張劍波

(西南政法大學國際法學院,重慶 401120)

“洋垃圾”已經成為全球公害①“綠色和平組織”(Greenpeace)的研究報告表明,“洋垃圾”已經成為世界性災難,亞洲各國則已成為發(fā)達國家的“垃圾傾倒地”(Dumping Ground for Waste)。參見17 Int'l Envtl.Rep.(BNA)113(Feb.9,1994)。。在經濟全球化的今天,廢物“由富向貧”的越境轉移已不是一個秘密,而我國則已成為發(fā)達國家主要的垃圾“海外填埋場”(foreign landfill sites)[1],多個地區(qū)成為國內外聞名的“海外垃圾集散地”②如廣東的貴嶼鎮(zhèn)、廣東清遠龍?zhí)伶?zhèn)、廣東南海大瀝鎮(zhèn)、浙江臺州地區(qū)、河北黃驊市等,參見Huiri Li et al.,Severe PCDD/F and PBDD/F Pollution in Air Around an Electronic Waste Dismantling Area in China,41 Envtl.Sci.&Tech.5641(2007).。隨著我國改革開放的進一步深入,我國西部地區(qū)承接東部產業(yè)轉移的步伐明顯加快,“越境廢物”由東向西轉移的趨勢也逐漸明顯。例如,2010年6月重慶市破獲了該市首例“洋垃圾”走私案,查獲一個集裝箱11噸多海外電子廢物,該案背后隱藏的洋垃圾由東向西的轉移趨勢令人警醒[2]。隨著我國西部地區(qū)對外開放相關配套政策及措施的落實,西部地區(qū)改革開放的力度將進一步加大,其投資機會也大大增加,廢物走私的風險也逐漸增大,這必然會給西部地區(qū)業(yè)已脆弱的生態(tài)環(huán)境帶來嚴重危害。沿海地區(qū)因洋垃圾侵害致使“九成兒童重金屬超標”[3],當?shù)氐叵滤|遭受嚴重污染的悲劇便很可能在西部地區(qū)重演。本文擬以國際法視角探求海外洋垃圾的法律控制依據,并對防止洋垃圾的障礙及策略進行分析,以期為我國防范洋垃圾獻計獻策。

一、我國應對海外“洋垃圾”的法律依據

1992年5月5日生效的《控制危險廢物越境轉移及其處置的巴塞爾公約》(即《巴塞爾公約》,以下簡稱《公約》)是國際社會反對洋垃圾的主要國際法依據。除美國外的各主要洋垃圾出口國皆為其加入者。我國于1990年簽署了《公約》。《公約》旨在遏制危險廢物的越境轉移與非法處置,并確立起廢物控制的一般性原則,如:廢物的分類控制原則、事先同意原則、非因無力處置不得出口原則、廢物出口方的責任延伸原則、禁止以“處置”之目的向發(fā)展中國家出口廢物原則等。

除了《公約》外,發(fā)達國家的“洋垃圾”出口還受雙邊、多邊、區(qū)域協(xié)定及其嚴苛的國內環(huán)境標準的約束,如“經濟合作與發(fā)展組織 C(92)39決議”(OECD Decision C(92)39,以下簡稱“OECD決議”),它是發(fā)達國家集團在《公約》出臺前實施廢物控制的主要法律依據。美國盡管未批準《公約》,但它作為OECD成員國也受“OECD決議”的約束。“OECD決議”就危險廢物越境運輸、“成員國”間的廢物越境轉移程序、成員國向非成員國廢物轉移限制等設定了具體的程序,明確“禁止向沒有足夠能力實施廢物處理之國家出口廢物”,對廢物處置設施不完備、不適合的國家禁止出口等,并按廢物的危險程度對其實施分類控制:嚴格控制“紅色”、“黃色”廢物的出口,對危險性不大的“綠色”廢物出口則不加限制,并要求出口國必須獲得進口國的事先同意(prior consent)[4]。而在WTO框架下,GATT作為最重要的WTO法律文件,在促進自由貿易、消除對貿易的不合理限制的同時,也設定了“例外條款”,其中有專門針對環(huán)境保護的20條b款與g款(xx(b)&xx(g)規(guī)定。該20條常常被各國引用以此作為本國采取限制性貿易措施的依據,無疑成為我國應對洋垃圾的重要法律依據[5]。因為從發(fā)達國家向我國出口洋垃圾的事實看,其行為已經實質性損害了我國人民及動植物的生命或健康。

二、我國應對海外“洋垃圾”的障礙

(一) “廢物”認定標準差異導致障礙

縱觀各法對廢物的定義,可以歸納為以下標準:棄置說、處置論與有用論等?！皸壷谜f”是廢物定義最主流的標準,各國際或區(qū)域協(xié)定以及各國國內立法大都采用此標準,如“OECD決議”、歐盟《廢物框架指令》等,它以某物是否受物主“棄置”(discarded)作為其是否“廢物”的標準。所謂“棄置”,指某物是否被原物主“丟棄、廢棄、拋棄、廢置”等。如歐盟《廢物框架指令》將廢物定義為:“物主棄置或打算棄置,或按要求必須棄置的,列于附錄1分類列表中的任何物質或物品。”這便是典型的棄置說,英國法即受該標準影響,依據該標準,幾乎一切物品都可能被認定為“廢物”,只要被原物主棄置不用。例如,除了通常意義上的“垃圾”外,不再使用的車船、廢棄礦井上的鉆井平臺、棄用電器設備等都可被認定為“廢物”。

“處置論”則以物品最終的去向作為認定“廢物”的標準,無論該物品成色幾何、狀態(tài)如何、有用與否,只要其最終的去向是被“處置”(disposed),該物品即為廢物。如《巴塞爾公約》,對廢物的定義為:“廢物”是指被處置(disposed)或打算處置,或按國內法規(guī)定必須加以處置的物質或物品[13]。依據該定義,某物是否廢物不在于該物是否被“拋棄”、“廢棄”或“廢置”,而是看該物是否是“處置”之對象。如果其最后歸宿是被“處置”,則該物便為廢物;如果其歸宿是“重新使用”,即使遭“棄置”也不一定是廢物。以“廢舊電纜”為例,依據“處置論”,電纜最終以“焚燒”、“填埋”、“溶解”、“封存”等方式加以處理便為廢物;如果其重新用于電力傳輸,即使它被原物主“棄置”,也不是廢物。該標準相較“棄置說”更少歧義。因為,一件被認定為“棄置”的物品,物主會辯稱其為暫時“閑置”或“存放”,由此引發(fā)爭議。而“處置論”則不論該物是“棄置”(discarded)、“存放”還是“閑置”,只要最后的歸宿是受“處置”,則為廢物。

“有用論”則以某物是否仍具有使用價值作為判斷其是否廢物的標準,盡管它已經不是一種主流標準,但現(xiàn)有立法中還殘存著其理念。如我國的《固體廢物污染環(huán)境防治法》對固體廢物的定義為:“在生產、生活和其他活動中產生的喪失原有利用價值或者雖未喪失利用價值但被拋棄或者放棄的固態(tài)、半固態(tài)和置于容器中的氣態(tài)的物品、物質以及法律、行政法規(guī)規(guī)定納入固體廢物管理的物品、物質?！盵14]依據該定義,物品的“利用價值”成為判斷其是否廢物的重要依據之一,即一件物品只要喪失其原有利用價值,即使該物未被拋棄它也應為廢物;而未喪失利用價值的物品則必須被拋棄或放棄,才構成廢物,該理念已經成為非主流的廢物定義標準。

正是由于廢物的認定標準在以上各立法中的差異,導致對何為“廢物”存在分歧從而造成適用法律困難。例如,由于廢物定義上的上述差異,便會導致我國認為是廢物的,廢物傾銷國則認為不是廢物。

(二) 立法目的及法律效力差異導致障礙

各法立法目的不同、法律效力差異,也給我國海外洋垃圾問題的解決帶來困難。以GATT為例,不同于《巴塞爾公約》的環(huán)境公約性質,GATT作為最重要的國際貿易協(xié)定之一,它以促進自由貿易為目的,該目的使其在環(huán)境保護方面的作用受到限制。例如,在實踐中適用GATT“例外條款”時首先考慮的并非其對環(huán)境的影響,而是對自由貿易的影響,任何“例外情形”的認定都以不實際妨礙自由貿易為前提。因此,在眾多判例中,對“例外情形”的認定都十分謹慎,大都加以狹義解釋,導致該“例外情形”條款在環(huán)境保護中的作用受到限制。例如在美國訴加拿大鯡魚案中,加拿大以20條g款保護“可耗盡自然資源”為由禁止未加工的鯡魚和鰻魚出口的辯解沒有獲得專家小組的認同[15];1995年委內瑞拉訴美國汽油標準案,美國以其對進口汽油采用較高清潔度標準符合GATT第20條b款之規(guī)定的解釋未能獲得專家組的認同[16];1996加拿大訴澳大利亞鮭魚進口措施案,澳大利亞以GATT 20條保護人類健康為由的限制進口沒有獲得專家組的認可而敗訴[17]。美國訴泰國香煙限制進口案,泰國以GATT 20條b款為依據限制進口香煙案的解釋未獲專家組支持[18],等等。

而《巴塞爾公約》作為重要的多邊環(huán)境協(xié)定,盡管在廢物控制方面相較GATT更為有利,但二者法律效力差異決定了《巴塞爾公約》的適用在很多情況下受GATT的限制,也給洋垃圾問題的解決造成障礙。例如,在同為GATT成員國與《巴塞爾公約》加入國前提下,當《巴塞爾公約》規(guī)則與GATT相沖突時,GATT效力優(yōu)于《巴塞爾公約》,因為GATT早于《巴塞爾公約》頒布,GATT成員國在簽署《巴塞爾公約》時,已經事先承認了GATT效力。并且,對于一方為《巴塞爾公約》加入國而另一方非《巴塞爾公約》加入國的GATT成員國,公約也難以發(fā)揮其環(huán)境保護作用,后者僅保留其基于GATT的權利與義務,因此,《巴塞爾公約》僅對加入了公約的非GATT成員國不存在適用障礙[19]。而上述障礙也可能在各國內立法、區(qū)域協(xié)定與公約之間產生。例如:美國作為OECD成員國,它簽署但并沒有批準《巴塞爾公約》,它僅在OECD作為一個整體加入《巴塞爾公約》前提下成為《巴塞爾公約》的間接加入者,《公約》對其沒有直接約束力。因此,在實施廢物出口時,美國便僅從是否符合“OECD決議”而非《巴塞爾公約》角度加以考慮,只要沒有明顯違背“OECD決議”,《公約》標準便很難發(fā)生作用。

(三) 廢物控制標準上的差異導致障礙

毋庸置疑,以上各法對廢物控制都設定了嚴格的標準,但發(fā)達國家還能源源不斷對外傾銷廢物,除了所述及的因素外,另一重要原因便是各法對廢物控制標準上的差異及其對不同目的廢物出口差別對待造成廢物控制漏洞。例如,《巴塞爾公約》僅對其定性為“危險廢物”和“其他廢物”的兩類廢物實施控制,而對兩類之外的廢物則不予控制;“OECD決議”僅對其定性為“紅色”與“黃色”廢物實施嚴格控制,而對“綠色”廢物卻并未設定嚴密的控制程序。各國內法也對不同目的的廢物出口采取截然不同的態(tài)度,如美國《資源保護與恢復法》對其定性的“危險廢物”實施嚴格的出口限制,而未被定性為“危險廢物”的則不受其控制;《英國廢物越境運輸規(guī)章》對“紅色”及“黃色”廢物設定了嚴格的控制程序,對“綠色”廢物則未加限制。并且,英國法在嚴格限制以“處置”為目的的廢物出口時,還積極鼓勵以“回收”為目的的廢物出口,導致大量廢物以“回收”名義出口他國,這些廢物并未得到良好回收,給他國環(huán)境造成巨大損害,而我國便是受害國之一[20]。

事實上,廢物控制標準上存在的差異使發(fā)達國家出口洋垃圾成為可能。例如,發(fā)達國家利用《公約》僅對定性具“危險性”的廢物予以控制,而將大量“綠色”或非“危險性”廢物以“回收”名義大肆出口。問題是這些廢物并非真無“危險性”。盡管這些廢物的主要成分屬于法律定性的非“危險性”或“綠色”物質,但其混雜的物質并非無危險性,通常為“紅色”、“黃色”廢物。并且,這些非“危險性”廢物并非真正無“危險性”,只是由于認識局限,其危險性尚未被充分認識,而以進口國的技術、設備設施及能力很難對其加以妥善處理。例如,英美以廢舊塑料、廢舊玻璃等名義向我國出口廢舊電視、電腦外殼及線路板、顯示屏等“電子垃圾”便是一例,除了顯示屏被英、美及“OECD決議”認定為“危險性”廢物以外[21],其他“電子垃圾”如鍵盤、鼠標等均未被其列為“危險性”廢物,而這些部件的危險性已經被現(xiàn)代科技所證實。并且,這些可“回收”無“危險性”電子廢物本身一般都混雜了其他物質如化學溶液、重金屬殘留物等,其無危險性只是相對的,而各法標準差異導致對上述廢物的控制會遭遇障礙。

三、我國應對海外“洋垃圾”的策略

(一) 立足現(xiàn)有國際規(guī)則完善我國廢物管理法律制度

自我國加入《公約》以后,為適應公約要求,我國已經制定了一系列廢物控制法律法規(guī),形成了以《固廢法》為主,各法律法規(guī)及相關標準相配套的廢物控制與管理機制。該機制無疑為我國實施廢物控制提供了制度性依據。但同時,現(xiàn)有制度在控制“洋垃圾”方面的作用卻很有限,原因在于:以《固廢法》為首的制度是為配合《公約》的實施而設計的,當時并未考慮與國際貿易規(guī)則的協(xié)調,在設計相關制度時,單純從環(huán)境保護角度考慮而沒從貿易角度考慮,導致在繁榮的國際貿易交往下這些制度的實施與現(xiàn)實脫節(jié)。事實上,我國簽署公約時非WTO成員方,無法預料WTO規(guī)則對《公約》的制約作用,在制度設計上忽略了國際貿易規(guī)則的作用,導致加入WTO以后,英、美通過貿易途徑大肆向我國實施廢物出口而我國卻難以從制度上對其加以控制。

鑒于此,我國必須在現(xiàn)有國際貿易框架下,吸收先進的廢物控制理念,從有利于我國廢物控制的實際出發(fā),對現(xiàn)有法律制度進行重新梳理,完善廢物管理制度,堵住制度性漏洞。例如,我國法對廢物的定義便沒有與時俱進,仍將“利用價值”作為判定是否廢物的依據之一,導致按他法應認定為廢物的而依據我國法則不是廢物,給海外洋垃圾以可乘之機。發(fā)達國家則利用上述漏洞,以普通貨物名義向我國傾銷“有用”廢物。例如,英國將塑料廢物及廢舊紙張以塑料或紙張名義向我國出口①“英國每年1200萬噸垃圾‘出口'中國,洋垃圾走私怎么防范”,參見新華網,http://news.xinhuanet.com/energy/2013-04/08/c_124552324.htm.2013-4-8訪問。。我國必須摒棄傳統(tǒng)“有用論”觀點,對“廢物”概念進行重新定義,引入“棄置說”與“處置論”理念,以此擴大對廢物的認定范圍,避免發(fā)達國家以普通貨物名義將有“利用價值”的洋垃圾到我國。

并且,我國必須改變廢物控制理念受發(fā)達國家主導的現(xiàn)狀,加強相關領域的制度研究,在《公約》原則下,從嚴設計我國的廢物控制標準。發(fā)達國家出于自身利益的考慮,在不違背公約前提下,設計了有利于本國廢物轉移的進出口管理制度,既規(guī)避了公約的限制,又實現(xiàn)了向發(fā)展中國家“合法”傾銷廢物的目的。例如,針對《公約》僅對具有“危險性”的廢物進行規(guī)制的現(xiàn)實,發(fā)達國家通過廢物分類,在限制“危險性”廢物和以“處置”為目的的廢物出口的同時,又積極鼓勵所謂“回收”名義的“非危險性”或“綠色”廢物的出口。而我國法則一方面堅持《公約》精神;另一方面又積極響應發(fā)達國家的廢物控制標準,不但認可其所謂的“非危險性”和“綠色”廢物標準,還積極配合其標準在我國的實施,給發(fā)達國家向我國傾銷廢物開了方便之門。事實上英、美等向我國傾銷的大量廢物都夾雜著危險物質,其回收難度大,我國缺乏相應技術,面對此類廢物,國際先進的廢物控制理念是對“混合廢物”實施等同于“危險廢物”的嚴格管理,并產生出許多案例[22]。但我國法不但支持“非危險性”廢物的進口,還對混雜危險物質的廢物進口提供便利,如依據規(guī)定,進口紡織品廢物和廢五金電器允許夾帶一定量的“易爆炸性廢物等”[23],使發(fā)達國家能夠將難以處理的混合性廢物向我國大肆出口。

因此,我國既要嚴格限制以“處置”為目的的廢物進口,也要對以“回收”為目的的廢物進口設計嚴密的監(jiān)控標準,并將出口者的責任延伸到廢物處理的全過程,一旦廢物未能充分回收利用,便可依據國際公約及我國國內法要求出口者承擔“收回”并“妥善處理”之責任。同時,對于混雜型“非危險性”廢物,則應實施等同于“危險廢物”一樣的嚴格控制標準,以此阻止以“非危險性”廢物名義實施的“危險”廢物出口。

(二) 充分利用國際貿易與環(huán)境救濟機制積極提出權利訴求

我國應對海外洋垃圾既存在制度漏洞,也有政府部門執(zhí)法不力、地方保護主義嚴重等因素的影響,導致“洋垃圾”泛濫。例如,在應對海外洋垃圾時,管理部門存在權利意識淡漠、執(zhí)法體制不順、機構職責不清,執(zhí)行力欠缺,難以形成合力等現(xiàn)象。因此,在完善相關制度的同時,必須強化政府責任,建立起一支適應多邊貿易體制與多邊環(huán)境協(xié)定要求的行政執(zhí)法隊伍及維權隊伍,加強廢物管理執(zhí)法,查明洋垃圾環(huán)境損害事實,積極參與維權。例如,作為WTO成員方,應借鑒各國基于GATT“例外條款”頻繁提起訴訟的經驗,在政府主導下,組織精通國際貿易與環(huán)境規(guī)則又業(yè)務精湛的律師隊伍,搜集相關證據,找準所適用的法律,提出法律意見,并在證據有力的前提下,果斷提起基于違反GATT“例外條款”及《巴塞爾公約》相關原則的訴訟,由此形成判例,為以后的維權積累法律依據。這也無疑給我國行政管理部門履行職責提出了更高的要求:一方面,海關、檢驗檢疫等部門必須加強對進口廢物的查驗職責,地方政府則應嚴控涉廢產業(yè)的招商引資,環(huán)境保護部門則要強化對廢物污染的查驗責任,并利用政府公共信息平臺定期公布廢物數(shù)據,包括數(shù)量、品種、來源、用途、去向等,使“洋垃圾”無處藏身;另一方面,各級政府主管部門須加強維權意識,各司其職、摸清我國廢物進出口現(xiàn)狀,查明其對我國環(huán)境的實際損害,固定相關證據,通過高素質的行政執(zhí)法隊伍以及涉外律師團隊,參與國際訴訟,維護我國利益。

(三) 積極參與國際貿易與環(huán)境領域的國際合作與談判

洋垃圾泛濫的事實表明,由發(fā)達國家主導的現(xiàn)有國際貿易與環(huán)境規(guī)則對發(fā)展中國家構成不利,使后者淪為發(fā)達國家的“海外垃圾填埋場”。而發(fā)展中國家利用國際交流平臺充分表達自己的訴求,阻止發(fā)達國家憑借經濟優(yōu)勢實施洋垃圾傾銷,推動國際貿易與環(huán)境規(guī)則向更加公平、更有利于發(fā)展中國家傾斜便成為各國的共同任務。我國作為洋垃圾的受害國有理由積極參與國際合作與談判,在國際舞臺上充分發(fā)表自己的意見,在“共同但有區(qū)別的責任”原則下,對國際貿易與環(huán)境規(guī)則的修訂與完善提出建議與意見,并呼吁發(fā)達國家切實履行《公約》職責,禁止其以各種名義變相向發(fā)展中國家出口廢物以轉移本國的廢物處置責任。同時,要求發(fā)達國家落實《公約》精神,加強廢物處置的國際合作,在技術轉讓、信息交流及人員培訓等方面給發(fā)展中國家提供幫助,提高發(fā)展中國家的廢物處理能力。

隨著發(fā)展中國家在國際社會的話語權的增強,其參與國際貿易與環(huán)境合作的機會在不斷增加,這給現(xiàn)有規(guī)則的改變提供了可能。作為發(fā)展中國家代表,我國應積極主動地與各發(fā)展中國家緊密合作,以集體力量參與國際規(guī)則的制定,并通過國際貿易與多邊環(huán)境協(xié)定的談判,推動廢物控制規(guī)則的進一步完善。同時,熟悉相關規(guī)則,了解各方訴求,掌握國際貿易與環(huán)境保護的最新動態(tài),培養(yǎng)國際化專門人才,從而提高我國的制度建設能力與執(zhí)法水平,推動國內立法與國際規(guī)則的接軌,使我國在遭遇洋垃圾時,能夠以專業(yè)化水平參與爭端解決,維護我國利益。

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