王豆豆，丁 衛(wèi)

（西安建筑科技大學(xué)，陜西 西安 710055）

所謂民主議定原則，是指對(duì)于涉及村民重大利益的事項(xiàng)，必須由村民委員會(huì)提請(qǐng)全體村民大會(huì)或村民代表大會(huì)討論決定，經(jīng)集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或三分之二以上村民代表的同意，事項(xiàng)方可通過，對(duì)違反上述程序所作出的處分及決定無效［1］。其含義有三：首先，簽訂農(nóng)村承包合同時(shí)在形式、程序上必須體現(xiàn)民主，也就是要通過民主方式來訂立承包合同、而不允許“仗權(quán)承包”。其次，農(nóng)村承包合同的主要內(nèi)容必須經(jīng)過民主議定，充分體現(xiàn)集體成員的意志，而不是個(gè)別干部說了算。最后，要將民主議定作為一項(xiàng)原則，貫穿在承包合同的訂立、變更、解除整個(gè)過程中。

一、民主議定原則在適用中的典型案例及理論分析

1.典型案例

2006年1月20日，李某與所在村委會(huì)簽訂了水泥廠土地承包合同。雙方約定：李某承包原水泥廠土地150畝，承包期25年，承包費(fèi)180萬元，承包費(fèi)于2006年6月前一次性付清。合同簽訂后，李某發(fā)現(xiàn)，他們承包的土地中有50畝已被張某承包，且2010年才到期。由于村委會(huì)對(duì)上述50畝土地?zé)o法履行合同，李某便起訴至法院，請(qǐng)求法院判令村委會(huì)履行水泥廠土地承包合同。然而，被告村委會(huì)以雙方簽訂的土地承包合同未經(jīng)民主議定程序，違反了《村委委員會(huì)組織法》規(guī)定為由，認(rèn)為該合同屬于無效合同。

就合同是否有效的問題，法院在審理過程中，存在兩種截然不同的意見：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為該合同有效。依據(jù)是《村民委員會(huì)組織法》屬于組織法范疇，不屬于《合同法》范疇，不適用于調(diào)整村民委員會(huì)與他人之間的合同關(guān)系，無須經(jīng)民主議定，因此為有效合同；第二種觀點(diǎn)為無效合同。認(rèn)為村委會(huì)簽訂合同未經(jīng)村民會(huì)議討論決定，發(fā)包程序違法，土地承包合同無效。

民主議定原則要求對(duì)涉及村民利益的重大事項(xiàng)，村民委員會(huì)必須通過村民會(huì)議討論，取得村民會(huì)議的多數(shù)通過。民主議定原則的適用對(duì)象大多為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)“承包方案”?！掇r(nóng)村土地承包法》第四十八條的規(guī)定，民主議定承包方案是發(fā)包方將土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位和個(gè)人之前，必須履行的法定手續(xù)，對(duì)外承包方案人只有經(jīng)過民主議定才能付諸實(shí)施，簽訂對(duì)外承包合同［2］。但承包合同本身不須經(jīng)民主議定，承包合同也不是經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)后生效。

本案中，被告村委會(huì)發(fā)包原水泥廠土地，屬于合同法范疇，當(dāng)然需要依靠《合同法》的調(diào)整，但這并不排斥《村民委員會(huì)組織法》對(duì)其的規(guī)范。其雖違反民主議定原則，但該原則可以視為一種效力待定合同的參考，并不宜作為“合同有效”或“合同無效”來處理。對(duì)于這種效力待定的違反民主議定原則的合同，我們可以采取措施加以補(bǔ)救，村委會(huì)可以重新召開村民會(huì)議討論，如三分之二以上村民同意，則對(duì)合同予以認(rèn)定有效，否則，應(yīng)認(rèn)定無效。但本案事后村委會(huì)并未召開村民會(huì)議予以追認(rèn)，應(yīng)為無效合同。

2.違反民主議定原則合同之效力分析

違反民主議定原則所簽訂的合同，是指所簽訂的合同違背了根據(jù)民主議定原則所確定的承包方案，即承包合同與承包方案發(fā)生沖突，違背多數(shù)村民意志，損害集體和村民利益。本文所要論述的理論根基即是第一段所講的“民主議定原則的效力只及于家庭承包方案或土地對(duì)外承包方案，原則上并不對(duì)承包合同本身發(fā)生直接的效力?！?/p>

從法律關(guān)系上面講，發(fā)包方過半數(shù)的村民只能以第三人的身份提起訴訟，因?yàn)楦鶕?jù)合同相對(duì)性原則，承包合同是發(fā)包人與承包人之間訂立的，發(fā)包人、承包人是合同的雙方。最高法院《關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》（試行）（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第二十五條也明確規(guī)定發(fā)包人所屬的半數(shù)以上的集體組織的成員，請(qǐng)求確認(rèn)承包合同無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以確認(rèn)，并根據(jù)當(dāng)事人的過錯(cuò)，確定其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但這里有訴訟時(shí)效的約束，發(fā)包方所屬半數(shù)以上村民必須在1年內(nèi)提起訴訟；超出1年或雖未超過1年但承包方已做了大量投入的，人民法院只能依公平原則對(duì)合同內(nèi)容予以適當(dāng)變更，而不是一概判決無效。但是，2008年12月8日，最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋（第七批）的決定（法釋［2008］15號(hào)），已經(jīng)明確對(duì)1999年關(guān)于處理農(nóng)業(yè)承包糾紛的規(guī)定予以廢止，而后續(xù)法律也沒有一個(gè)明顯的規(guī)定。

因此，違反民主議定原則簽訂的合同并非必然無效。一方面，這要求發(fā)包方所屬半數(shù)以上集體經(jīng)濟(jì)組織成員應(yīng)及時(shí)主張權(quán)利；另一方面，他必須是對(duì)承包方案實(shí)質(zhì)性的違反，且損害了集體經(jīng)濟(jì)組織或成員的利益，又無法通過適當(dāng)方式變更合同。如村委會(huì)違反承包方案將村民生活用水承包給他人養(yǎng)魚，養(yǎng)家禽，嚴(yán)重造成水資源污染，發(fā)包方所屬村民可以請(qǐng)求人民法院宣告承包合同無效［3］。發(fā)包方違反承包方案，將土地承包給他人從事?lián)p害社會(huì)公共利益的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，如在耕地上采沙，建磚瓦窖，造成土地資源永久損害或嚴(yán)重污染環(huán)境。即使合同已簽訂1年以上或承包人已實(shí)際做了大量投入，因違反社會(huì)公共利益，人民法院仍然應(yīng)當(dāng)宣告合同無效，當(dāng)事人的請(qǐng)求不受訴訟時(shí)效限制。

二、現(xiàn)行法律中民主議定原則的相關(guān)規(guī)定

1.民主議定原則在《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法》中相關(guān)規(guī)定

對(duì)于中國(guó)千百萬農(nóng)民來說，土地不僅是至關(guān)重要的生產(chǎn)資料，而且更是他們唯一的生活來源和社會(huì)保障，因此對(duì)涉及農(nóng)民土地權(quán)益的承包方案等重大事宜應(yīng)當(dāng)持極其審慎的態(tài)度?！吨腥A人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法》第十八條體現(xiàn)的尤為明顯，該條規(guī)定，土地承包應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：（一）按照規(guī)定統(tǒng)一組織承包時(shí)，本集體經(jīng)濟(jì)組織成員依法平等地行使承包土地的權(quán)利，也可以自愿放棄承包土地的權(quán)利；（二）民主協(xié)商，公平合理；（三）承包方案應(yīng)當(dāng)按照本法第十二條的規(guī)定，依法經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意；（四）承包程序合法。該條第二款第三款均強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)本著自愿協(xié)商、民主公平的態(tài)度進(jìn)行土地承包。“民主協(xié)商”要求在發(fā)揮集體智慧的基礎(chǔ)上完成承包，發(fā)包方在發(fā)包過程中應(yīng)當(dāng)與本集體經(jīng)濟(jì)組織成員民主協(xié)商，充分聽取和征求本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的意見，不得違背本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的意志簽訂承包合同。

2.民主議定原則在《中華人民共和國(guó)村民委員會(huì)組織法》中相關(guān)規(guī)定

該法第十七條規(guī)定，村民會(huì)議由本村十八周歲以上的村民組成。召開村民會(huì)議，應(yīng)當(dāng)有本村十八周歲以上村民的過半數(shù)參加，或者有本村三分之二以上的戶的代表參加，所作決定應(yīng)當(dāng)經(jīng)到會(huì)人員的過半數(shù)通過。必要的時(shí)候，可以邀請(qǐng)駐在本村的企業(yè)、事業(yè)單位和群眾組織派代表列席村民會(huì)議。該法第十九條規(guī)定，涉及村民利益的下列事項(xiàng)，村民委員會(huì)必須提請(qǐng)村民會(huì)議討論決定，方可辦理：（一）鄉(xiāng)統(tǒng)籌的收繳方法，村提留的收繳及使用；（二）本村享受誤工補(bǔ)貼的人數(shù)及補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)；（三）從村集體經(jīng)濟(jì)所得收益的使用；（四）村辦學(xué)校、村建道路等村公益事業(yè)的經(jīng)費(fèi)籌集方案；（五）村集體經(jīng)濟(jì)項(xiàng)目的立項(xiàng)、承包方案及村公益事業(yè)的建設(shè)承包方案；（六）村民的承包經(jīng)營(yíng)方案；（七）宅基地的使用方案；（八）村民會(huì)議認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由村民會(huì)議討論決定的涉及村民利益的其他事項(xiàng)。村民會(huì)議是村民實(shí)現(xiàn)直接民主的基本形式，是村民行使自治權(quán)利的根本途徑和形式，對(duì)涉及村民集體利益的重大問題必須由村民會(huì)議集體討論決定。村民的土地承包經(jīng)營(yíng)方案是涉及村民切身利益的重大事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)由村民會(huì)議決定，這也是民主議定原則的重要表現(xiàn)形式。

3.民主議定原則在《中華人民共和國(guó)土地管理法》中相關(guān)規(guī)定

該法第十四條規(guī)定，在土地承包經(jīng)營(yíng)期限內(nèi)，對(duì)個(gè)別承包經(jīng)營(yíng)者之間承包的土地進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整的，必須經(jīng)村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級(jí)人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)。該程序通過民主議定原則的貫徹，確保了國(guó)家關(guān)于農(nóng)村政策的穩(wěn)定性，更好地保護(hù)農(nóng)民賴以生存的土地權(quán)益不受侵犯。

從以上主要相關(guān)法律條文中可以看出，涉及到村民切身利益的土地承包問題，我國(guó)法律都以謹(jǐn)慎的態(tài)度處理。民主議定原則的設(shè)立目的就是要保護(hù)農(nóng)民的土地利益，土地和農(nóng)民的關(guān)系猶如血肉，所以保護(hù)農(nóng)民的土地利益實(shí)際上就是在保護(hù)農(nóng)民的生存利益［4］。

三、民主議定原則在實(shí)踐中存在的問題

1.表決通過的比例不統(tǒng)一，表決通過的基數(shù)不明確

非常顯然，《土地法》和《承包法》規(guī)定的民主議定原則是三分之二以上表決，《村組法》規(guī)定的是兩個(gè)二分之一以上表決。由此可見，同種性質(zhì)的農(nóng)村土地承包有的適用三分之二以上表決，有的卻適用兩個(gè)二分之一以上表決，表決通過的比例很不統(tǒng)一?！洞褰M法》規(guī)定以“到會(huì)人員的數(shù)額”為表決通過基數(shù)，但是《土地法》和《承包法》只規(guī)定“應(yīng)經(jīng)（本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的）村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意”。那么，該表述中“三分之二以上”的基數(shù)，到底是指村民（代表）會(huì)議的實(shí)際出席人數(shù)，還是指本集體經(jīng)濟(jì)組織超過十八周歲的所有成員（或者是具有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的全部村民代表）如果是前者，那么會(huì)議是否必須要有超過本集體經(jīng)濟(jì)組織十八周歲以上成員的半數(shù)，或者三分之二以上戶的代表參加。如果是后者，在實(shí)踐中則會(huì)經(jīng)常遇到尷尬無法落實(shí)的局面。如碰到大量的承包合同糾紛中，由于農(nóng)村的現(xiàn)實(shí)情況，村民會(huì)議難以召集。

2.違反民主議定原則易影響農(nóng)村土地承包合同的效力

依據(jù)權(quán)利理論，土地的經(jīng)營(yíng)管理者應(yīng)當(dāng)依照土地所有權(quán)人的集體意愿行事，對(duì)重大事項(xiàng)必須經(jīng)過民主討論的程序并獲得絕大多數(shù)村民的同意，《農(nóng)村土地承包法》對(duì)此做出嚴(yán)格的規(guī)定。此外，《村民委員會(huì)組織法》規(guī)定，對(duì)涉及村民利益的集體經(jīng)濟(jì)項(xiàng)目的立項(xiàng)、承包方案及村公益事業(yè)的建設(shè)承包方案必須提請(qǐng)村民會(huì)議討論決定方可辦理。上述均為強(qiáng)制性規(guī)定，如果村委會(huì)違反民主議定原則越權(quán)發(fā)包，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定承包合同無效［5］。但是司法實(shí)踐中也會(huì)碰到大量的承包合同糾紛，有的當(dāng)事人對(duì)土地也作了大量的投入，如果簡(jiǎn)單認(rèn)定合同無效，不利于農(nóng)村社會(huì)的穩(wěn)定與發(fā)展，有的甚至造成了矛盾的激化，針對(duì)此種情況，最高人民法院也根據(jù)農(nóng)村實(shí)際做出了例外規(guī)定，在1999年6月5日由最高人民法院審判委員會(huì)第1066次會(huì)議通過的《關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）》（法釋［1999］15號(hào)）第2條、第25條就規(guī)定：承包合同簽訂滿一年，或雖未滿一年，但承包人已實(shí)際作了大量投入的情況下，人民法院不宜因發(fā)包方違反法定民主議定原則越權(quán)發(fā)包而確認(rèn)承包合同無效，但可對(duì)承包合同的有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。同時(shí)，最高法院就承包合同違反民主議定原則的無效請(qǐng)求也設(shè)定了一年的除斥期間，也就是說，只要承包合同簽訂后的一年以內(nèi)沒有提起訴訟，除合同內(nèi)容損害公共利益外，人民法院就不能再以此認(rèn)定合同無效［6］。但是，2005年9月1日起開始實(shí)施的的《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋［2005］6號(hào)）卻沒有此方面的規(guī)定，按照法律解釋的效力理論，如果新的司法解釋沒有對(duì)相關(guān)問題作出規(guī)定的，可適用與之不相抵觸的舊的相關(guān)規(guī)定，考慮到1999年的司法解釋對(duì)于處理此類案件的現(xiàn)實(shí)意義，許多法院對(duì)此類案件的處理延續(xù)了1999年的規(guī)定，做到了具體情況具體分析，適用公平原則，較好地實(shí)現(xiàn)了法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。但是，2008年12月8日，最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋（第七批）的決定 （法釋［2008］15號(hào)），已經(jīng)明確對(duì)1999年關(guān)于處理農(nóng)業(yè)承包糾紛的規(guī)定予以廢止，這使得處理這類糾紛再次成為了法官的困惑，如果一概按現(xiàn)在的法律規(guī)定確認(rèn)此類合同無效，可能會(huì)給部分群眾的生產(chǎn)生活帶來一些不良的影響。

四、完善民主議定原則之對(duì)策

1.完善民主議定原則的議事規(guī)則

（1）統(tǒng)一民主議定原則的不同表決通過比例。即將民主議定中三分之二以上表決和兩個(gè)二分之一以上表決，均統(tǒng)一于三分之二以上表決。具體做法可以考慮在《土地承包法》或者其配套規(guī)范性文件中概括性規(guī)定，土地承包中涉及的民主議定原則，均適用三分之二以上表決，以此排除《村民委員會(huì)組織法》中民主議定原則的適用。

（2）明確界定三分之二以上表決通過的基數(shù)。即三分之二以上表決的基數(shù)，應(yīng)指會(huì)議的實(shí)際出席人數(shù)，而且參加會(huì)議的人數(shù)應(yīng)當(dāng)超過本集體經(jīng)濟(jì)組織十八周歲以上成員的半數(shù)（有三分之二以上的戶的代表參加也可以）；但是，還應(yīng)當(dāng)對(duì)出席會(huì)議的人數(shù)做出例外規(guī)定，如本集體經(jīng)濟(jì)組織成員大部分常年外出的，就不能要求參加會(huì)議的人數(shù)必須超過本集體經(jīng)濟(jì)組織十八周歲以上成員的半數(shù)（可以考慮超過常年留守本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員的一定比例）［7］。

2.根據(jù)民主議定原則在實(shí)踐中的形式區(qū)別對(duì)待

審判實(shí)踐中，對(duì)于是否符合民主議定原則的認(rèn)定，應(yīng)區(qū)別對(duì)待，具體情況具體分析。結(jié)合農(nóng)村的實(shí)際情況與審判實(shí)踐，按照促進(jìn)生產(chǎn)，有利于穩(wěn)定的原則予以認(rèn)定。對(duì)未提交村民大會(huì)或村民代表大會(huì)討論的，不宜一概否認(rèn)其效力。違反《村民委員會(huì)組織法》第十九條規(guī)定的民主議定原則，一般是未召開村民會(huì)議，但實(shí)踐中又表現(xiàn)不同，有的是村委會(huì)集體作了研究，但由于各種原因，沒有召集開會(huì)；有的采用村廣播進(jìn)行多次公告；有的印發(fā)征求意見函發(fā)給各戶征求意見，對(duì)于民主程度和工作透明度較高的，應(yīng)視為符合民主議定原則。有的村委會(huì)在組織村辦企業(yè)或土地發(fā)包時(shí)，先后召開了村委會(huì)和村民小組負(fù)責(zé)人會(huì)議，并實(shí)行了公開競(jìng)價(jià)頂標(biāo)，但只是未召開村民會(huì)議討論，此類情況應(yīng)屬于村委會(huì)工作上的瑕疵，如果沒有損害集體利益的故意，從鼓勵(lì)交易原則考慮，可采取措施加以補(bǔ)正，比如重新召開村民會(huì)議進(jìn)行討論，如多數(shù)同意，則對(duì)原行為予以認(rèn)定；如多數(shù)不同意，則應(yīng)認(rèn)定原行為無效［8］。事實(shí)證明，上述處理辦法，符合我國(guó)農(nóng)村實(shí)際狀況，也符合《合同法》鼓勵(lì)交易的立法原則。

3.防止民主議定原則的濫用

在審判實(shí)踐中，經(jīng)常發(fā)生新任村委干部對(duì)前任村委干部與村民訂立的土地承包合同拒不認(rèn)可，對(duì)未到期的承包經(jīng)營(yíng)合同以未經(jīng)民主議定程序要求確認(rèn)無效的。對(duì)此類情況，也應(yīng)該視具體情況而定，如果承包方是善意，而且已經(jīng)作了大量的投入，不能簡(jiǎn)單認(rèn)定合同無效，可采取調(diào)解的方式，使雙方能夠做些必要的調(diào)整。如果發(fā)包方確實(shí)違反了《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，其行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效的，那么也要分清責(zé)任，如果對(duì)善意承包人造成損害的，發(fā)包人還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

針對(duì)有的發(fā)包人和承包人專門鉆“已經(jīng)實(shí)際做了大量投入”的空子，一簽訂完協(xié)議立刻做大量投入，對(duì)此，如果經(jīng)過合理適當(dāng)調(diào)整，能夠合法照顧到村民集體或者承包人的權(quán)益，則法院可以通過調(diào)解的方式解決糾紛［9］。因?yàn)樵陔p方能夠形成補(bǔ)正意向的前提下，已經(jīng)不存在村民集體利益受損或者規(guī)避法律的考慮，法院進(jìn)行調(diào)解，并不違反訴訟規(guī)則。而倘若雙方并不能形成調(diào)解的意向，則法院應(yīng)根據(jù)實(shí)際查明的事實(shí)，在適用土地承包法的基礎(chǔ)上，認(rèn)定承包合同無效，并根據(jù)雙方當(dāng)事人的過錯(cuò)判定合同無效后的賠償責(zé)任。如果村委在發(fā)包時(shí)未經(jīng)民主議定即私自發(fā)包，或者有證據(jù)證明是承包人和發(fā)包人在承包過程中惡意串通，損害集體利益的，在確認(rèn)合同無效的情況下，如承包人無過錯(cuò)，對(duì)承包權(quán)是善意取得的，應(yīng)主要由發(fā)包人承擔(dān)締約過失責(zé)任，如果雙方均有過錯(cuò)，那么雙方就要共同承擔(dān)合同無效產(chǎn)生的法律后果，各自承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任［10］。

我國(guó)是一個(gè)農(nóng)業(yè)大國(guó)，農(nóng)民人口占我國(guó)總?cè)丝诘拇蟛糠?，農(nóng)民問題一直是中國(guó)社會(huì)的根本問題，而農(nóng)民問題的根本又在于農(nóng)民的土地問題。新中國(guó)成立以后，通過大量的實(shí)踐和摸索，我國(guó)逐步找到了保護(hù)農(nóng)民集體土地利益的有效方法——民主議定原則，并通過立法加以確立。在實(shí)踐中完善民主議定原則，對(duì)于法治進(jìn)程中的當(dāng)下中國(guó)農(nóng)村而言，有利于更好地保護(hù)農(nóng)民權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)和諧。

［1］楊立新.論我國(guó)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的缺陷及對(duì)策［J］.河北法學(xué)，2000（1）：3-5.

［2］朝長(zhǎng)斌.關(guān)于土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)［J］.求是，2003（7）：27-29.

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