吳建國　汪進(jìn)元

[摘 要]中國社會日益多元化，司法公信力日漸式微。把協(xié)商民主引入司法領(lǐng)域，將傳統(tǒng)社會的單向型司法制度改造為多元社會的回應(yīng)型司法制度是當(dāng)代司法改革的現(xiàn)實選擇。解構(gòu)傳統(tǒng)司法制度的同時，厘清回應(yīng)型司法的概念、特征及其理論邏輯，將其從單純的內(nèi)部自控體系建構(gòu)成由憲法傳導(dǎo)機(jī)制、民意反饋機(jī)制和個案調(diào)處機(jī)制三位一體的他控體系與自控體系相統(tǒng)一的回應(yīng)型制度，使其受制于憲法的有力拘束，運(yùn)行于民意監(jiān)督之下，并通過個案調(diào)處機(jī)制實現(xiàn)對多元社會的協(xié)調(diào)與整合功能。

[關(guān)鍵詞]回應(yīng)型司法；協(xié)商民主；司法民主；司法改革

[中圖分類號] [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] [文章編號]

[收稿日期]

[基金項目] 國家社科基金項目，項目編號：09BFX014；淮海工學(xué)院黨建與思想政治教育研究課題重點(diǎn)項目，項目編號：DS2012008。

[作者簡介] 1.吳建國，東南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，淮海工學(xué)院講師；2.汪進(jìn)元，東南大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師。（南京 211189）

司法民主與司法獨(dú)立的爭論在法律學(xué)術(shù)界和實務(wù)界已經(jīng)持續(xù)多年，批判司法民主的聲音不絕于耳。2009年3月，最高人民法院頒布《人民法院第三個五年改革綱要（2009-2013）》，正式提出“大力推動司法民主化進(jìn)程”的改革目標(biāo)，被認(rèn)為是對這場爭論的積極回應(yīng)。至此，司法民主最終被確定為司法改革的方向。如今，加快司法改革，推進(jìn)司法民主已成為公眾的一致呼聲。然而，如何實現(xiàn)司法民主仍是一個頗受爭議的話題。為何堅持“形式正義”的司法裁判無法獲得大眾的普遍認(rèn)可，司法“規(guī)則之治”舉步維艱？如何在法官裁判與公眾參與之間搭建一個溝通機(jī)制，使堅守程序正義的司法能與代表樸素正義的民意實現(xiàn)互動，以推進(jìn)司法制度的良性變遷？要破解這些難題，我們必須從分析中國司法制度所面臨的現(xiàn)實困境入手，通過對其表現(xiàn)及成因分析，解構(gòu)與重建現(xiàn)有的司法體制。

一、司法民主與司法獨(dú)立的二律背反

究竟何為司法民主？這是一個首先需要明確的問題。很多情況下，觀點(diǎn)的爭論僅緣于對語義的界定不同。所以，對司法民主內(nèi)涵的不同理解可能會導(dǎo)致截然相反的觀點(diǎn)。長期以來，有這樣一種傾向，就是對司法民主作了“大民主”式的誤讀，使之成了與司法職業(yè)化和司法獨(dú)立相對立的概念，這對我們的司法改革產(chǎn)生了極大誤導(dǎo)。其實，司法民主的主要含義并不是主體意義上的，而是指一套司法參與的民主制度和規(guī)范體系。學(xué)術(shù)界對司法民主的一般解釋是“使司法權(quán)的行使置于民眾的監(jiān)督之下，必須讓普通民眾有序參與決定案件基本事實、性質(zhì)、措施等司法過程”[ ]（23-27）。今年已經(jīng)進(jìn)入《“三五”綱要》實施的收官之年，推動司法民主化的改革措施陸續(xù)出臺，然而，司法的合法性并未因不斷增強(qiáng)的司法能力建設(shè)和不斷推進(jìn)的司法改革而有所提高，公眾對司法權(quán)的質(zhì)疑有增無減，在諸如判決公信力、涉訴信訪量、民意支持度和司法廉潔性等諸多方面都反映出司法的權(quán)威性不夠、合法性不足的問題。究其原因，主要是由于我們一直沒有能夠很好地理順?biāo)痉裰髋c司法獨(dú)立的關(guān)系。

（一）司法民主與司法獨(dú)立在理論上的邏輯背反

司法在歷經(jīng)了與其它社會關(guān)系不斷的路徑試錯之后，融合了社會的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、習(xí)俗的等眾多因素，最終得以獨(dú)立出來，形成一套架構(gòu)主觀自由與客觀秩序之平衡狀態(tài)的自洽性規(guī)范系統(tǒng)。然而，在這一過程中，司法民主卻沒有被整合進(jìn)系統(tǒng)。司法獨(dú)立因缺乏司法民主的內(nèi)在因子而無法有效回應(yīng)民意，司法民主也因無體可依而不能發(fā)揮應(yīng)有功能，甚至走向群體的暴動。因此，司法獨(dú)立與司法民主呈現(xiàn)出二律背反的特征。司法獨(dú)立將司法視為一個專業(yè)化過程，要求技術(shù)性、程序化和精英化，排斥外界干預(yù)，而司法民主崇尚平等性、平民化和大眾化，鼓勵公眾參與。單從價值取向上看，司法獨(dú)立與司法民主二者水火不容，一個是排斥干預(yù)，一個卻是鼓勵參與。那么，二者關(guān)系是否真的無法調(diào)和呢？我們再來看一下何為司法獨(dú)立。對司法獨(dú)立的一般解釋是法官依法審判，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人干涉，主要包括兩方面的涵義：一是法院在機(jī)構(gòu)設(shè)置和財政上的物質(zhì)獨(dú)立，二是法官在審判時的程序獨(dú)立。法院的物質(zhì)獨(dú)立可以使其在經(jīng)濟(jì)上擺脫對外界的依附關(guān)系，審判時的程序獨(dú)立旨在使法官以中立的裁判地位和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃急孢壿嬻w現(xiàn)正義之要求，通過平等而公正地審判，確保當(dāng)事人訴權(quán)的實現(xiàn)和對公民合法權(quán)利的保障。那么，司法民主所追求的公眾參與是否會影響司法獨(dú)立呢？司法的公眾參與是指公眾依據(jù)樸素正義之要求審視和監(jiān)督司法權(quán)、旨在確保司法判決得以客觀公正的行為涉入過程。首先，公眾參與不會影響法院的物質(zhì)獨(dú)立，因為公眾不與法院發(fā)生經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這一點(diǎn)毋須贅述。我們重點(diǎn)分析一下公眾參與對包括法官獨(dú)立判斷在內(nèi)的程序獨(dú)立的影響。程序獨(dú)立要求法官做出符合法律本義和正義標(biāo)準(zhǔn)的裁決，這就需要審判在各方平等參與和自由辯論的情況下進(jìn)行，意見被公正地聽取并反饋，判決能為各方所接受、公眾所信服。因此，這種判決結(jié)果絕非法官的主觀臆斷，應(yīng)是存在于法條內(nèi)涵或正義價值中的內(nèi)在必然結(jié)論。英國著名法學(xué)家布萊克斯通就將法官視為“活著的法律宣示者”[ ]（7）。即便是英美法系的法官可以造法，也只能以正義為標(biāo)準(zhǔn)，充分考慮立法者本意、正義要求并回應(yīng)社會需要而造法，目的在于彌補(bǔ)法律上的漏洞。因而，從本質(zhì)上講，法只能是一種實然或應(yīng)然的存在，而不是法官憑空想象的產(chǎn)物。“司法適用法律的判斷，僅僅是對符合邏輯的、潛在的、預(yù)先存在的東西之一種發(fā)現(xiàn)。因此，判例不能創(chuàng)造什么，它僅僅是一種明證。”[ ]（128）法官為使審判盡可能避免摻雜個人的主觀先見和價值偏見，最大限度地發(fā)現(xiàn)法律，并據(jù)此做出理性裁決，不僅不應(yīng)撇開民意，而且要傾聽民意、整合民意和回應(yīng)民意，使判決建立在更為客觀和公正的理性基礎(chǔ)之上，這也正是司法獨(dú)立之追求，兩者殊途同歸。司法獨(dú)立不是拒絕公眾參與，而應(yīng)依托于制度的外力拘束和法官的道德自律實現(xiàn)。在制度的外力拘束方面，通過法院設(shè)置的跨區(qū)化、去行政化、審判公開原則、回避制度、人民陪審制、法官終身制等一系列制度，把司法權(quán)從各種錯綜復(fù)雜的關(guān)系中剝離出來，使其真正與民主對接。在法官的道德自律方面，通過遴選法官的法學(xué)家一元主義用人原則、法官司法豁免權(quán)、高薪制、退休不減薪等規(guī)定，促使法官堅守正義、信守中立、保持清廉。[ ]（129）因此，司法獨(dú)立和司法民主是兩個不同維度的概念，并非必然矛盾。像任何事物一樣，司法獨(dú)立和司法民主的真理性也是相對的，有一個必要的限度，在這個限度內(nèi)，二者不會背反。但是，一旦一方超出它所應(yīng)存在的范圍，觸及到另一方的作用領(lǐng)域，就勢必出現(xiàn)二律背反的現(xiàn)象。因此，我們必須把握好二者各自的作用范圍及它們之間的合理限度。在這里，司法獨(dú)立所排斥的外界干預(yù)是制度外的非法干預(yù)，司法民主所追求的公眾參與是制度內(nèi)的有序參與，這其實是“非法干預(yù)”與“有序參與”的邊界劃定問題，解決這一問題的關(guān)鍵是尋求一種對民意的合理獲取與回應(yīng)方式。為此，我們需要建立一個科學(xué)的民意采集與反饋機(jī)制，通過構(gòu)筑制度平臺，使公眾的司法參與有法可依、有章可循，與作為“規(guī)則之治”和“程序之治”的司法制度融為一體，并最終服務(wù)于司法獨(dú)立之要求。設(shè)想如果沒有一種民意傳導(dǎo)和監(jiān)督制約機(jī)制，司法何以能夠自然擺脫外部的行政干預(yù)和內(nèi)部的司法腐敗、專斷以及法官的恣意裁判？因此，司法民主只有在司法獨(dú)立所提供的實現(xiàn)路徑和制度保障下才能自我實現(xiàn)并發(fā)揮正能量，司法獨(dú)立也只有在司法民主的支撐下才能取得與其它權(quán)力相抗衡的力量，最終走向真正獨(dú)立。

（二）司法民主與司法獨(dú)立在實踐上的現(xiàn)實背反

回顧新中國歷史，司法改革走了不少彎路。解放初期，由于片面強(qiáng)調(diào)人民當(dāng)家作主的一面，在全國范圍內(nèi)推行全民司法和群審群判，結(jié)果制造了大量冤假錯案。文革開始后，受法律虛無主義的影響，提出“打破公檢法”的口號，司法制度被嚴(yán)重踐踏，民主審判演變成“公審”式的群眾批斗會，成了民主的“暴政”，讓我們不禁想起了“蘇格拉底之死”。這種做法放任了大眾情感在司法領(lǐng)域的恣意擴(kuò)張，使司法失去專業(yè)化要求和程序化控制，空泛的民主價值必然破壞司法體系的協(xié)調(diào)性和規(guī)范化。同時，由于民主缺乏制度依托，抽象的民意也有被劫持的風(fēng)險。從表面上看，“公審”完全由民做主，但實質(zhì)卻是由少數(shù)別有用心的人在背后操縱。所以，“純粹的民主，不但可能會出現(xiàn)多數(shù)人的暴政，而且更有可能成為少數(shù)精英分子玩弄權(quán)術(shù)的憑借?！盵 ]（33-40）

改革開放以后，人們對群眾運(yùn)動式的司法審判開始反思，熱情日漸消減，理性式司法審判開始替代運(yùn)動式司法審判，成為司法審判的主要方式，體現(xiàn)在法官身上就是法官的知識化和職業(yè)化。我國開始建立起獨(dú)立的司法體系，重視提高法官的專業(yè)化水平，法學(xué)重新被認(rèn)定為一門學(xué)科，法官也開始成為一種職業(yè)。美國學(xué)者寵德在《普通法的精神》中告誡我們，司法過程就像行醫(yī)一樣，需要具備一些基本技能，而“掌握一門專業(yè)的技術(shù)知識體系的唯一方法只有通過特殊的學(xué)習(xí)和訓(xùn)練?！盵3]（57）在法律知識專業(yè)化和司法過程職業(yè)化的進(jìn)程中，司法最終實現(xiàn)了與社會的分離。但是，由于受司法獨(dú)立理念的影響，司法在與社會分離后卻越走越遠(yuǎn)，并與公眾日漸疏離。公民因無法參與司法過程，參與能力也隨之退化，以至于“當(dāng)這一政治活動要求公民運(yùn)用其智力、道德和品性時，后者卻已經(jīng)遠(yuǎn)離他們?！盵 ]（229）同時，司法民主化被認(rèn)為與司法獨(dú)立的精神背道而馳遭到排斥，許多人對司法民主諱莫如深，談虎色變，并打著“司法獨(dú)立”的大旗，以司法獨(dú)立和專業(yè)化為由拒絕公眾對司法的監(jiān)督和意見，使其成為高高在上的法律專業(yè)人士的俱樂部。這直接導(dǎo)致了法庭的審判過程缺乏公開性，判決書過于專業(yè)化，司法職業(yè)話語與大眾話語的分歧不斷擴(kuò)大，司法文化越發(fā)脫離大眾文化，司法精神越發(fā)背離社會情感，這一切動搖了司法獲得公眾信任的基礎(chǔ)。臺灣著名學(xué)者蘇永欽評論說，司法已經(jīng)陷入“法官越專業(yè)就越自以為是，民眾越不懂就越不信任的困境，司法的專業(yè)性越強(qiáng)，社會的疏離感越強(qiáng)。”[ ]（47-58）

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，公眾的民主要求和權(quán)利意識日漸增強(qiáng)，對司法權(quán)有了更多期待，對司法受益權(quán)也倍加渴望。在公眾的呼聲下，以增強(qiáng)司法公信力為目標(biāo)的司法民主化改革被提上日程，一系列舉措陸續(xù)出臺。然而，司法權(quán)并沒有因相關(guān)制度的實施而擺脫人們的質(zhì)疑。究其原因，許多司法改革措施只是作為回應(yīng)群眾呼聲的一種手段，并沒有將司法民主真正融入司法體制，與其說是在促進(jìn)民主化，不如說是在強(qiáng)化司法權(quán)，所以在改革過程中就出現(xiàn)了許多怪現(xiàn)象。人民陪審員制度本是最能反映民眾參與司法的一種形式，但在實踐中卻經(jīng)常是陪而不審，形同虛設(shè)；人民監(jiān)督員制度本是執(zhí)行社會監(jiān)督的有效手段，其選任方式卻是由檢察院自己選人監(jiān)督自己，嚴(yán)重影響了其公正性；司法公開制度本是落實司法監(jiān)督、提升司法權(quán)威的有力舉措，但是，由于缺乏有力的制度保障，導(dǎo)致司法公開避重就輕，公而不開。司法改革日漸陷入司法獨(dú)立與司法民主二律背反的怪圈，究竟如何才能走出司法改革的兩難困境，探索一條司法民主化的新進(jìn)路，是一個亟待研究的課題。

二、回應(yīng)型司法的理論支點(diǎn)

（一）回應(yīng)型司法的理論基礎(chǔ)——協(xié)商民主理論

協(xié)商民主作為一種理論的興起是參與民主理論在20世紀(jì)后期的重大突破，這一民主形式又被稱為慎議民主（deliberative democracy） ，是西方特定歷史條件下的產(chǎn)物。1980年，美國克萊蒙特大學(xué)政治學(xué)教授約瑟夫·畢塞特在《協(xié)商民主：共和政府的多數(shù)原則》一文中首次使用“協(xié)商民主”一詞。該理論源自并超越了以洛克為代表的自由主義民主理論和以盧梭為代表的共和主義民主理論，它既不把國家看作是經(jīng)濟(jì)社會的守護(hù)者，也不把國家看作是制度化的倫理共同體，而是強(qiáng)調(diào)社會的多元性。協(xié)商民主注重在多元社會的背景下，通過公民的平等參與，就決策和立法展開對話，各方就不同意見進(jìn)行辯論，進(jìn)而反思，發(fā)揮理性的力量，促成不同利益間的相互妥協(xié)與偏好轉(zhuǎn)換，最終達(dá)成共識，做出參與各方均可接受的決定，其核心是協(xié)商與共識。在這一過程中，既要尊重個人利益，同時也要重視他人的合理訴求，促進(jìn)政治共同體之間、不同文化和利益主體之間的相互交流與理解，能夠容納當(dāng)今社會的多元化、個性化和差異性，又能為實現(xiàn)雙贏而超越多元化和差異性，在理解、溝通和妥協(xié)中達(dá)成共識。通過這一民主過程還可以提升公眾的認(rèn)知和溝通能力，知識和理性也會在社會中同步傳播和擴(kuò)展。美國政治學(xué)家羅伯特·達(dá)爾認(rèn)為，在協(xié)商過程中需要一種“開明理解（enlightened understanding），即需要公民掌握充分的信息，擁有良好的理性，對有爭議的利益和公共事務(wù)作出清晰的理解?！盵 ]（108-110）美國著名學(xué)者塞拉本哈比認(rèn)為，協(xié)商民主具有這樣一些特征：（1）協(xié)商參與者受到平等原則和對稱原則的約束，所有人都有同等的發(fā)言、質(zhì)疑、詢問并展開辯論的機(jī)會；（2）所有人都有設(shè)置話題的權(quán)利；（3）所有人有權(quán)對對話程序的規(guī)則及其運(yùn)行方式展開反思性論證，不存在自明的規(guī)則可以限制議程或?qū)υ?，也不能對參與者的身份進(jìn)行限定，只要受到?jīng)Q策影響的相關(guān)個人或團(tuán)體能提供正當(dāng)?shù)淖C明就不能被排除在外。[ ]（70）德國著名社會學(xué)家哈貝馬斯雖然不是第一個提出協(xié)商民主理論的學(xué)者，但他對協(xié)商民主的論述卻是最深刻的。在他所撰寫的《交往行為理論》、《在事實與規(guī)范之間》和《包容他者》等著作中，哈貝馬斯對協(xié)商民主理論進(jìn)行了深刻而細(xì)致地論述，使協(xié)商民主得以建立在深厚的理論基礎(chǔ)之上，最終“圍繞偏好轉(zhuǎn)換而不僅僅是聚合的民主觀念，已經(jīng)成為民主理論的主要觀點(diǎn)”[ ]（2），從而使協(xié)商民主真正地成為上個世紀(jì)末最引人矚目的民主理論。他把現(xiàn)代社會看成是“一個高度人為的共同體，更確切些說，是由平等而自由的法律同伴所結(jié)成的聯(lián)合體，他們之結(jié)合的基礎(chǔ)既是外部制裁的威脅，同時也是一種合理推動的同意的支持”[ ]（22）。這種“合理推動的同意”就是民眾對法律的共識，而促成“同意”得以達(dá)成的“合理推動”力量就是平等地對話過程產(chǎn)生的交往理性力量。在這一過程中，所有可能受到?jīng)Q策影響的人都應(yīng)該有平等參與決策的機(jī)會，有表達(dá)自己利益的權(quán)利和要求，并能夠平等地選擇議題和控制議程，即使邊緣群體，也不能因出身、性別、種族、財產(chǎn)、學(xué)識等因素而有所區(qū)別，應(yīng)當(dāng)給予同等的發(fā)言機(jī)會和話語權(quán)力。于是，司法民主理論又重新回歸到活生生的現(xiàn)實世界，通過在公共領(lǐng)域中主體平等而自由的交往，在理性的對話和辯論中，最終達(dá)成法律上的共識，并以此共識為基礎(chǔ)，實現(xiàn)對國家法律系統(tǒng)的重建。協(xié)商民主由來已久，具有深厚的歷史和文化積淀?！皡f(xié)商民主觀念及其實踐像民主本身一樣古老。”[12]（2）經(jīng)考證，在古典民主中可以找到協(xié)商民主的印跡。如在古雅典的公民大會上，人人都可以平等發(fā)言，就某一問題進(jìn)行討論，會議采取協(xié)商和投票相結(jié)合的方式做出決定。中國著名政治學(xué)家徐大同教授認(rèn)為，“共同協(xié)商是封建社會的基本原則，它不僅體現(xiàn)在立法活動中，而且也是行政與司法事務(wù)中的基本原則?！盵 ]（183）這說明，共同協(xié)商的做法不僅歷史悠久，本身亦具有適用于司法的秉性。我國1949年成立的中國人民政治協(xié)商會議就是廣泛聯(lián)系和團(tuán)結(jié)各階層群眾發(fā)揮參政議政、民主監(jiān)督的政治協(xié)商機(jī)構(gòu)，是踐行協(xié)商民主的一種重要形式。黨的十八大在總結(jié)我國長期的協(xié)商民主實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，明確提出和深刻闡述了社會主義協(xié)商民主概念，這是社會主義民主政治發(fā)展史上具有里程碑意義的重大理論創(chuàng)新[ ]（AA11），協(xié)商民主已經(jīng)成為我國人民民主的重要形式。協(xié)商民主理論所推崇的以共識為目的的對話與回應(yīng)機(jī)制是回應(yīng)型司法得以存在和發(fā)展的理論支點(diǎn)。

（二）從協(xié)商民主到回應(yīng)型司法的生成邏輯

世界已經(jīng)進(jìn)入一個多元化時代，不同文化和價值觀念不斷涌現(xiàn)，構(gòu)成了我們所賴以生存的豐富多彩的世界。但是，隨之而來是多元社會的利益重組，導(dǎo)致各類矛盾凸顯，爭訟案件的大量出現(xiàn)使司法資源瀕臨匱乏的邊緣，公眾對判決的質(zhì)疑更使司法權(quán)力日漸式微，傳統(tǒng)司法模式面臨多元社會的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

承認(rèn)多元社會的合理性是傳統(tǒng)司法制度首先要面對的一個難題。英國著名的政治哲學(xué)家約翰·格雷在他的《自由主義的兩張面孔》中寫道：“不同的生活方式崇尚不同的善和德性這一事實并非不完美的特征，而是人類可以以不同的生活方式很好地生活的標(biāo)志”。[ ]（8）時代的變化要求司法制度更具謙抑性與包容性，更多司法尊讓，積極容納社會的多元價值追求。多元社會對司法制度提出的此種目標(biāo)定位和價值取向正是協(xié)商民主的立論依據(jù)。協(xié)商民主理論認(rèn)為，當(dāng)我們面對與自己不同的道德評價和行為模式時，我們不能簡單地將一種特定的價值標(biāo)準(zhǔn)置于絕對的優(yōu)勢地位，使其凌駕于其它標(biāo)準(zhǔn)之上，而是應(yīng)當(dāng)平等地對待每一個體基于自身特質(zhì)的合理價值追求和生活方式。中央編譯局研究員陳家剛博士認(rèn)為，多元主義意味著世界存在多種合理的價值以及關(guān)于共同的善的合理觀念。 這些價值是無法比較的，不可通約的，甚至是相互沖突的。個人可以自由地采納多個價值中的任何一種，或者把任何不同的價值結(jié)合在一起，個人也可以自由地形成自己關(guān)于良善生活的觀念。[ ]（31-37）因此，司法亦需要從協(xié)商民主中汲取智慧，擺脫零和博弈的思維定勢，尋求一種能夠整合多元價值和利益關(guān)系的回應(yīng)機(jī)制。這一機(jī)制應(yīng)當(dāng)平等地關(guān)照每一個體的權(quán)利訴求，而不僅僅是多數(shù)人的意見，這正契合了協(xié)商民主之要求，即承認(rèn)個體價值多元化、各種價值的不可通約性、價值沖突解決標(biāo)準(zhǔn)的多元性。如果審判時只是簡單地適用單一的文化或道德標(biāo)準(zhǔn)，就會上演電影《刮痧》中的一幕，作為中國古老中醫(yī)療法的刮痧卻被美國法院認(rèn)定為虐童行為，文化上的差異使法律與正義背道而馳?？梢姡嘣鐣乃痉ㄅ袥Q必須經(jīng)得起不同文化的拷問，回應(yīng)不同文明的合理訴求，這就凸顯了法律說理和論證的重要性。“對每一項行為提出充分的理由，以說服當(dāng)事人、法律職業(yè)者和社會大眾”[ ]（608），成為法官的職責(zé)和使命。這也正是協(xié)商民主的本質(zhì)特征，即通過理性的對話、辯論、推理和審議等方式參與公共生活，賦予立法和決策以合法性。司法制度應(yīng)當(dāng)引入?yún)f(xié)商民主的理念和原則，遵從法律的謙抑性，承認(rèn)行為模式和價值追求的多元化，注重辯論和說理過程，努力追求理性共識，主動接受社會公眾對法律事實、程序及判決正當(dāng)性的合理審視，積極回應(yīng)多元社會的不同需求，回應(yīng)型司法應(yīng)運(yùn)而生。

（三）回應(yīng)型司法的必要性與可能性

那么，司法是否必須要對外界做出回應(yīng)呢？剛剛辭世的美國著名法學(xué)家德沃金認(rèn)為，訴訟總會引起三種爭論：關(guān)于事實的爭論、關(guān)于法律的爭論以及關(guān)于政治道德和忠實的雙重爭論。[ ]（3）關(guān)于事實的爭論其實就是證據(jù)認(rèn)定問題，這種爭論不僅存在，而且經(jīng)常因認(rèn)定錯誤導(dǎo)致各種冤假錯案，嚴(yán)重影響了司法公正。所以，對于復(fù)雜的案件事實，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的真理性不能由法官一方把持。在歐美國家，公眾可以通過陪審團(tuán)進(jìn)行事實審的方式參加到庭審中，直接對這一爭論做出裁決。關(guān)于法律的爭論是指實定法的真實內(nèi)容和目的是什么的問題，這也不能僅僅依靠法官的個人理解和判斷做出 。法官在適用法律時必須闡明根據(jù)，說明道理，其解釋必須符合憲法規(guī)定和基本權(quán)利的核心價值，回應(yīng)公眾對其解釋的合理質(zhì)疑，使論證無懈可擊，否則就只能疑罪從無。如果法官只是一意孤行，缺少對憲法精神、公眾態(tài)度以及案件當(dāng)事人意見的有效攝入和回應(yīng)，無論多么科學(xué)而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃痉w制也會演變成法官固守己見的武器而已。最后，法官還要回應(yīng)公眾對法官自身道德和忠實義務(wù)的苛刻要求，這是代表公平與正義之法官職業(yè)的必然要求。因此，訴訟爭論的現(xiàn)實存在決定了司法對外回應(yīng)的必要性。

接下來的問題是，司法是否有能力對外界做出回應(yīng)，最終形成司法共識？多元社會理論告訴我們，雖然我們的社會是多元化的，人們的思想觀念和行為方式是多樣化的，但是，人類對真善美的追求卻是一致的。德沃金于2002年在中國政法大學(xué)作演講時提到“人同此心、心同此理”，意思是說權(quán)利的道理并不復(fù)雜，因為每個人都可以用最簡單的語言進(jìn)行溝通，說出最基本的道理，這就能夠達(dá)成重要共識，并不會因?qū)I(yè)化或異域化而阻斷溝通。他堅持“整全性”的法律理念，認(rèn)為法的價值和利益是可以協(xié)調(diào)和相互融通的，多元社會最終統(tǒng)一于基本的道德信念。這種“共同的善”的存在使維護(hù)一種超越所有差異的共同的公民意識成為可能。司法因此而有能力對外界不同利益和價值做出積極回應(yīng)，并最終達(dá)成理性共識。

目前為止，對于回應(yīng)型司法，學(xué)術(shù)界尚無一個統(tǒng)一的定義。在為數(shù)不多的論及回應(yīng)型司法的文章中，作者也只是將回應(yīng)型司法定位在案件當(dāng)事人和解、法官調(diào)解、控辯雙方辯訴交易及其他替代性糾紛解決機(jī)制等方面，大多是在與當(dāng)事人協(xié)商、回應(yīng)當(dāng)事人訴求的狹義層面上使用這一概念，還有一些學(xué)者直接把回應(yīng)型司法與恢復(fù)性司法混為一談。誠然，針對當(dāng)事人的個案協(xié)商調(diào)處機(jī)制是回應(yīng)型司法的一個重要方面。但是，回應(yīng)型司法絕不僅限于此，法官通過各種途徑就案件相關(guān)問題向公眾公開、對判決做出說理和解釋，聽取公眾意見，回答公眾質(zhì)詢等無疑也是回應(yīng)型司法的應(yīng)有之義，回應(yīng)型司法的合法性基礎(chǔ)就在于它是一種有效的民意反饋機(jī)制。同時，司法還要對法律規(guī)范和法律適用的合憲性問題進(jìn)行審查，以回應(yīng)憲法和國家政策層面對司法和公民基本權(quán)利保障的要求。因此，本文對回應(yīng)型司法予以重新定位，將協(xié)商民主引入司法領(lǐng)域，使協(xié)商民主與司法制度有機(jī)結(jié)合，賦予現(xiàn)有的司法制度以應(yīng)對多元社會的有效回應(yīng)型機(jī)制，使司法制度從一個單純的自控體系發(fā)展成一個憲法傳導(dǎo)機(jī)制、民意反饋機(jī)制和協(xié)商調(diào)處機(jī)制相結(jié)合的他控體系和自控體系的統(tǒng)一體。因此，回應(yīng)型司法是一種超越工具理性樊籬的司法制度 ，追求司法參與者非工具性的獨(dú)立價值，注重司法民主的真實性，關(guān)注公民對司法過程的有效參與，依托多方訴求表達(dá)與反饋機(jī)制，積極回應(yīng)社會需求。利益多元化是回應(yīng)型司法發(fā)展的原動力，理性共識是回應(yīng)型司法的合法性基礎(chǔ)，對社會的有效回應(yīng)是回應(yīng)型司法的顯著特征，整合多元價值和協(xié)調(diào)各方利益是回應(yīng)型司法的價值追求。

三、回應(yīng)型司法對傳統(tǒng)司法權(quán)的解構(gòu)與重建

（一）回應(yīng)型司法對傳統(tǒng)司法權(quán)的解構(gòu)：破除傳統(tǒng)司法權(quán)的專斷機(jī)制

鑒于司法專業(yè)化的要求，目前進(jìn)入司法系統(tǒng)的法官多出身于我國法律專業(yè)學(xué)府，而這些專業(yè)學(xué)府相對較少，在同一地區(qū)的就更少了。這樣以來，在同一地區(qū)法院內(nèi)部極易出現(xiàn)師生、校友和同學(xué)關(guān)系圈。由于法院去行政化的不徹底性，雖然我們實行的是人大領(lǐng)導(dǎo)下的“一府兩院”制，但根據(jù)“黨管干部”的原則，法院院長實際上是由上級黨委推薦人選，并根據(jù)相關(guān)規(guī)定，上級黨委要聽取地方同級黨委的意見，這就為地方行政權(quán)力影響和干預(yù)司法權(quán)提供了憑借，在客觀上造成了法院與地方行政權(quán)力的等級關(guān)系。加之法官的科層化和官僚化傾向，在法院內(nèi)部也存在著實際上的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。既便在法治發(fā)達(dá)的歐美國家，由于法官是由總統(tǒng)或首相提名任命，法官仍然不能完全擺脫黨派的操控，甚至淪為政治上的附庸。可見，法官的中立性永遠(yuǎn)只是相對的，僅僅依靠司法的獨(dú)立性和封閉性不僅不能確保司法的中立性與客觀性，反而使司法內(nèi)部的關(guān)系運(yùn)作有暗度陳倉之虞。這些“裙帶”關(guān)系在封閉環(huán)境下的滋生和蔓延嚴(yán)重影響了司法系統(tǒng)的純潔性和中立性，終會導(dǎo)致司法權(quán)恣意專斷，人情案、關(guān)系案普遍化，進(jìn)而影響司法的權(quán)威性?；貞?yīng)型司法注重對司法體制外各種意見的收集、整合與回應(yīng)，通過一種公共協(xié)商機(jī)制和多方利益回應(yīng)機(jī)制，用公眾的合意制約法官的恣意。因此，回應(yīng)型司法“是一個閘門，它通過一個對所有人開放的地點(diǎn)而賦予公民以挑戰(zhàn)偏頗的權(quán)力結(jié)構(gòu)的機(jī)會?！盵 ]參與者通過富有誠意的對話、辯論和說理，在關(guān)照各方利益的相互理解中，審慎地提出最可能為各方所接受的意見，在說服與被說服的雙向轉(zhuǎn)變中實現(xiàn)了偏好轉(zhuǎn)換，最終達(dá)成多方共識。公眾還可以通過來自各個行業(yè)的普通代表和專家代表的集體智慧匯集各專門領(lǐng)域的知識，彌補(bǔ)了法官個人對案件所涉及知識的欠缺，保障了法官的理性裁判。美國著名法理學(xué)家博登海默認(rèn)為：“知識能夠發(fā)現(xiàn)正確的解決方案，一個判斷或結(jié)論，只有在它是以確定的、可靠的、明確的知識為基礎(chǔ)的情形下，才能被認(rèn)為是理性的?！盵 ]（259）回應(yīng)型司法正是通過整合公眾的共識性見解和廣泛的背景性知識，從而有效牽制了司法權(quán)在封閉狀態(tài)下的無知與專斷，回應(yīng)了社會的多元利益需求。

（二）回應(yīng)型司法對傳統(tǒng)司法權(quán)的重建：構(gòu)筑回應(yīng)型司法的三個機(jī)制

司法的回應(yīng)行為是一種基于各種社會要求下的必要反應(yīng)，因此，這一回應(yīng)過程不是一個單向式的自我認(rèn)定過程，而是一個雙向式的交互承認(rèn)過程。所以，回應(yīng)型司法必須首先明確需要它做出回應(yīng)的各種社會要求是什么，通過對此分析，最終做出能夠協(xié)調(diào)各方利益，滿足多元要求的積極回應(yīng)。根據(jù)依法治國的精神和司法面臨的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)來看，司法亟須對以下三個層面的要求予以回應(yīng)：一是憲法和國家政策對司法提出的要求，二是公眾對司法的監(jiān)督和參與要求，三是個案當(dāng)事人的權(quán)利保障和權(quán)利自決的要求。為確保對各類社會需求做出有效回應(yīng)，我們必須構(gòu)筑起與三個層面的社會要求相對接的司法回應(yīng)機(jī)制，即回應(yīng)型司法的憲法傳導(dǎo)機(jī)制、回應(yīng)型司法的民意反饋機(jī)制、回應(yīng)型司法的協(xié)商調(diào)處機(jī)制。

1.回應(yīng)型司法的憲法傳導(dǎo)機(jī)制

憲法是一國的根本大法，“合法的政治法律制度都需要以憲法為基礎(chǔ)展開。任何一個群體，如果要把自己建設(shè)成一個由自由而平等的成員構(gòu)成的法律共同體，就必須做出一個原初決定。為了合法地通過成文法調(diào)節(jié)他們的生活，他們進(jìn)入一種共同的實踐——為自己制定一部憲法。制定憲法實踐的意義在于共同探求并確定參與者必須互相承認(rèn)為公平和有效的權(quán)利?！盵 ]（146）憲法是公眾憑借制度化的協(xié)商與對話，經(jīng)過慎思明辨，最后達(dá)成并上升為憲法規(guī)范的共識，因此具有最高的合法性和權(quán)威性。各部門法是對憲法規(guī)范的具體化，只有符合憲法規(guī)范才是“合法之法”[ ]（11），違憲的法律一律無效。憲法的最高性決定了司法要以憲法為指導(dǎo)，在適用法律的司法裁判過程中，應(yīng)當(dāng)積極回應(yīng)憲法規(guī)范的各項要求。憲法作為全體公民協(xié)商共識的產(chǎn)物，是公民的“自我立法” ，因而，回應(yīng)憲法要求的司法審判就是公民的“自我審判”。公民既是法律制度的創(chuàng)制者，同時也是法律制度的實施者和承受者。公民由自己創(chuàng)制的法律審判自己，因而這種審判是自我意愿的體現(xiàn)，符合了自我的行為期待，故能夠自覺遵守，違法時也自愿接受審判。這在客觀上緩解了個體權(quán)利與社會限制之間的對抗關(guān)系，人的身心一致性在回應(yīng)型司法的建構(gòu)下實現(xiàn)了和諧統(tǒng)一?？梢?，司法的憲法傳導(dǎo)功能既是憲法對司法的必然要求，也是司法本質(zhì)屬性的重要體現(xiàn)。法國著名學(xué)者勒內(nèi)·達(dá)維認(rèn)為，“人們期待得到更多的是公平的待遇和正當(dāng)程序的遵守，而不是關(guān)于權(quán)利和法律義務(wù)的學(xué)究式定義。”[ ]（69）這說明，相比憲法的原則性和條文性規(guī)定，公眾對憲法在現(xiàn)實生活中的遵守與執(zhí)行有著更多期待。憲法文本的規(guī)定只有通過司法程序的具體適用才能作用于現(xiàn)實生活，變成活的規(guī)范，司法制度就自然成為確保憲法的各項規(guī)范予以落實的一個傳導(dǎo)機(jī)制。司法機(jī)關(guān)可以通過建立違憲審查制度監(jiān)控立法者及其立法行為的合憲性；積極探索憲法的司法適用制度監(jiān)控行政主體及其行政行為的合憲性；繼續(xù)完善人大聽審“兩院”工作報告制度、選舉和罷免“兩院”院長制度，對法院和檢察院的司法工作進(jìn)行有效監(jiān)督。通過一整套憲法傳導(dǎo)機(jī)制的建構(gòu)，憲法的各項規(guī)范在司法機(jī)制的傳導(dǎo)下得以貫徹實施，有效回應(yīng)了憲法對保障公民基本權(quán)利的要求。

2.回應(yīng)型司法的民意反饋機(jī)制

在傳統(tǒng)的司法模式中，司法權(quán)表現(xiàn)為一種“單向度”的權(quán)力，以法律規(guī)則的守護(hù)者和公益代表自居。然而，當(dāng)多元社會出現(xiàn)以后，面對公眾多元化的利益要求和價值取向，這種“單向度”的司法權(quán)力由于無法有效回應(yīng)多元利益需求而難以為繼，逐漸失去公眾信任，出現(xiàn)了合法性危機(jī)。與此同時，公眾的司法參與要求空前高漲，要求監(jiān)督司法權(quán)，渴望司法收益權(quán)。德國20世紀(jì)最偉大、影響最深遠(yuǎn)的法哲學(xué)家和刑法學(xué)家拉德布魯赫曾說過“司法依賴于民眾的信仰而生存”[ ]（119）。因此，順應(yīng)民意的回應(yīng)型司法成為司法改革的必然選擇。司法需要通過嚴(yán)格的制度和程序設(shè)計確保參與者地位平等、表達(dá)機(jī)會均等、受同等關(guān)注，為公眾開展有效的司法參與和進(jìn)行有力的司法監(jiān)督提供程序保障。為此，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)司法公開的力度，通過網(wǎng)絡(luò)直播、法庭開放和判決書上網(wǎng)等多種形式讓人民直接參與庭審現(xiàn)場，提高司法審判的透明度，避免選擇性公開或流于形式，滿足公眾的司法知情權(quán)；改革人民陪審員的選任機(jī)制，通過隨機(jī)抽取的方式，使公民有平等的司法參與和意見表達(dá)機(jī)會；建立司法發(fā)言人制度，及時聽取和積極回應(yīng)公眾對重大疑難案件的關(guān)切；完善司法聽證制度，強(qiáng)化聽證過程的民意表達(dá)與溝通回應(yīng)機(jī)制；創(chuàng)設(shè)公民代表小組，定期組織對有影響案件的討論，將民意共識導(dǎo)入審判過程，為判決提供參照意見；借鑒英美法系的法院之友制度，允許案外人向法院提供尚未掌握的法律事實及闡明對法律的適用意見，甚至直接參與庭審辯論，以確保法官的判決說理過程科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)、無懈可擊；加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)司法互動平臺建設(shè)，通過新媒體與公眾進(jìn)行面對面交流；加強(qiáng)司法糾錯機(jī)制和錯案追責(zé)機(jī)制的執(zhí)行力度，對人民反響強(qiáng)烈的疑案予以重新審查，促使法官在審判案件時不敢懈怠民意，判決結(jié)果能夠經(jīng)得起公眾審視。這些制度將有利于促進(jìn)司法與民意的積極互動，實現(xiàn)司法的民意反饋功能。在這一過程中，司法通過對民意的有效整合，回應(yīng)了公眾對司法參與和監(jiān)督的要求，增強(qiáng)了判決的合法性和公信力。

3.回應(yīng)型司法的個案調(diào)處機(jī)制

隨著當(dāng)今社會訴訟案件的劇增，傳統(tǒng)的審判方式承受著日益沉重的訴訟負(fù)荷。訴訟的高成本和判決的低效率日益突顯，司法面臨資源匱乏的危機(jī)，嚴(yán)重制約了司法對公民權(quán)利的救濟(jì)和公平正義的實現(xiàn)。英國古代諺語道破了效率的價值，“遲來的正義為非正義”。當(dāng)今世界司法潮流在經(jīng)歷了從職權(quán)主義的“糾問式”訴訟模式向當(dāng)事人主義的“對抗式”訴訟模式的轉(zhuǎn)變之后，伴隨自由競爭型市場經(jīng)濟(jì)向競爭合作型市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型、政治自由主義向以協(xié)商民主為特征的政治民主主義的轉(zhuǎn)型，司法再次由司法對抗主義向司法合作主義轉(zhuǎn)型，充滿對抗精神的辯論主義開始向富有對話精神的協(xié)商主義轉(zhuǎn)換。訴訟目的也由以“行政命令”為導(dǎo)向的法令實施型向以“當(dāng)事人利益”為導(dǎo)向的糾紛解決型轉(zhuǎn)變，這一趨勢是對司法高效運(yùn)行和多元利益整合要求的必然回應(yīng)。替代性糾紛解決機(jī)制（即ADR，全稱Alternative Dispute Resolution）指用非訴訟方式替代訴訟解決糾紛的一種機(jī)制，其適應(yīng)了當(dāng)今司法模式的轉(zhuǎn)變要求，可謂應(yīng)運(yùn)而生。它本著“權(quán)利自治”的理念，依當(dāng)事人自主合意決定是否啟動ADR，注重當(dāng)事人之間的協(xié)商對話，滿足了當(dāng)事人自主處分權(quán)利的要求。在普通的訴訟程序中，審判的結(jié)果非贏即輸，而通過ADR機(jī)制，雙方有更多機(jī)會參與糾紛解決，通過對話找到互利點(diǎn)，從而實現(xiàn)雙贏。作為ADR機(jī)制中的一項具體制度，刑事和解制度允許雙方當(dāng)事人通過協(xié)商方式對賠償數(shù)額和責(zé)任分擔(dān)達(dá)成協(xié)議，當(dāng)事人對自身訴訟權(quán)利擁有較大自主處分權(quán)。由于該制度不啟動傳統(tǒng)的審判程序，因而極大地節(jié)省了司法資源，提高了司法效率。辯訴交易（plea bargain）與刑事和解不同，辯訴交易是在作為控方的檢察官與被告人的辯護(hù)律師之間進(jìn)行的一種“討價還價”行為，一般在法院開庭審理前進(jìn)行，以檢察官撤銷、降格指控或要求法官從輕處罰為條件，換取被告人的認(rèn)罪答辯。[ ]（600）司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分利用司法和解、司法調(diào)解、仲裁和辯訴交易等多種機(jī)制，倡導(dǎo)“和諧司法”理念，節(jié)約司法資源，提高司法績效，積極回應(yīng)公眾對司法資源的需求和對權(quán)利自決的要求，實現(xiàn)對當(dāng)事人權(quán)利的充分關(guān)注和有效救濟(jì)。

通過以上三個層面的制度設(shè)計，促進(jìn)了司法過程與憲法、民意及個案當(dāng)事人之間的積極溝通和良性互動，構(gòu)筑起回應(yīng)型司法的立體式制度平臺。這一制度平臺在拘束司法權(quán)的同時，增強(qiáng)了司法權(quán)的合法性，將司法權(quán)力上升為司法權(quán)威。通過三大機(jī)制對司法民主制度化，最終實現(xiàn)司法制度的民主化，從而走出了司法獨(dú)立與司法民主二律背反的怪圈，開辟出一條中國司法改革民主化的新進(jìn)路，將司法文明不斷向前推進(jìn)。