（南京財經(jīng)大學(xué)，江蘇 南京 210023）

一、問題的提出

關(guān)于胎兒的民事主體地位問題，不同國家和地區(qū)有著不同的立法模式，有的采取概括保護主義立法模式①如《瑞士民法典》第31條規(guī)定：“胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權(quán)利能力的條件。”參見《瑞士民法典》，殷生根譯，法律出版社1987年版，第8頁。，即把胎兒視為一旦出生，原則上享有民事權(quán)利能力，因此具有民事主體地位；有的采取列舉保護主義①如《德國民法典》第1923條規(guī)定：“在繼承開始時尚未出生但是已經(jīng)受孕者，視為在繼承開始之前已出生?！钡?44條規(guī)定：“在受害人被害當時第三人雖為尚未出生的胎兒，亦發(fā)生損害賠償義務(wù)”。參見《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2010年版，第551、309頁。，即胎兒原則上沒有民事權(quán)利能力，也就不具有民事主體地位，但在一些具體權(quán)利上如繼承權(quán)、損害賠償請求權(quán)等享有權(quán)利主體地位，這表明胎兒在繼承權(quán)和人身損害賠償請求權(quán)上有民事主體地位。那么在古羅馬時期，胎兒的民事主體地位是怎樣的，羅馬法采取的是何種立法模式？黃風教授認為，在認定尚未出生的胎兒權(quán)利能力問題上，羅馬法學(xué)家之間存在嚴重分歧，但胎兒在繼承權(quán)和自由權(quán)上是享有權(quán)利能力的［1］67-68，據(jù)此，黃風教授應(yīng)該是認為羅馬法對于胎兒權(quán)利的保護采取的是列舉保護主義的立法模式。陳朝璧教授認為在《十二銅表法》中胎兒有繼承遺產(chǎn)之權(quán)，但“至法律昌明時期，胎兒之權(quán)利，則以已出生者論，如為胎兒置保佐人等是也”［2］。陳朝璧教授雖然認為在關(guān)于胎兒權(quán)利上，都視胎兒為已出生，但不能據(jù)此推導(dǎo)陳朝璧教授認為胎兒原則上享有民事權(quán)利能力。但周枏教授認為：“羅馬法規(guī)定，‘關(guān)于胎兒的利益，視為已經(jīng)出生’。根據(jù)這一原則，如果胎兒出生時完全符合出生條件，其開始享有權(quán)利能力的時間，即可上溯到受胎之時”［3］128。周枏教授明確認為只要胎兒出生時符合出生條件，那么自受胎時胎兒就享有了民事權(quán)利能力，應(yīng)該是概括保護主義立法模式，與上述二人觀點并不相同。

可見，關(guān)于古羅馬時期胎兒民事權(quán)利問題，學(xué)者觀點并不相同，有的認為胎兒只要出生后符合出生條件，則自受胎時就享有民事權(quán)利能力，有的認為胎兒只在若干權(quán)利上如繼承等享有民事權(quán)利能力，原則上并不享有權(quán)利能力。那么在優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中，胎兒的民事地位究竟是怎樣的呢？下面將通過文本評注②以評注的方法對優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》進行研究，在16、17、18世紀的歐洲最為流行，這三個世紀的《法學(xué)階梯》評注成為了19世紀的法典編纂運動運用的主要材料。參見徐國棟：優(yōu)士丁尼羅馬法中的公訴犯罪及其懲治——優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中的“公訴”題評注，甘肅政法學(xué)院學(xué)報，2011年第1期，第29頁。的方式具體分析優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中胎兒與繼承權(quán)、自由權(quán)和監(jiān)護權(quán)等權(quán)利關(guān)系的原文來回答這一理論上的問題。

二、胎兒與繼承權(quán)

古羅馬有發(fā)達的繼承法，在《法學(xué)階梯》中，繼承有三種方式：遺囑、自權(quán)繼承人繼承和遺贈，如果胎兒在這三種方式上都享有民事主體地位，則胎兒完全享有繼承權(quán)，胎兒可以成為繼承權(quán)的主體。

通過研讀徐國棟教授翻譯的《法學(xué)階梯》（第二版），我將與胎兒繼承權(quán)相關(guān)的遺囑、遺贈和自權(quán)人繼承片段羅列出來，并逐個分析該片段體現(xiàn)出的胎兒與繼承權(quán)關(guān)系，進而探究胎兒在該種繼承方式上是否有民事主體地位。

1.胎兒與遺囑

“而有兒子處于權(quán)力下的人注意，要或指定他為繼承人、或指明剝奪其繼承權(quán)。否則，如果以沉默遺漏他，訂立的遺囑將完全無效，即使該兒子在家父生存時死亡，任何人也不能根據(jù)該遺囑成為繼承人，因為不消說，遺囑自始便不成立”［4］189。

這一片段告訴我們，在古羅馬時期訂立遺囑與今天有很大不同，在《法學(xué)階梯》中，一個人在訂立遺囑時如果有兒子處于其權(quán)力下③古羅馬存在家父權(quán)，參見［古羅馬］優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》（第二版），徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第39頁。，必須要載明他是否為繼承人，如果沒有載明，則遺囑不成立，更不用說生不生效了。之所以會有這樣的規(guī)定，有兩方面原因：一是因為“這樣就增加了兒子們成為繼承人的機會”［5］254，古羅馬也是一個重男輕女的社會，立法者也是重男輕女的立場，在這種立法背景下，遺囑人指定自己的兒子為繼承人可能性最大；二是因為無論是剝奪兒子的繼承權(quán)還是指定其為繼承人，都會使繼承人的范圍相對確定下來，并且限制在一定范圍內(nèi)，甚至只有一個繼承人，這樣就會避免遺產(chǎn)被許多繼承人零散分割，盡量保持遺產(chǎn)的完整性，英國學(xué)者巴里·尼古拉斯認為這是對抗瓦解大財產(chǎn)的羅馬繼承法辦法［6］243。那么他是否也要在遺囑中載明胎兒是否為繼承人，或指明剝奪其繼承權(quán)，如果也要的話，則在訂立遺囑上，胎兒和已出生的兒子是處于平等的地位，都要被平等對待，如果不要的話，則在訂立遺囑上，胎兒和已出生的兒子地位不平等，不可能在遺囑中被指定為繼承人。

“遺腹子女，也必須或指定為繼承人、或剝奪其繼承權(quán)。在這方面，所有人的地位是相同的：遺漏遺囑子女，不論涉及到的是兒子還是女兒，遺囑都有效，但它隨著爾后遺腹子或遺腹女的誕生被打破，為此完全無效。因此，如果可能生下遺腹子或遺腹女的婦女流產(chǎn)，則無任何障礙阻止指定的繼承人取得遺產(chǎn)”［4］189。

該片段表明在訂立遺囑過程中，遺腹子女也必須被指定為繼承人，或剝奪其繼承權(quán)，這和已經(jīng)出生的兒子是一樣的。黃風教授認為羅馬法中的第一順位的繼承人指死者的子女，包括養(yǎng)子和父親去世后10個月內(nèi)出生的遺腹子［1］243?？梢婞S風教授也認為遺腹子女和已出生的子女一樣享有繼承權(quán)，都是第一順位繼承人，唯一的區(qū)別在于如果訂立遺囑過程中遺漏了遺腹子女，該遺囑先是有效的，但當遺腹子女出生后就立即無效，如果沒有順利出生，出現(xiàn)流產(chǎn)，則該遺囑仍然有效，立法者之所以這樣規(guī)定，是因為在古羅馬時期，限于當時的醫(yī)療條件，胎兒不能活著出生的可能性還是比較大的。這進一步表明，胎兒以將來出生非死者為限，和已經(jīng)出生的兒子一樣，在訂立遺囑中完全可以成為繼承人，這和現(xiàn)在的法律制度有相似之處。

通過以上分析，我們可以得出這樣結(jié)論：在訂立遺囑上，胎兒已經(jīng)被視為出生，和已出生的兒子受到平等對待，都是第一順位的繼承人，可以在遺囑中被指明為繼承人，可以成為遺囑中繼承權(quán)的主體。

2.胎兒與遺贈

“但人們通常指名地或以‘其他的人’的方式剝奪遺腹的女性后裔的繼承權(quán)，但如采取‘其他的人’的方式剝奪遺腹的女性后裔的繼承權(quán)，人們遺贈給她們某些財產(chǎn)，以免她們被認為由于遺忘遭到遺漏”［4］227。

遺腹女被剝奪繼承權(quán)后，遺囑人會贈給她們一些財產(chǎn)，立法者之所以做出這樣的安排，徐國棟教授認為：“遺腹的女性后裔也是死者的血親，如果她們認為遺囑不合義務(wù)，也可采取對抗措施，為了避免這種結(jié)果，在概括剝奪的情形，遺囑人往往遺贈她們一些財產(chǎn)安慰她們”［5］255?？磥碓诋敃r立法背景下，被剝奪繼承權(quán)的遺腹子女還享有采取某些對抗遺囑措施的權(quán)利，巴里·尼古拉斯認為這個措施就是“不合遺囑義務(wù)之告訴”［6］243，后果可能是會對遺囑效力產(chǎn)生消極影響，為了避免這樣情況的發(fā)生，立法者規(guī)定要通過遺贈的形式給這些子女一些財產(chǎn)，以彌補他們的損失。

這個片段也說明了另外一個重要的問題，即遺囑人的遺腹子女可以成為受遺贈的對象，這和現(xiàn)在民法有很大的不同，現(xiàn)在民法中，受遺贈的對象只能是法定繼承人以外的人，而子女是屬于法定繼承人的范圍。自己的遺腹子女可以成為受遺贈的對象，那他人的遺腹子女是否也可以成為受遺贈的對象呢？

“事實上，他人的遺腹子女，以前可以、現(xiàn)在仍可以指定為繼承人，只要他不在根據(jù)法律不能做我們妻子的婦女腹中”［4］243。

他人的遺腹子女，在遺贈中，完全可以被指定為繼承人，與已經(jīng)出生的人沒有差別。該片段后半部分所說的“只要他不在根據(jù)法律不能做我們妻子的婦女腹中”是指女奴隸、從事賤業(yè)者如娼妓、通奸和非逾禁婚期等不能成為羅馬市民妻子的婦女［3］188-189，在古羅馬時期，與這些婦女通婚是被禁止的。

通過以上分析，我們可以得出這樣結(jié)論：在遺贈上，胎兒也已經(jīng)被視為出生，可以被指定為受遺贈人，可以成為遺贈中受遺贈權(quán)的主體。

3.胎兒與自權(quán)人繼承

“事實上，無遺囑而死者的財產(chǎn)，根據(jù)十二表法，首先屬于自權(quán)繼承人?！保?］275

該片段對繼承方式的順序進行了規(guī)定，死者的財產(chǎn)首先應(yīng)該是按照遺囑進行繼承，如果沒有遺囑，則屬于自權(quán)繼承人繼承①自權(quán)繼承人繼承，類似法定繼承，參見周枏：《羅馬法原論》（下冊），商務(wù)印書館1994年版，第538頁。。這表明在古羅馬時期，對于死者財產(chǎn)的繼承，首先要遵循死者的意愿，如果死者立下了有效的遺囑，應(yīng)該按照遺囑進行遺產(chǎn)的繼承，如果沒有遺囑，或有遺囑但不成立或無效，應(yīng)該由自權(quán)繼承人繼承。徐國棟教授認為：“這樣安排的根據(jù)是《十二銅表法》。該法從公元前450年頒布到優(yōu)士丁尼時代，已有1 000多年，但這一規(guī)定一直未變”［5］333?？梢娺@個制度的生命力是非常大的，符合古羅馬時期現(xiàn)實生活的需要，其實這個安排不僅在古羅馬時期未變，并且也被現(xiàn)在民法繼承，現(xiàn)在民法一般都規(guī)定對于遺產(chǎn)的繼承，首先要看死者有沒有遺囑，如果沒有遺囑，則按照法定繼承順序進行繼承。那么羅馬法上的這個自權(quán)繼承人包括哪些人，是否也包括胎兒？

“事實上，人們認為的自權(quán)繼承人，正如朕在上文也說過的，是處于死者權(quán)力下的人，例如兒子、女兒、兒子所出的孫子或?qū)O女、兒子生的孫子所出的曾孫子或曾孫女。子女是血親還是養(yǎng)親，并無區(qū)別”［4］275。

該片段對自權(quán)繼承人的范圍進行了規(guī)定，自權(quán)繼承人包括死者的子女以及孫子或?qū)O女、曾孫子或增子女等。這些人雖然是法律規(guī)定的自權(quán)繼承人，但與現(xiàn)在繼承法規(guī)定的法定繼承人范圍有很大區(qū)別，因為不包括死者配偶和父母等在內(nèi)，這和當時存在的家父權(quán)制度有關(guān)。死者已經(jīng)出生的子女是自權(quán)繼承人，那么死者的遺腹子女是否也是自權(quán)繼承人呢？

“遺腹子女，如果在尊親活著時出生將處在其權(quán)力下，是自權(quán)繼承人”［4］277。

該片段表明遺腹子女也就是胎兒是自權(quán)繼承人，但必須要滿足“在尊親活著時出生將處在其權(quán)力下”，在古羅馬時期存在家父權(quán)制度，子女處于家父的權(quán)力之下，此處的尊親是指遺腹子女的父親，當然也可能是父親的父親，以此類推，他們都享有家父權(quán)［4］39。

通過以上分析，我們可以得出這樣結(jié)論：在自權(quán)繼承人范圍上，胎兒和已經(jīng)出生的子女一樣，都是自權(quán)繼承人，胎兒可以成為自權(quán)繼承人繼承的主體。

2.小結(jié)

在《法學(xué)階梯》中，繼承的方式只能是遺囑、遺贈或自權(quán)繼承人繼承，通過以上關(guān)于胎兒與遺囑繼承、遺贈繼承和自權(quán)繼承人的關(guān)系分析，我們可以得出這樣結(jié)論：在繼承權(quán)上，胎兒已經(jīng)被視為出生，享有與已經(jīng)出生的子女一樣的地位，取得了繼承權(quán)這一民事權(quán)利的主體地位。

那么在其他權(quán)利上，胎兒是否也可以成為權(quán)利的主體？

三、胎兒與監(jiān)護權(quán)

1.監(jiān)護權(quán)與被監(jiān)護的權(quán)利

“監(jiān)護，如同塞爾維尤斯定義的，是為保護由于年齡不能保護自己的人，由市民法授予和允許的對自由人的權(quán)利和權(quán)力?！保?］65

該片段對監(jiān)護概念進行了界定，從該段落可以看出，監(jiān)護這一制度設(shè)置的目的在于“保護由于年齡不能保護自己的人”，看來并不包括已經(jīng)成年但是患有精神病的人，這與現(xiàn)在民法上的監(jiān)護制度不同。該片段所說的年齡是指未達到適婚年齡，在古羅馬時期，男子適婚年齡為14歲，女子為12歲［4］85，一旦達到這個年齡，就取得了結(jié)婚能力，立即脫離監(jiān)護。監(jiān)護這一制度設(shè)置的目的在于保護未達到適婚年齡的子女，保護子女的身心健康成長，子女在未達到適婚年齡時有權(quán)獲得被監(jiān)護，而這種被監(jiān)護也是一種民事上的權(quán)利，因為被監(jiān)護有利于子女的成長，每個未達到適婚年齡的子女都應(yīng)該享有被監(jiān)護的權(quán)利，在現(xiàn)代民法中，當父母不能成為未成年子女監(jiān)護人的時候，國家和社會有義務(wù)為他們確定監(jiān)護人，每一個未成年子女都有權(quán)利在受到監(jiān)護的條件下成長。

實際上，在《法學(xué)階梯》中，立法者也是這樣的觀點。

“而未適婚的人處在監(jiān)護下，是符合自然法的，這樣，未成年人通過他人的監(jiān)護被管理。”［4］81

2.胎兒與遺囑指定監(jiān)護

在古羅馬時期，只有父親才能成為監(jiān)護權(quán)的主體，母親一方不享有監(jiān)護權(quán)，這就產(chǎn)生了一個問題，如果父親去世了，那么監(jiān)護權(quán)怎么辦，未適婚的子女總要獲得被監(jiān)護的權(quán)利。為解決這一問題，立法者在《法學(xué)階梯》中規(guī)定父親可以以遺囑為處于自己權(quán)力下的未適婚子女指定監(jiān)護人。已經(jīng)出生的未適婚子女當然可以通過遺囑為其指定監(jiān)護人①參見I.1.13.3：“因此，允許尊親以遺囑為他們擁有的處于權(quán)力下的未適婚子女指定監(jiān)護人?！保酃帕_馬］優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》（第二版），徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第65頁。，那么遺腹子女也就是胎兒是否也可以通過遺囑為其指定監(jiān)護人？

“然而，由于在許多其他問題上，遺腹子女被認為如同已出生，在這一問題上也已決定，遺腹子女同已出生的子女一樣，可以通過被賦予監(jiān)護人，只要他們處在這樣的情況中：如果他們在尊親生存時出生，他們會作為自權(quán)繼承人并處在后者的權(quán)力下?！保?］67

這個片段說明胎兒在通過遺囑被指定監(jiān)護人問題上，也被視為已經(jīng)出生，和已經(jīng)出生的未適婚子女一樣，可以成為通過遺囑獲得被監(jiān)護權(quán)利的主體。徐國棟教授在評注這一片段時認為這段話把胎兒納入了監(jiān)護這一民事法律關(guān)系，隱含著權(quán)利能力開始的受孕說［5］111。

另外一個問題也值得說明，監(jiān)護人的設(shè)立可以通過三種方式，即法定監(jiān)護、指定監(jiān)護和遺囑監(jiān)護，在《法學(xué)階梯》中，只明確規(guī)定了法定監(jiān)護和遺囑監(jiān)護，指定監(jiān)護實際上包含在法定監(jiān)護中，如果在沒有遺囑為子女指定監(jiān)護人的情況下，子女的宗親將會被召集，然后確定監(jiān)護人，這實際上就是指定監(jiān)護［4］69。遺囑監(jiān)護與胎兒的關(guān)系已經(jīng)探討，那么法定監(jiān)護是否也涉及到胎兒問題呢？實際上不涉及，如果胎兒出生后，父親健在，父親當然為監(jiān)護人，如果父親已經(jīng)去世，并且沒有在遺囑中為胎兒指定監(jiān)護人，則胎兒出生后仍可以通過法定監(jiān)護為其設(shè)置監(jiān)護人，沒有必要在出生前就為其確定監(jiān)護人，如果遺囑中指定了監(jiān)護人，則指定的人就是其監(jiān)護人。

3.小結(jié)

通過以上分析，我們可以得出這樣結(jié)論：在《法學(xué)階梯》中，胎兒和已經(jīng)出生的未適婚子女一樣，在是否可以獲得通過遺囑為其指定監(jiān)護人資格上是一樣的，也已經(jīng)被視為出生，進而把胎兒作為了監(jiān)護這一民事法律關(guān)系的主體，這體現(xiàn)了立法者對于胎兒監(jiān)護權(quán)的保護。當然這一做法在現(xiàn)在社會看來已經(jīng)沒有多大意義，因為現(xiàn)在社會中母親完全可以成為監(jiān)護人，但這種保護胎兒監(jiān)護權(quán)的思想仍值得我們在胎兒保護的立法中學(xué)習(xí)和借鑒。

四、胎兒與自由權(quán)

“生來自由人是一出生立即就是自由人的人，不論他是誕生在兩個生來自由人的婚姻中；還是誕生在兩個解放自由人的婚姻中；還是誕生在一方為解放自由人，另一方為生來自由人的婚姻中。但即使某人由自由的母親、奴隸的父親誕育，他仍是作為生來自由人出生的。由自由的母親和不確定的父親誕育的人，同樣如此，因為他是由未知的人施孕的。然而，就算母親在懷孕時為女奴，在分娩時是自由人，便足夠了。反之，如果她在懷孕時為自由人，然后變成女奴分娩，已決定：出生者是作為自由人出生的，因為母親的不幸不應(yīng)該損害在母腹中的人。由此人們也問：如果懷孕的女奴被解放，然后再次成為女奴分娩，她是生了一個自由人還是一個奴隸？馬爾切勒證明他是作為自由人出生的。事實上，對在腹中的人來說，甚至在中間期間②“中間期間”，指從受孕至分娩之間的期間，參見［古羅馬］優(yōu)士丁尼：《法學(xué)階梯》（第二版），徐國棟譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第25頁。有過一位自由的母親，就足夠了。他的意見是正確的”［4］25。

這個片段對生來自由人的范圍進行了界定，其實也涉及到胎兒問題，上文中所謂的“母腹中的人”就是指胎兒，胎兒出生后，要么是奴隸，不享有自由權(quán)，要么是自由人，享有自由權(quán)，出生者是奴隸還是自由人在出生者還是胎兒的階段就已經(jīng)被決定了，那么胎兒與自由權(quán)的關(guān)系是怎樣的呢，為什么有的胎兒出生后是奴隸，有的胎兒出生后是自由人？

出生者是奴隸還是自由人之所以在出生者還是胎兒的階段就已經(jīng)被決定，是因為立法者采取了胎兒與母體相對分離的立法思想，即認為胎兒盡管在空間上處于母體中，但在法律上仍有相對獨立的主體地位，一旦母親在胎兒存在期間也就是從受孕到分娩期間自由過，那么胎兒就取得了自由權(quán)，其出生后就是自由人，當母親再從自由人變?yōu)榕`時，胎兒的身份不會再隨之變化，因為立法者認為此時胎兒的身份已經(jīng)相對獨立于母親，立法者的原話有明顯的這種傾向，即“出生者是作為自由人出生的，因為母親的不幸不應(yīng)該損害在母腹中的人?！蹦赣H的不幸之所以能夠不損害母腹中的人，原因就在于立法者把母親和其腹中的胎兒已經(jīng)看成兩個獨立的民事主體，從這個角度分析，胎兒已經(jīng)相對獨立成為了自由權(quán)的主體。

通過以上分析，可以得出這樣一個結(jié)論：在《法學(xué)階梯》中，立法者采取了胎兒與母體相對分離的立法取向，胎兒在特定情況下可以成為自由權(quán)的主體，以最大限度地保護胎兒自由權(quán)。實際上，立法者不僅最大限度地保護胎兒的自由權(quán)，有學(xué)者進一步認為：“在奴隸制度還是為大多數(shù)人所接受的事實背景下，優(yōu)士丁尼在《法學(xué)階梯》里自始自終貫徹了‘有利于自由權(quán)原則’這根紅線”［7］。

五、結(jié)論和對我國的啟示意義

本文在開頭介紹了不同國家關(guān)于胎兒民事主體地位的立法模式，有概括保護主義立法模式和列舉保護主義立法模式，在《法學(xué)階梯》中，并不能找到關(guān)于胎兒民事主體地位的一般規(guī)定，故胎兒原則上不具有民事主體地位，只是在某些具體權(quán)利如上文分析到的繼承權(quán)、監(jiān)護權(quán)和自由權(quán)上享有民事主體地位，這類似于德國所采取的胎兒在繼承權(quán)與人身損害賠償請求權(quán)享有民事主體地位的做法，所以可以得出這樣一個結(jié)論：古羅馬時期，在《法學(xué)階梯》中，立法者就已經(jīng)對胎兒的民事主體地位采取了列舉保護主義的立法模式，羅馬法要早于德國民法，開啟了對胎兒采取列舉保護主義的先河，賦予胎兒在繼承權(quán)等權(quán)利上享有民事主體地位。

優(yōu)士丁尼在《法學(xué)階梯》中對胎兒繼承權(quán)所采取的立法模式對我們國家的胎兒繼承權(quán)立法保護問題有一定借鑒意義。我國關(guān)于胎兒繼承權(quán)的立法目前僅有《繼承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！痹摋l文中所謂的“應(yīng)該保留胎兒的繼承份額”，是在“遺產(chǎn)分割時”進行的，條文本身并沒有明確在繼承開始時胎兒是否享有繼承權(quán)，也沒有規(guī)定在法定繼承中胎兒是否可以成為法定繼承人，只是規(guī)定在遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當保留胎兒的繼承份額，而只有等到胎兒活體出生時，已活體出生的胎兒才能享有該遺產(chǎn)現(xiàn)實的所有權(quán)，如果是死體出生，則保留的份額按照法定繼承辦理，胎兒自始至終都沒有繼承權(quán)，因此，有的學(xué)者認為這是一種期待權(quán)［8］，因為是一種期待權(quán)，所以在繼承開始時、遺產(chǎn)分割時胎兒并不能享有遺產(chǎn)所有權(quán)，只是為胎兒保留了一個尚未實現(xiàn)的份額，因此徐國棟教授認為，“在我國，《繼承法》賦予胎兒的繼承權(quán)對于胎兒有‘畫餅’之嫌”［9］。意思是說我國《繼承法》并沒有賦予胎兒一個實實在在的繼承權(quán)，只是一個期待權(quán)，這使得胎兒享有遺產(chǎn)繼承權(quán)的時間被往后推遲了，而且還面臨喪失的危險，不利于充分保護胎兒的權(quán)益。而在優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中，胎兒是一開始就是作為自權(quán)繼承人的范圍和已出生的子女一樣享有繼承權(quán)的，并且可以通過“為胎兒的遺產(chǎn)占有”這一制度來保障胎兒的繼承權(quán)①為胎兒的遺產(chǎn)占有指當被繼承人留有遺腹子時，裁判官告示允許母親為即將出世的新生兒實行遺產(chǎn)占有。此種遺產(chǎn)占有隨著新生兒的出生而終結(jié)。參見《羅馬法詞典》，黃風編著，法律出版社2002年版，第43頁。，與我國立法相比，不僅在胎兒繼承權(quán)的時間上已經(jīng)大大提前，并不要求必須等到胎兒出生時且是活體出生時才享有繼承權(quán)，而且胎兒在繼承開始時就通過為胎兒的遺產(chǎn)占有制度使胎兒和其他繼承主體一樣實實在在地享有繼承權(quán)了。因此，我們國家應(yīng)該借鑒優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中對于胎兒繼承權(quán)保護的立法精神，讓胎兒在繼承一開始時就享有遺產(chǎn)的繼承權(quán)，而不是通過保留繼承份額賦予胎兒一個期待權(quán)，同時也要借鑒羅馬法上的“為胎兒的遺產(chǎn)占有”制度，讓母親或指定其他人來占有屬于胎兒的遺產(chǎn)份額，待胎兒活體出生后，再將此遺產(chǎn)份額轉(zhuǎn)移給胎兒享有，如果胎兒死體出生，則占有的份額再按照法定繼承辦理。

［1］黃風.羅馬法［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.

［2］陳朝璧.羅馬法原理［M］.北京：法律出版社，2006：32.

［3］周枏.羅馬法原論：上［M］.北京：商務(wù)印書館，1994：128，188-189.

［4］（古羅馬）優(yōu)士丁尼.法學(xué)階梯：第二版［M］.徐國棟，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2005.

［5］徐國棟.優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉評注［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2011.

［6］（英）巴里·尼古拉斯.《羅馬法概論》［M］.黃風譯，法律出版社，2010：243.

［7］齊云.優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中的自由權(quán)優(yōu)先原則［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報，2009（6）：68-81.

［8］劉召成.胎兒的準人格構(gòu)成［J］.法學(xué)家，2011（6）：66-81.

［9］徐國棟.羅馬法中的胎兒保佐及其現(xiàn)代運用［J］.東方法學(xué)，2010（6）：10-19.