性的實質(zhì)是排除恣意因素，”[5]。任何一個子系統(tǒng)發(fā)生變化，必將影響整個系統(tǒng)的變化。變化可能是量變，也可能是質(zhì)變。為積極發(fā)揮程序系統(tǒng)的正向功能，反規(guī)避的程序保障性制度設定也就必不可少。

1.步驟是“行政行為的構(gòu)成‘元素’，是組成行政程序過程的環(huán)節(jié)”。行政程序正是在這一個又一個的步驟組成中存在的，也就是這一個又一個的步驟聯(lián)系中成為一個過程和流程的”[6]。環(huán)節(jié)即為步驟，指向是將行政行為作為過程的分解，例如一個處罰行為可被分解四個環(huán)節(jié)：取證、聽取意見或聽證、決定，告知，這里的取證或決定即作為處罰行行為這一行為過程的環(huán)節(jié)。仔細觀察，這里的環(huán)節(jié)或曰步驟依然可以再細分，例如，就取證而言，就有表明身份、調(diào)查、核實等更為細化的環(huán)節(jié)。一個步驟到底要細密化到什么程度才能既保障行政權(quán)力行使的基本公正性又不損害行政的必要效率？這就對程序的步驟提出一個嚴肅的命題。步驟的細密化程度，既受人類認識能力的限制又受認識需要的制約，就其客觀存在而言是無窮盡的。就法律意義而言，步驟的細密度實質(zhì)上是授予于程序內(nèi)裁量權(quán)的自由度，在這意義上講，細化的程度取決于程序制定者的法律價值取向。但有一點是可明確的，“絕對的裁量就像腐敗一樣，標志著自由終結(jié)的開始”[7]。

2.方式“指實施和完成某一行為的方法及行為的結(jié)果是以書面的方式還是以口頭的方式作出等”[8]。在這個定義中，行為結(jié)果的呈現(xiàn)是以書面的、口頭的、電子化的又或是公開的、秘密的，總之要有一種外在呈現(xiàn)方式，即便是秘密的，至少也要有一個人知曉。故是不難理解的；但是對行為的方法及其外現(xiàn)的把握就不那么容易確信。集體討論決定、領導個人決定、個人審批等，是不是屬于這里的行為方法，如果屬于，則與步驟之間區(qū)別何在？為解決這個難題，筆者試著借用運動和靜止的辯證關系給出解答：步驟是在程序運動中考察運動過程中的環(huán)節(jié)；方式是在相對靜止下描述的環(huán)節(jié)外化形式。方式的形式意義指向的是步驟的外在表現(xiàn)形式。其功能性意義在于，經(jīng)過該步驟可被驗證。步驟的細密度必定有相應的方式表現(xiàn)，兩者不可分離。方式的公開性也就必然體現(xiàn)程序的透明度。

3.時間要素指向的是期限，擴大點還包括時效。程序是行為的程序，任何一個行為必在一定的時間和空間中進行?？陀^上，程序和時間不可分離，但允許人們基于不同的認識需要而隱去時間因素。例如：批準需在8個工作日內(nèi)完成，8個工作日就是期限；8個工作日未作答復則為默示否決，這就是時效。時間要素的意義，首要在于促進行政權(quán)行使的效率。故對時間要素的理解不存爭議。

4.順序意指若干步驟之間于時間上的先后關系，此步驟在先，彼步驟在后。理解上，順序本身是明確的，順序的要旨是促成程序構(gòu)成的科學、理性。

在完成對行政程序構(gòu)成因素系統(tǒng)的界定基礎上，將這一分析工具運用于《地方各級人民政府機構(gòu)設置和編制管理條例》規(guī)定的內(nèi)部行政程序制度，試著歸納出內(nèi)部行政程序有關規(guī)定本身的缺陷。

《地方各級人民政府機構(gòu)設置和編制管理條例》共33個條文，其中涉及內(nèi)部程序的規(guī)定有9個條文，分別為：第9條規(guī)定審核程序、批準程序、備案程序；第10條規(guī)定協(xié)商程序、決定程序、爭議解決程序；第13條規(guī)定審批程序；第16條規(guī)定審核程序、批準程序；第18條規(guī)定審批程序；第21條規(guī)定監(jiān)督程序；第22條規(guī)定處理程序；第23條規(guī)定上報程序；第26條規(guī)定處分程序。從對內(nèi)部程序的步驟和方式的規(guī)定看，所有的程序步驟規(guī)定都只是停留在那么一個“概念”上，而沒有從方式上進一步給予明確。事實上，對內(nèi)部程序規(guī)定做這樣的“技術(shù)處理”幾乎是所有涉及內(nèi)部行政程序規(guī)定的慣用方法。

為保證分析的有效性和普遍適用性，可以于該法規(guī)定中任取一程序制度進行系統(tǒng)化的分析，但為了直觀的需要，暫取樣該法第9條規(guī)定中規(guī)定的審核程序。

何謂審核？審核是指“即審查、核實申請是否符合有關法律規(guī)定的條件”[9]。首先，就步驟而言，該條文規(guī)定“……由本級政府提出方案，經(jīng)上一級人民政府機構(gòu)編制管理機關審核后，報上一級人民政府批準”；審核由2個步驟構(gòu)成，分別為:申請的提出、審查核實。其次，就方式看，該條規(guī)定實在看不出審核的外在方式。再次，就順序看，提案在前審核在后。最后，就時間看，未有明確期限規(guī)定，是一天或是十年八年未知。但不是說審核沒有時間，有審核行為就必有時間，哪怕就是一瞬間，不影響時間所指的期限存在。

以程序構(gòu)成要素系統(tǒng)論綜合分析：①步驟的細密化程度依賴于可見的方式判斷。該條規(guī)定的方式就“大有文章”，到底是以什么方式？實踐操作理性告訴人們，審核的方式有兩種：一是初審，也稱之為形式審，即書面審查文字材料所提供的信息符合法定標準條件即可；二是實質(zhì)審，實質(zhì)審需要全面調(diào)查核實書面材料信息的真?zhèn)?，以達到審核人理性經(jīng)驗上的確信標準。不同的審核方式，其外化并能為人所感知的客觀存在是不一樣的。由前文論述可知，方式是步驟的外化表現(xiàn)形式，意義在于可驗證性，可證明性。它能有效的限制恣意的產(chǎn)生，指向裁量權(quán)的限縮。沒有方式的明確規(guī)定，“含糊的、概括的或是模棱兩可的制定法引發(fā)了自由裁量權(quán)?！盵10]其后果也就不言而喻，“自由裁量權(quán)沒有任何實際限制的現(xiàn)代政府的力量將變成一頭怪物?！盵7]這里的審核方式可能只是最為膚淺的簽字和蓋章。內(nèi)部程序規(guī)范行政權(quán)力公正、合理運行的核心功能散失殆盡。②順序是合理的，先提案后審核，而非相反規(guī)定。③時間上，沒有明確的審核期限規(guī)定，雖然從行為邏輯上可以判斷，判斷點在于是否報上級政府的批準。讓筆者驚嘆的是，不僅是該條沒有明定審核程序的期限，而是整部法律文件不見期限規(guī)定。無期限，效率不可知，裁量權(quán)幾乎絕對。④程序的保障性制度規(guī)定缺失。孤立地的考慮單個具體制度，這樣的判斷很多時候是不公允的。但就整部規(guī)定內(nèi)部行政程序的文件而言，這樣的制度裝置是不可或缺的。

更需特別指出的是：有關編制的審核，事關行政權(quán)、人事權(quán)、財權(quán)的配置，涉及巨大利益的分配。但審核程序中為何授予如此“絕對”的程序性裁量權(quán)？是否可以從中推知該條文制定者的“用心良苦”？無論如何，在形式上，可以明確理解為，制定條文的技術(shù)過于粗糙。

（三）內(nèi)部行政程序現(xiàn)行規(guī)定中存在的問題

通過上述的抽樣分析，在行政程序構(gòu)成要素系統(tǒng)論的觀點指導下，對現(xiàn)行內(nèi)部行政程序規(guī)定中存在的共性問題進行歸納：第一，程序步驟的細密度不夠，賦予行政權(quán)力行使者過度的程序本身的裁量權(quán)，也可稱之為程序性裁量權(quán)過度。如此，也就帶來程序于實踐運行中的可操作性差，一個理性的第三者面對這樣過于簡單化的程序規(guī)定實際不知該如何按程序辦事。第二，程序外在表現(xiàn)形式的可驗證性不足。這一規(guī)范的缺失，導致行政權(quán)力運行過程的程序透明度不高，權(quán)力濫用的可能性增強。第三，期限規(guī)定大多含糊。期限規(guī)定的含糊不清，自然也就降低了權(quán)力運行的及時性，從而影響行政權(quán)力運行的效率和公正性，同時也給行政權(quán)力濫用提供了更多的土壤。第四，缺失反規(guī)避程序手段的規(guī)定。程序的遵守與否不僅取決于權(quán)力主體自身的需要程度，同時也取決于外部的強制的強度。對于易于的行政權(quán)力而言，保障性的程序制度設置必不可少。例如：行政記錄案卷制度、程序的效力阻截制度、程序責任追究制度等，能從不同的角度強化權(quán)力的行使者遵循程序。第五，現(xiàn)行規(guī)定中，各程序制度之間的系統(tǒng)的協(xié)同配合性差，從而削弱了程序系統(tǒng)整體功能的發(fā)揮。

當然，共性不否決個性，就某部具體的有關內(nèi)部行政程序規(guī)定的文件而言，上述問題存在的差異性也是客觀的。但就整體而言，內(nèi)部行政程序步驟的細密度、內(nèi)部行政程序方式的可驗證性、內(nèi)部行政程序的制度保障性三個方面存在的問題更加突出。

三、內(nèi)部行政程序的程序制度完善

通過借用程序的構(gòu)成要素系統(tǒng)思維，對現(xiàn)有內(nèi)部程序制度進行規(guī)范上的分析，意在明確現(xiàn)有內(nèi)部行政程中存在的問題，從而覓得完善現(xiàn)有內(nèi)部程序制度的路徑，同時也為行政權(quán)力正當行使提供可靠、有效的規(guī)范依據(jù)?！白非笳x（公平），可謂是法律人的崇高目標。然而在現(xiàn)代社會，何為公平和正義，卻是眾說紛紜，莫衷一是。因此，法律人輸送正義，要依據(jù)（大體可視為正當?shù)模┈F(xiàn)行法律?！盵11]因此，本文的最后任務是在前文歸納的問題基礎上，討論如何在規(guī)范意義上對現(xiàn)有的內(nèi)部程序制度加以完善。

（一）程序要素系統(tǒng)化的路徑

內(nèi)部行政程序作為程序規(guī)則集成而言，是由一個一個具體的程序制度構(gòu)成。一個具體的程序制度又由四個既獨立又相互聯(lián)系的因素構(gòu)成，即步驟、方式、順序、時間構(gòu)成，同時這四個要素之間是彼此聯(lián)系、相互配合，從而于程序制度的整體上發(fā)揮程序的功能。因此，完善內(nèi)部程序制度就必須遵循程序構(gòu)成的要素。

這四個因素當中最具有彈性的為步驟和方式要素，順序和時間主要的是從科學理性和效率意義上考慮，當然也有限制程序裁量的作用，但對順序時間而言不是主要的。1.步驟因素即為以步驟的細密度衡量一個程序制度的操作性與程序性裁量權(quán)的強弱。步驟的細密度意義并不僅僅在于操作性，更重要的制度意義是在于控制裁量權(quán)，限制程序主體的恣意。之所以這樣說，“行政程序的步驟不是一個純粹的客觀的現(xiàn)象或存在，而最終是由法律設計出來的，是代表著人們追求某種價值目標的愿望，步驟總是與人們對這種程序目標的要求相適應的”[6]，因此程序制度的完善首先來自于程序制度制定者程序意識的升華。提升程序制定者的程序意識，特別是程序的公正性與行政權(quán)行使的效率性之間的辯證關系，破除程序?qū)π首璧K的陳舊觀，就有了極為重要的意義。只有在這樣的程序意識指導下，才有可能設置滿足最底公正性的、必要而又合理的程序步驟。2.程序的方式因素指向的是程序步驟的外在表現(xiàn)，意義在于步驟經(jīng)過的可驗證性。這就意味著步驟總要以某種可驗證的方式呈現(xiàn)。這樣人們就有了對步驟的經(jīng)過進行評價的客觀對象，程序的公正性是否確實得到遵守就有了客觀的基礎。所以，內(nèi)部行政程序完善的客觀標準就在于對程序方式的完善，使得實現(xiàn)程序步驟的方式一定要盡可能明確。方式限制著裁量、限縮著恣意。

（二）程序制度自我保障性的路徑

內(nèi)部行政程序要得到確實的遵守，就必須有相應的激勵機制和反規(guī)避程序機制，正是在這個意思上，程序制度需要保障性制度設置。程序限縮的是程序主體的恣意，所以就必然遭到恣意主體的反擊，也即對程序的形式規(guī)避與實質(zhì)規(guī)避。如何確保程序得到確實的遵守？在程序既定的情況下，程序主體之所以遵循程序無非來受制自于程序主體內(nèi)外兩個方面因素的影響：1.程序主體自身因素?！吧媸侨魏涡姓C關管理者關注的頭等大事”，[21]對程序的遵守如若有利于行政機關的生存，則遵守程序的意識也就必然被激發(fā)。反應在內(nèi)部行政程序制度構(gòu)建上，要有遵循程序免責規(guī)則的明確設定。2.程序主體外部因素。即通過設置相應的程序性約束性規(guī)則，強化程序主體對程序的遵守。反映在內(nèi)部程序制度的規(guī)定上，即為完善主體資格認定程序、回避程序、行政記錄制度、程序行為效力阻截制度、期限制度、追責程序等，以反制對程序的規(guī)避。具體的程序制度完善遵循上述程序要素系統(tǒng)的路徑。

四、結(jié)語

為形成良好的公共行政秩序，有效保護公民權(quán)利，內(nèi)部行政程序于中國有著自身獨特的地位和作用。但這種作用的實現(xiàn)與否與實現(xiàn)程度，關鍵在于能否構(gòu)建系統(tǒng)協(xié)調(diào)、有著最低限度公正性并得以確實遵守的內(nèi)部行政程序。

[1]何海波.內(nèi)部行政程序的法律規(guī)制[J].交大法學，2012（1）．

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[3]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].5版.北京：北京大學出版社，2011：335-336．

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（責任編校：張廣宇）

A Normative Analysis of Internal Adm inistrative Procedure

YIN Yu-fan

(Law school,China University of Political Science and Law,Beijing 100088)

To certain extent,the importance of internal administrative procedure to administrative law has always been,accidentally or deliberately,ignored,because of the theory of“Special Power Relation”.In fact,the internal administrative procedure notonly affects the formation of internal public law order of efficiency and just, butalso affects the realization of civil rights.Itmeansa lot to the developmentof rule of law government in China to build an internaladministrative procedurewith rationalprocedure,practical institution and strongenforcement.

internal administrative procedure;elements of procedure;procedural system

G 630.1

A

1672－738X（2014）04－0102－05

2014-06-21

殷玉凡（1975—），男，安徽安慶人，2013級憲法與行政法博士。主要研究方向：行政法。