陳向軍

（湖北師范學(xué)院 政法學(xué)院，湖北 黃石 435002）

專利標(biāo)識從本質(zhì)上說是一種符號，具有識別性、指引性和法律約束性；專利標(biāo)識符號的意義在于傳遞專利產(chǎn)品具有一定的競爭優(yōu)勢的信息；專利標(biāo)識符號的作用在于披露專利信息、提示競爭者注意其權(quán)利領(lǐng)域范圍，同時(shí)專利標(biāo)識也具有廣告宣傳功能。雖然我國專利法律法規(guī)從一開始就有對于專利權(quán)人專利標(biāo)識權(quán)利的規(guī)定，但是由于對專利標(biāo)識權(quán)權(quán)利性質(zhì)認(rèn)識不夠充分，因而規(guī)定得不是很科學(xué)，雖然《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）經(jīng)過了多次修改，但是問題還沒有得到完全解決。本文試通過對專利標(biāo)識權(quán)性質(zhì)進(jìn)行全面分析，進(jìn)而對我國專利標(biāo)識權(quán)利的完善進(jìn)行論證。

一、我國法律對專利標(biāo)識權(quán)的規(guī)定

（一）1984年制定的《專利法》和《專利法實(shí)施細(xì)則》之規(guī)定

我國1984年制定的《專利法》在其第15條中規(guī)定，專利權(quán)人有權(quán)利在其專利產(chǎn)品或者產(chǎn)品包裝上標(biāo)注專利標(biāo)記以及專利號。同年制定的《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《專利法實(shí)施細(xì)則》）卻沒有對《專利法》的規(guī)定作出更具體的規(guī)定。因此，學(xué)界認(rèn)為我國立法者在當(dāng)時(shí)并未將專利標(biāo)記和專利號一起作為并列的兩種專利標(biāo)識進(jìn)行規(guī)定。

（二）1992年修改的《專利法》和《專利法實(shí)施細(xì)則》之規(guī)定

1992年修改的《專利法》以及《專利法實(shí)施細(xì)則》對1984年《專利法》第15條之規(guī)定沒有作出修改，專利標(biāo)識的概念依舊停留在專利標(biāo)記和專利號兩種標(biāo)識并列的階段。

（三）2000年修改的《專利法》和《專利法實(shí)施細(xì)則》之規(guī)定

2000年對《專利法》進(jìn)行了再次修改，關(guān)于專利標(biāo)識的規(guī)定依然維持原來狀態(tài)，但是在2000年《專利法實(shí)施細(xì)則》進(jìn)行修改時(shí)卻增加了第83條，該條規(guī)定，專利權(quán)人在依照《專利法》第15條之規(guī)定，在其產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上標(biāo)注專利標(biāo)記的，必須按照國務(wù)院專利行政管理部門要求的方式進(jìn)行標(biāo)注。2003年5月30日，國家知識產(chǎn)權(quán)局頒布了《專利標(biāo)記和專利號標(biāo)注方式的規(guī)定》。在該規(guī)定的第4條規(guī)定了專利標(biāo)識的內(nèi)容。國家知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為專利權(quán)人進(jìn)行專利標(biāo)注最恰當(dāng)?shù)姆绞绞菢?biāo)注產(chǎn)品的專利號，這是由于每一項(xiàng)專利權(quán)必有一個(gè)專利號，每一個(gè)專利號對應(yīng)的專利權(quán)是獨(dú)一無二的，專利號中包含了專利權(quán)類型、申請日等關(guān)鍵信息。專利行政管理工作部門只有從權(quán)利人是否標(biāo)注產(chǎn)品專利號，才可以判斷出專利標(biāo)注行為是否符合該規(guī)定，社會公眾也只有通過標(biāo)注的專利號才能夠知曉該專利產(chǎn)品所擁有的專利權(quán)屬于哪種類型和哪一項(xiàng)專利權(quán)，還可以從專利號給出的申請日信息判斷該產(chǎn)品專利權(quán)的權(quán)利期限屆滿之日。［1］如果產(chǎn)品是依照專利法直接獲得的，那么應(yīng)該在產(chǎn)品或者其包裝上標(biāo)注專利標(biāo)記和專利號，而且必須使用中文注明該產(chǎn)品是依照專利法所獲得的產(chǎn)品。

（四）2008年修改的《專利法》和2010年修改的《專利法實(shí)施細(xì)則》之規(guī)定

2008年修改《專利法》時(shí)對專利標(biāo)識規(guī)定進(jìn)行了修改，其第17條第2款規(guī)定，專利權(quán)人可以在專利產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上標(biāo)注專利標(biāo)識。與此同時(shí)，與《專利法》修改相適應(yīng)，2010年修改《專利法實(shí)施細(xì)則》的時(shí)侯，對第83條內(nèi)容進(jìn)行了修改，規(guī)定專利權(quán)人在依照《專利法》第17條之規(guī)定，在其專利產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上標(biāo)注專利標(biāo)識時(shí)，必須按照國務(wù)院專利行政管理部門規(guī)定的方式進(jìn)行標(biāo)注。專利標(biāo)識標(biāo)注不符合《專利法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定的，專利管理部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令其改正。

《專利法》和《專利法實(shí)施細(xì)則》將“專利標(biāo)記和專利號”改為“專利標(biāo)識”，是由于“專利標(biāo)記和專利號”的規(guī)定存在適用上的困惑。因?yàn)槿绻麑ⅰ皩＠麡?biāo)記和專利號”理解為并列的關(guān)系，即意味著專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)同時(shí)標(biāo)注這兩種標(biāo)記，那么在標(biāo)注了專利號的情況下，很難想象還需采用何種有別于專利號的另外的專利標(biāo)記；而如果將兩者理解為選擇的關(guān)系，即專利權(quán)人可以標(biāo)注專利號，也可以使用其他標(biāo)記，但是其他的專利標(biāo)記遠(yuǎn)不如專利號那樣清晰準(zhǔn)確，這樣會增加專利行政管理部門和公眾識別專利標(biāo)記真假的難度。［1］基于此，2008年修改的《專利法》及2010年修改的《專利法實(shí)施細(xì)則》將“專利標(biāo)記和專利號”修改為“專利標(biāo)識”。2012年5月1日，國家知識產(chǎn)權(quán)局制定的《專利標(biāo)識標(biāo)注辦法》正式實(shí)施，該辦法使用3個(gè)條款詳細(xì)規(guī)定了“專利標(biāo)識”的具體內(nèi)容及方式。

二、專利標(biāo)識權(quán)的分析

（一）專利標(biāo)識權(quán)的行使

1.專利標(biāo)識權(quán)的主體

從我國歷次的《專利法》及其《專利法實(shí)施細(xì)則》具體規(guī)定中可知，能行使專利標(biāo)識權(quán)的主體是專利權(quán)人或者經(jīng)專利權(quán)人同意享有專利標(biāo)識標(biāo)注權(quán)的被許可人。

2.專利標(biāo)識的內(nèi)容

在已獲授權(quán)的產(chǎn)品上可以標(biāo)識：中國發(fā)明專利、中國實(shí)用新型專利、中國外觀設(shè)計(jì)專利加其他的文字、圖形標(biāo)記。如果是依專利方法獲得的產(chǎn)品，在以上標(biāo)記的基礎(chǔ)上還需標(biāo)明該產(chǎn)品系依照專利方法所獲得的產(chǎn)品。

專利權(quán)被授予前在產(chǎn)品、該產(chǎn)品的包裝或者該產(chǎn)品的說明書等材料上進(jìn)行標(biāo)注的，應(yīng)當(dāng)采用中文標(biāo)明中國專利申請的類別、專利申請?zhí)?，并?biāo)明“專利申請，尚未授權(quán)”字樣。此時(shí)的“專利申請，尚未授權(quán)”應(yīng)當(dāng)還不是一個(gè)專利標(biāo)記，因?yàn)閷＠麢?quán)還不存在。

專利標(biāo)識應(yīng)當(dāng)是不限于專利號與專利類別的，我們從現(xiàn)行的《專利法實(shí)施細(xì)則》與《專利標(biāo)識標(biāo)注辦法》中均可以看到這一點(diǎn)，但有學(xué)者并未精確地對這一概念進(jìn)行表述，將專利標(biāo)記①定義為“標(biāo)明有關(guān)產(chǎn)品享有專利保護(hù)的字樣，例如，‘中國專利、中國發(fā)明專利’等”，專利標(biāo)記的作用主要在于向公眾表明該產(chǎn)品獲得了專利保護(hù)，任何人未經(jīng)許可不得擅自仿制。［2］

3.專利標(biāo)識標(biāo)注的方式

用中文將上述標(biāo)記在產(chǎn)品、該產(chǎn)品的包裝或者該產(chǎn)品的說明書等材料上進(jìn)行標(biāo)注。但在2009年《專利法實(shí)施條例修訂草案（送審稿）》中，對標(biāo)識標(biāo)注的方式卻有不同的規(guī)定，修訂稿最終用“產(chǎn)品說明書等材料中”替換掉了“廣告或者其他宣傳材料中”，或許是為了將虛假廣告與虛假標(biāo)示區(qū)分開來。

（二）專利標(biāo)識權(quán)的性質(zhì)

專利權(quán)人的專利標(biāo)識權(quán)，是指專利權(quán)人在自己的專利產(chǎn)品或者該產(chǎn)品的包裝上標(biāo)明專利標(biāo)識的權(quán)利。［3］而專利權(quán)則是指國家專利主管機(jī)關(guān)依法授予專利申請?jiān)谝欢ㄆ陂g內(nèi)實(shí)施利用其發(fā)明創(chuàng)造的獨(dú)占權(quán)利。我國《專利法》第11條規(guī)定，發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，沒有經(jīng)過專利權(quán)人的許可，任何單位或者個(gè)人不得實(shí)施其專利，既不能為了生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口專利權(quán)人的專利產(chǎn)品，也不能使用專利權(quán)人的專利方法和使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)被授予后，未經(jīng)專利權(quán)人許可，任何單位或者個(gè)人，都不得實(shí)施其專利，即不能以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。該條中規(guī)定的所有實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造的行為，除了強(qiáng)制許可與不視為侵權(quán)行為的例外，均將被視為侵犯專利權(quán)人專利權(quán)的行為。因此，《專利法》是通過禁止他人從事，而將此類實(shí)施行為獨(dú)占式地授予給權(quán)利人。我們從美國專利法、日本專利法、德國專利法等國家的專利法中均可以看到類似的表述：未經(jīng)專利權(quán)人的同意，不得為商業(yè)目的而進(jìn)行制造、使用、銷售、許諾銷售、占有或進(jìn)口受專利權(quán)保護(hù)的發(fā)明，否則為侵權(quán)。由此可見對專利權(quán)的保護(hù)，是依托于對該無形客體的有形之載體上。因?yàn)樗蓄愋偷闹R都具有“非競爭性”，一個(gè)人在應(yīng)用某種知識時(shí)，并不會妨礙別人使用，也不會增加別人使用的難度，盡管通過產(chǎn)權(quán)制度的安排解決了這一難題，有助于知識的交易與流通。但產(chǎn)權(quán)制度的安排并未使知識從共享品轉(zhuǎn)入私人所有。產(chǎn)權(quán)制度安排的客體與其說是知識，倒不如說是覆蓋了該知識的產(chǎn)品。這一有形載體如果確實(shí)為專利權(quán)人制造或其他人合法制造，除法律規(guī)定以上之方式外，專利權(quán)人在其上是否還有其他的權(quán)利？專利權(quán)效力是否延伸及于在專利商品上進(jìn)行標(biāo)示？

專利標(biāo)識權(quán)是從外圍對專利進(jìn)行保護(hù)的權(quán)利，而專利權(quán)則針對專有技術(shù)本身而言。對于專利標(biāo)識權(quán)與專利權(quán)的關(guān)系，有以下兩種觀點(diǎn)：其一是認(rèn)為專利標(biāo)識權(quán)是專利權(quán)的一項(xiàng)內(nèi)容，如有學(xué)者認(rèn)為，專利權(quán)所括使用標(biāo)記權(quán)，是指專利權(quán)人有權(quán)在其專利產(chǎn)品或?qū)＠a(chǎn)品的包裝上標(biāo)明專利標(biāo)記和專利號的權(quán)利。［4］如國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司組織編寫的《新專利法詳解》一書就認(rèn)為，“未經(jīng)許可在產(chǎn)品上標(biāo)注他人專利標(biāo)記和專利號，直接侵害了專利權(quán)人擁有的專利權(quán)中的標(biāo)注權(quán)”。［2］另一種觀點(diǎn)認(rèn)為“專利權(quán)”與“專利標(biāo)記權(quán)”是兩種完全不同的權(quán)利，湯宗舜先生在其《專利法教程》一書中，明確區(qū)分了“專利標(biāo)記權(quán)”與“專利權(quán)”。他認(rèn)為，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品包裝上標(biāo)注專利權(quán)人的專利號的行為，不論其產(chǎn)品是否與專利產(chǎn)品相同，都構(gòu)成對專利權(quán)人“專利標(biāo)記權(quán)”的侵犯，只不過在其產(chǎn)品與專利權(quán)人產(chǎn)品相同時(shí)，在侵犯他人“專利標(biāo)記權(quán)”的同時(shí)還構(gòu)成對專利權(quán)人“專利權(quán)”的侵犯。張偉君則認(rèn)為，專利保護(hù)的是發(fā)明的內(nèi)容，而不是專利標(biāo)記或?qū)＠?。我國《專利法》?1條對專利權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行了具體規(guī)定，那就是專利權(quán)人享有專有的制造權(quán)、使用權(quán)、銷售權(quán)和進(jìn)口權(quán)，沒有經(jīng)過專利權(quán)人同意而實(shí)施上述制造、使用、銷售、進(jìn)口等行為，即構(gòu)成對他人專利權(quán)之侵犯。很明顯，上面的專有權(quán)中并不包含“專利標(biāo)記權(quán)”。假如專利權(quán)人的“專利標(biāo)記權(quán)”也屬于專利權(quán)內(nèi)容的話，那么從立法技巧上來說，就應(yīng)當(dāng)把第15條納入到第11條，以便讓其享受第11條、第12條的有關(guān)權(quán)利（包括許可權(quán)和禁止權(quán)），不應(yīng)將它單獨(dú)列于第15條。第15條沒有規(guī)定任何實(shí)質(zhì)性的權(quán)利，專利權(quán)人既不能允許他人使用該標(biāo)記，也很難從使用中得到利益，與其說是一種權(quán)利，不如說是一種義務(wù)。因此，假如有人認(rèn)為專利標(biāo)記和專利號是什么權(quán)利的話，其至多也就是一種標(biāo)識性的權(quán)利罷了；“專利標(biāo)記權(quán)”并不是專利權(quán)的內(nèi)容。［5］也有學(xué)者認(rèn)為，專利標(biāo)記起到的是權(quán)利公示作用，在美國，專利標(biāo)記在專利法中是作為專利權(quán)人的義務(wù)規(guī)定的。按照通行慣例，專利權(quán)指向的對象應(yīng)該是專利技術(shù)，即行使專利權(quán)的行為必然是實(shí)施專利技術(shù)的行為。而專利標(biāo)記的權(quán)利同專利技術(shù)的實(shí)施毫無關(guān)聯(lián)，并沒有涉及對專利技術(shù)的實(shí)施，由此推知，有關(guān)專利標(biāo)記的權(quán)利不屬于專利權(quán)的內(nèi)容。［6］

很明顯，我國現(xiàn)行《專利法》及《專利法實(shí)施細(xì)則》2008年修正案將專利標(biāo)識權(quán)與專利權(quán)的署名權(quán)一起規(guī)定在《專利法》第17條之中，將專利標(biāo)識權(quán)與專利權(quán)分開來規(guī)定，是一種認(rèn)為專利標(biāo)識權(quán)與專利權(quán)是兩種不同權(quán)利的態(tài)度，它們同是專利權(quán)的權(quán)利，但不是專利權(quán)，專利權(quán)人享有第11條規(guī)定的專利權(quán)，還享有署名權(quán)和作專利標(biāo)記的權(quán)利。

《專利法》是以專利權(quán)為核心內(nèi)容的法律制度，為了保障專利權(quán)人的專利權(quán)及其他公眾的利益，需要賦予專利權(quán)人一些其他的表征，以切實(shí)保障其通過國家賦予的獨(dú)占實(shí)施權(quán)獲利。專利標(biāo)識是專利權(quán)行使的表征，不是專利權(quán)的內(nèi)容之一，是不同于專利權(quán)的一項(xiàng)權(quán)利，將其作為權(quán)利分配給專利權(quán)人，而非專利權(quán)人則不得在自己的商品上標(biāo)示虛假的專利標(biāo)識，有義務(wù)維護(hù)專利標(biāo)識的權(quán)威與消費(fèi)者對專利標(biāo)識的信賴。從此種意義上講，專利標(biāo)識權(quán)有一定的積極意義。

（三）專利標(biāo)識權(quán)的作用

權(quán)利就是利益，正是因?yàn)樾枰獙?shí)現(xiàn)利益，才將這種利益以法律狀態(tài)下的權(quán)利表現(xiàn)出來。專利權(quán)人的專利標(biāo)識權(quán)的行使為專利權(quán)人帶來了什么樣的利益？如此立法的理由是什么？我國目前對此方面進(jìn)行關(guān)注的并不多，而且關(guān)于此方面的文獻(xiàn)也很少見。筆者根據(jù)專利商品在市場上的表現(xiàn)，認(rèn)為賦予專利權(quán)人在專利商品上作標(biāo)記的權(quán)利，大致有如下的作用：

1.彰顯專利權(quán)的存在

專利權(quán)人通過自己辛苦的創(chuàng)造工作，經(jīng)過專利行政管理部門嚴(yán)格的審核，最后終于獲得國家的認(rèn)可與授權(quán)，陳列在專利文獻(xiàn)庫中的權(quán)利要求、說明書等資料性的文件，可能比不上證書的證明性；而證書帶給專利權(quán)人的滿足感可能比不上專利最終通過實(shí)施以專利商品呈現(xiàn)在大眾面前的情形。因此，在專利商品上進(jìn)行專利標(biāo)示，以一定的形式來彰顯某商品上有著自己的智力勞動，彰顯其上的專利權(quán)，應(yīng)當(dāng)也是專利權(quán)人的一種需要?！秾＠ā穼@種需要以專利權(quán)的形式來規(guī)定也是較為理所當(dāng)然的。只是這種權(quán)利的賦予，就讓專利權(quán)人有了行使與不行使的選擇權(quán)。

2.區(qū)分專利商品與非專利商品

專利權(quán)人之所以進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造，在其他的技術(shù)上進(jìn)行創(chuàng)新無非是為了在市場中贏得競爭優(yōu)勢。因此，當(dāng)專利終于以專利商品進(jìn)入市場參與競爭時(shí)，表現(xiàn)出該專利商品與其他可替代商品或非可替代商品之間的異質(zhì)性就非常必要了。因?yàn)椴⒎撬械膶＠夹g(shù)都會被商業(yè)開發(fā)，而進(jìn)行商業(yè)開發(fā)的專利則需更多方面的保護(hù)，對這種被激活的專利，其處于靜態(tài)層面的保護(hù)方法及措施也將被全面激活。比如，在專利商品的宣傳、營銷等方面，此時(shí)對于專利的保護(hù)，不再是限于對專利技術(shù)的保護(hù)上，還包括對運(yùn)用了專利技術(shù)的專利商品可能損及技術(shù)投資收益的方方面面上。專利標(biāo)識正是專利權(quán)人將國家賦予與承認(rèn)的其商品之上凝聚著具有創(chuàng)造性、新穎性、實(shí)用性的發(fā)明創(chuàng)造傳遞給消費(fèi)者的一個(gè)渠道。

3.彰顯專利商品的優(yōu)勢

對于采用了創(chuàng)造性技術(shù)與進(jìn)步性技術(shù)的商品，其技術(shù)優(yōu)勢是非常明顯的，這種優(yōu)勢還需要一種形式來進(jìn)行表現(xiàn)，在其上標(biāo)注專利號就成為一個(gè)好辦法。對于大多數(shù)不具備相應(yīng)專業(yè)知識的產(chǎn)品購買者來講，如何購買到符合自己生產(chǎn)和生活所需要的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，確實(shí)是一件困難的事情。那么購買者為了避免誤購，往往是反復(fù)比較或者聘請專業(yè)人士提供幫助，這樣無疑會降低交易的效率。而產(chǎn)品上標(biāo)注的專利標(biāo)識會向潛在的購買者提供這樣一種共同的信息：我的產(chǎn)品比其他同類的產(chǎn)品具有進(jìn)步性和創(chuàng)造性，質(zhì)量優(yōu)良。這一交易經(jīng)驗(yàn)經(jīng)由公眾傳播，會降低購買者的選擇成本，提高交易效率。

三、專利標(biāo)識權(quán)人的義務(wù)

權(quán)利和義務(wù)是法律界定社會關(guān)系的兩種方式或手段。沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)。權(quán)利與義務(wù)是密不可分的。如果某人具有了某種主觀權(quán)利，那么同時(shí)也就意味著另外一個(gè)人（或一些人）負(fù)有相應(yīng)的法律義務(wù)。反之，某人產(chǎn)生了法律義務(wù)，也就意味著另外一個(gè)人（或一些人）產(chǎn)生了主觀權(quán)利，兩者共同構(gòu)成了法律關(guān)系內(nèi)容的兩個(gè)不可分割的方面，共同說明一個(gè)法律關(guān)系的性質(zhì)和類別。［7］權(quán)利和義務(wù)二者是互相關(guān)聯(lián)的，互相關(guān)聯(lián)即對立統(tǒng)一。權(quán)利與義務(wù)，一個(gè)表征利益，另一個(gè)表征負(fù)擔(dān)；一個(gè)是主動的，另一個(gè)是受動的。就此而言，它們是法這一事物中兩個(gè)分離的、相反的成分和因素，是兩個(gè)互相排斥的對立面。同時(shí)，它們又是相互依存、相互貫通的。相互依存表現(xiàn)為，權(quán)利和義務(wù)不可能孤立存在和發(fā)展，它們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。相互貫通表現(xiàn)為權(quán)利和義務(wù)的相互滲透、相互包含以及一定條件下的相互轉(zhuǎn)化。［8］權(quán)利與義務(wù)顯然具有二重關(guān)系：一方面是一個(gè)人的權(quán)利與他人的義務(wù)的關(guān)系，另一方面則是一個(gè)人的權(quán)利與他自己的義務(wù)的關(guān)系。從“權(quán)利是權(quán)利主體必須且應(yīng)該從義務(wù)主體那里得到的利益，義務(wù)是義務(wù)主體必須且應(yīng)該給付給權(quán)利主體的利益”來看，權(quán)利與義務(wù)實(shí)為同一種利益，它對于獲得者是權(quán)利，對于付出者則是義務(wù)。

專利法律關(guān)系作為民事法律關(guān)系之一種，是一種權(quán)利與義務(wù)對應(yīng)型法律關(guān)系，是平等主體之間的法律關(guān)系。專利權(quán)人的專利標(biāo)識權(quán)必有相應(yīng)的主體的義務(wù)來與之對應(yīng)。

（一）專利標(biāo)識權(quán)人正確標(biāo)示的義務(wù)

專利標(biāo)識人有權(quán)利進(jìn)行專利標(biāo)示，但必須按照相應(yīng)法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行正確的標(biāo)示，正確的標(biāo)示包括標(biāo)示的內(nèi)容、標(biāo)示的時(shí)間、標(biāo)示的方式上都要符合法律、法規(guī)的規(guī)定。對專利標(biāo)識人的此項(xiàng)義務(wù)內(nèi)容，各國法律一般都有規(guī)定，如美國在2011年9月修訂專利法之前，若專利標(biāo)識人沒有進(jìn)行正確的標(biāo)示，任何人及美國國家都可以監(jiān)督，并可以提起訴訟，獲得相應(yīng)的罰款。修訂后的美國專利法則規(guī)定任何人及美國國家都可以監(jiān)督，但只有美國國家可以提起罰款之訴，得到法律規(guī)定的罰款。我國有專利權(quán)人正確標(biāo)示的具體規(guī)定，但對于沒有正確進(jìn)行專利標(biāo)示的情形，則依賴于行政部門的檢查獲知并糾正，這會讓人懷疑行政部門究竟有多少時(shí)間是用在專利標(biāo)示的關(guān)注及檢查糾正之上。如果進(jìn)行專利標(biāo)示的人越來越多，行政部門是否會越來越忙？對專利權(quán)人應(yīng)正確進(jìn)行專利標(biāo)示應(yīng)該有相應(yīng)的保障措施。

（二）有權(quán)禁止其他人進(jìn)行專利標(biāo)示

專利權(quán)人獲得的專利標(biāo)示內(nèi)容，是國家行政部門以法律、法規(guī)的形式來授予的，有相應(yīng)的公信力，其他任何人不得在沒有覆蓋該發(fā)明創(chuàng)造的專利商品上進(jìn)行標(biāo)示，這種標(biāo)示不論是在專利有限期限內(nèi)還是在專利失效之后。

（三）專利廣告宣傳中的“應(yīng)當(dāng)標(biāo)示”義務(wù)

關(guān)于專利權(quán)人的專利標(biāo)示義務(wù)，在專利產(chǎn)品廣告宣傳活動中，由于廣告宣傳受眾廣泛，因此權(quán)利人依照法律規(guī)定履行專利標(biāo)示義務(wù)，可以滿足消費(fèi)者的知情權(quán)之要求。

四、《廣告法》中的專利宣傳：“應(yīng)當(dāng)標(biāo)示”的義務(wù)

（一）廣告中專利的標(biāo)注義務(wù)

2009年《專利法實(shí)施條例修訂草案（送審稿）》本來有關(guān)于廣告與假冒專利的規(guī)定，但在《專利法實(shí)施細(xì)則》制定過程中卻被刪除了。送審稿與最終頒布實(shí)施的版本關(guān)于廣告與假冒專利的規(guī)定是以“產(chǎn)品說明書”等代替了“廣告或者其他宣傳”，此一修改產(chǎn)生的問題是：讓人感覺以廣告這種形式來進(jìn)行的混淆，不以假冒專利認(rèn)定。我國現(xiàn)行的《中華人民共和國廣告法》（1995年2月1日起施行，以下簡稱《廣告法》）第11條規(guī)定涉及專利產(chǎn)品或者專利方法的廣告，必須標(biāo)注專利號和專利種類。

從以上的規(guī)定中，我們可以看到，在廣告中涉及的專利產(chǎn)品與專利方法的，是一種專利標(biāo)示義務(wù)，條文以“應(yīng)當(dāng)”一詞明確表明了《廣告法》關(guān)于此問題的立法態(tài)度。廣告中的專利標(biāo)示不再是專利權(quán)人的權(quán)利，而是專利權(quán)人的義務(wù)，這至少應(yīng)當(dāng)是送審稿被修改的原因之一。我國《廣告管理?xiàng)l例》也規(guī)定，標(biāo)明專利權(quán)的商品廣告，應(yīng)當(dāng)提交專利證書。

《廣告法》中的專利權(quán)人的專利標(biāo)示義務(wù)應(yīng)當(dāng)是來自于廣告的真實(shí)性原則與誠實(shí)信用原則，即廣告內(nèi)容必須真實(shí)，廣告主必須誠實(shí)守信。而對于專利權(quán)人不履行該義務(wù)的，《廣告法》在第40條中規(guī)定了相應(yīng)的制裁措施。所以，通過廣告專利產(chǎn)品或?qū)＠椒ǖ臉?biāo)示義務(wù)不僅僅是針對廣告主，還所括廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。

通過以上分析，我們似乎還可以獲知一個(gè)立法意圖：現(xiàn)行《專利法實(shí)施細(xì)則》第84條規(guī)定中的“產(chǎn)品說明書等材料”中的“等材料”所包括的范圍應(yīng)當(dāng)是我國廣告法律、法規(guī)規(guī)定的廣告形式之外的材料與材料提供方式。

（二）虛假廣告與冒充專利、假冒專利

1.虛假廣告與冒充專利

我國《廣告法》在第47條中規(guī)定了假冒專利中的假冒他人專利侵權(quán)行為的民事法律責(zé)任。而對于假冒專利中的冒充專利形式，即廣告中所宣稱的專利是一個(gè)冒充的專利，標(biāo)注的也是一個(gè)冒充的專利號與專利類別，我們在《廣告法》中找不到相應(yīng)的表述。如果可能，可按以下三種方式來進(jìn)行處理：

（1）我們只能依據(jù)虛假廣告的有關(guān)規(guī)定來處理。

虛假廣告在《廣告法》中的第4條、第9條中有規(guī)定，如果我們將冒充專利歸入虛假廣告中，那么對虛假廣告的處罰規(guī)則被規(guī)定于第37條和第38條中。虛假廣告不僅有民事責(zé)任，而且還有行政責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的還將以虛假廣告罪來追究刑事責(zé)任。若如此，則是在《廣告法》規(guī)制中對冒充專利行為的比假冒他人專利行為的處罰結(jié)果要嚴(yán)重。

（2）將《廣告法》第11條第2款之規(guī)定視為對冒充專利的規(guī)定。

《廣告法》第11條第2款中規(guī)定：未取得專利權(quán)的，不得在廣告中謊稱取得專利權(quán)。違反此條規(guī)定的按沒有履行專利標(biāo)識義務(wù)的規(guī)定處理，具體處理辦法見上文中《廣告法》第40條的規(guī)定。

（3）視《廣告法》沒有對冒充專利進(jìn)行規(guī)范。

若認(rèn)為冒充專利行為沒有對商品的產(chǎn)地、性能、質(zhì)量、用途、生產(chǎn)者、價(jià)格、有效期限、允諾或者對服務(wù)的內(nèi)容、形式、價(jià)格、質(zhì)量、允諾造成任何虛假的宣傳效果，則我國《廣告法》對于冒充專利進(jìn)行廣告宣傳的不當(dāng)形式是缺乏規(guī)制的。

2.虛假廣告與假冒專利

以廣告的宣傳方式進(jìn)行專利標(biāo)識的使用，如在電視視頻廣告或廣播廣告中宣傳商品的同時(shí)也使用了假冒的專利標(biāo)識，此行為在我國《專利法實(shí)施細(xì)則》的前4項(xiàng)規(guī)定中均找不到認(rèn)定為假冒專利的依據(jù)，而在兜底條款中，在混淆的故意意圖中卻是將未授予專利技術(shù)或?qū)Ｓ性O(shè)計(jì)誤認(rèn)為是授予了專利技術(shù)或?qū)Ｓ性O(shè)計(jì)，并不直接針對商品而言。筆者認(rèn)為宜以虛假廣告論，《廣告法》中的假冒專利行為包含《專利法》中的假冒行為構(gòu)成，但不限于此，如在產(chǎn)品本身及產(chǎn)品包裝之外進(jìn)行專利標(biāo)識標(biāo)注的，如果是一個(gè)虛假的標(biāo)識行為，則屬于《廣告法》中的假冒專利行為，并不屬于《專利法》的假冒專利行為。

然而，也有觀點(diǎn)認(rèn)為假如廣告中的虛假宣傳內(nèi)容主要是假冒他人注冊商標(biāo)或他人的專利行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依假冒商標(biāo)罪或假冒專利罪來處理，而不能按照虛假廣告罪處理。如果廣告中既有對他人注冊商標(biāo)或者專利的假冒，又有對商品的性能、產(chǎn)地、質(zhì)量、價(jià)格或者對服務(wù)的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價(jià)格等弄虛作假，情節(jié)嚴(yán)重的，即構(gòu)成假冒商標(biāo)罪或者假冒專利罪，又構(gòu)成虛假廣告罪，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。［9］

（三）申請專利行為的廣告

申請專利行為的廣告是指正在申請審查中未獲權(quán)而在廣告中進(jìn)行專利正在申請中的宣傳，現(xiàn)實(shí)生活中很多已經(jīng)向知識產(chǎn)權(quán)局遞交了專利申請，但尚未獲得專利授權(quán)的專利申請人在其相關(guān)產(chǎn)品或其包裝上標(biāo)注了“專利申請中”或“本產(chǎn)品已申請專利”等字樣，屢見不鮮。

對于申請專利行為的標(biāo)注問題，我國《專利法》及《專利實(shí)施細(xì)則》中并沒有對此類行為給予關(guān)照，我們由此可以斷定此類行為是一個(gè)立法不禁止也不鼓勵(lì)的行為。在我國的《專利標(biāo)識標(biāo)注辦法》第7條中規(guī)定：“專利權(quán)被授予前在產(chǎn)品、該產(chǎn)品的包裝或者該產(chǎn)品的說明書等材料上進(jìn)行標(biāo)注的，應(yīng)當(dāng)采用中文標(biāo)明中國專利申請的類別、專利申請?zhí)?，并?biāo)明‘專利申請，尚未授權(quán)’字樣。”

對于此一規(guī)定，有觀點(diǎn)認(rèn)為：我國專利法及其法規(guī)對假冒申請專利行為也是給予了規(guī)范的，該行為屬于專利法及其相應(yīng)法律法規(guī)的調(diào)整范圍，其行為是一種專利標(biāo)識行為。

此認(rèn)識在學(xué)界引起了爭論，另有觀點(diǎn)則認(rèn)為：對于標(biāo)注申請專利行為不屬于我國專利法及相應(yīng)法規(guī)的調(diào)整范圍，因?yàn)榧倜皩＠菍＠夹g(shù)與專有設(shè)計(jì)的混淆，而不是對于專利申請與否，是否正在申請專利的狀態(tài)的混淆，專利申請狀態(tài)的描述只是一種事實(shí)的陳述。標(biāo)注申請行為其實(shí)是一種在“非專利產(chǎn)品”或其包裝上標(biāo)明“非專利標(biāo)記”且“非專利號的字樣”的行為。而《專利法》、《專利法實(shí)施條例》和《專利標(biāo)識標(biāo)注辦法》所調(diào)整的對象則都是一種在“專利產(chǎn)品”或其包裝上標(biāo)明“專利標(biāo)記和專利號”的行為。因此，筆者認(rèn)為，上述標(biāo)注申請行為不應(yīng)被視為現(xiàn)行《專利法》、《專利法實(shí)施條例》和《專利標(biāo)識標(biāo)注辦法》的調(diào)整對象。而《專利標(biāo)識標(biāo)注辦法》之所以要求其“采用中文標(biāo)明中國專利申請的類別、專利申請?zhí)?，并?biāo)明‘專利申請，尚未授權(quán)’字樣”，是害怕對此行為采取不禁止態(tài)度，標(biāo)注人會胡亂標(biāo)注。畢竟對專利申請行為是一種什么性質(zhì)的行為還需要有一個(gè)明確的認(rèn)識，其中的“尚未授權(quán)”就很明確地傳達(dá)出了申請行為的性質(zhì)，因此，《專利標(biāo)識標(biāo)注辦法》約束的不是專利申請的標(biāo)注，而是對專利申請的進(jìn)一步明確。

對于我國《廣告法》有沒有對標(biāo)注專利申請的問題進(jìn)行規(guī)定，有如下觀點(diǎn)：

其一，認(rèn)為我國《廣告法》第11條第2款“未取得專利權(quán)的，不得在廣告中謊稱取得專利權(quán)”的表述是從未禁止的角度規(guī)定了可以標(biāo)注專利申請行為，其理解為未取得專利權(quán)的，不稱取得專利權(quán)；專利申請行為是未取得專利權(quán)可能取得專利權(quán)的行為，進(jìn)行諸如“專利申請中”、“專利尚未授權(quán)”的標(biāo)識并沒有謊稱取得專利權(quán)，應(yīng)當(dāng)是屬于不違反《廣告法》的行為。未取得專利權(quán)既包括從未申請，沒有專利權(quán)存在；也包括已提交申請，處于審查中。

其二，認(rèn)為《廣告法》第11條第3款“禁止使用未授予專利權(quán)的專利申請和已經(jīng)終止、撤銷、無效的專利做廣告”其立法本意是禁止用專利申請?zhí)栕鰪V告，因?yàn)閷＠暾執(zhí)柵c最終的專利號是一致的。［10］但如果按《專利標(biāo)識標(biāo)注辦法》中的規(guī)定來標(biāo)注專利申請并通過一定的媒介進(jìn)行宣傳，是否為《廣告法》第11條第3款允許？對這個(gè)問題的解答我們可以回到上一段的討論中。

其三，對“禁止使用未授予專利權(quán)的專利申請和已經(jīng)終止、撤銷、無效的專利做廣告”的理解，有學(xué)者通過舉例的方式，認(rèn)為《廣告法》是禁止標(biāo)注專利申請的。例如，對于“專利申請中”的標(biāo)注，若允許宣傳，則可能導(dǎo)致他人產(chǎn)生認(rèn)識上的困難，會對申請的是何種專利、在何時(shí)申請的專利、在何地申請的專利等問題認(rèn)識不完全。因此，我國《廣告法》應(yīng)嚴(yán)格按字面來進(jìn)行理解，禁止對專利申請進(jìn)行標(biāo)注宣傳。［11］如果認(rèn)可此種觀點(diǎn)，會導(dǎo)致我國《專利標(biāo)識標(biāo)注辦法》的規(guī)定毫無意義，比如在一個(gè)商品的包裝上進(jìn)行專利申請的合規(guī)性標(biāo)示，此商品如需做廣告，則必須除去包裝。

因此，筆者認(rèn)為如果按照《專利標(biāo)識標(biāo)注辦法》的規(guī)定進(jìn)行專利申請標(biāo)注的，是一種合法行為，如果該商品需要以廣告形式進(jìn)行宣傳的，是沒有違反《廣告法》第11條第3款的禁止性規(guī)定的。因?yàn)榘础秾＠麡?biāo)識標(biāo)注辦法》進(jìn)行的商品標(biāo)注是一個(gè)不會導(dǎo)致虛假及誤導(dǎo)消費(fèi)者的標(biāo)注。所以筆者建議應(yīng)修訂《廣告法》第11條第3款中的“禁止使用未授予專利權(quán)的專利申請和已經(jīng)終止、撤銷、無效的專利做廣告”，修改為“禁止使用已經(jīng)終止、撤銷、無效的專利做廣告，使用未授予專利權(quán)的專利申請做廣告必須標(biāo)明：‘專利申請中，尚未授權(quán)’”。

總而言之，專利標(biāo)識權(quán)是一種不同于專利權(quán)的權(quán)利，它對于專利權(quán)人來講，既是一種權(quán)利，同時(shí)，當(dāng)權(quán)利人行使該項(xiàng)權(quán)利時(shí)，正確標(biāo)示專利標(biāo)識也是其義務(wù)。只有正確行使專利標(biāo)識權(quán)利，才能更好地維護(hù)市場交易秩序，充分保障產(chǎn)品購買者的利益。

注釋：

①在過去的《專利法》及《專利法實(shí)施細(xì)則》中使用的不是“專利標(biāo)識”而是“專利標(biāo)記和專利號”的表述。

［1］尹新天.中國專利法詳解［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011.204，204.

［2］尹新天.新專利法詳解［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2001.105，336.

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［11］宋嘉.也談專利標(biāo)識行使的合規(guī)性——兼與楊喆先生商榷［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2009，（9）：65.