張 宇，張 強(qiáng)

（上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海200135；上海鐵路運(yùn)輸檢察院，上海200071）

一、銀行催收的次數(shù)和功效

（一）催收的次數(shù)

2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第6條第1款規(guī)定：“持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過(guò)3個(gè)月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第196條規(guī)定的‘惡意透支’。”相較于《刑法》第196條“經(jīng)銀行催收超過(guò)3個(gè)月仍不歸還”的規(guī)定，司法解釋顯得更具合理性，也更加符合實(shí)際情況。由此也可以看出，刑法對(duì)惡意透支構(gòu)成犯罪的適用情形、條件是嚴(yán)格而謹(jǐn)慎的，充分考慮到持卡人和銀行間的平等契約關(guān)系，在銀行催收后3個(gè)月寬限期期滿前，透支人能夠償還所欠款息的，刑法則不宜介入。

“將一次催收擴(kuò)展為兩次催收，是銀行部門以及司法實(shí)踐部門充分認(rèn)識(shí)到現(xiàn)代社會(huì)人員流動(dòng)性大等一系列原因?qū)е碌囊淮未呤胀荒苡行瓦_(dá)的必要性反應(yīng)”［1］。對(duì)超過(guò)合理透支期限①對(duì)于信用卡透支的期限，《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第46條的規(guī)定：“準(zhǔn)貸記卡的透支期限最長(zhǎng)為60天?！钡某挚ㄈ藘纱未呤眨⒔o予3個(gè)月的寬限期是法律為了縮小犯罪圈而做的特別考慮，有利于減輕透支人的法律風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也是催促透支人及時(shí)履行還款義務(wù)的表現(xiàn)，在一定程度上有利于恢復(fù)被破壞的民事債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

催收是發(fā)卡銀行防范風(fēng)險(xiǎn)和追索透支款的重要手段，現(xiàn)實(shí)中當(dāng)發(fā)生持卡人超額、超限透支事由時(shí)，銀行會(huì)根據(jù)行業(yè)相關(guān)的制度規(guī)定，依法及時(shí)、充分履行催收職責(zé)。一般而言，銀行的信用卡業(yè)務(wù)部門不會(huì)怠于履行催收職責(zé)，但是商業(yè)銀行對(duì)透支款項(xiàng)附加了高額利息，根據(jù)“理性經(jīng)濟(jì)人假設(shè)”，銀行發(fā)行的信用卡必須達(dá)到一定量才會(huì)實(shí)現(xiàn)成本與收支的平衡。因此，基于盈利的考慮，銀行難免會(huì)怠于履行催收義務(wù)，或者不重視催收的實(shí)質(zhì)效果而使之流于形式。

為了盡最大可能發(fā)揮兩次催收的效用，我們認(rèn)為對(duì)《解釋》中規(guī)定的催收應(yīng)該作如下理解：首先，發(fā)卡行必須對(duì)透支人作兩次催收，《解釋》第6條第1款對(duì)《刑法》第196條關(guān)于惡意透支的完善莫過(guò)于此，這是對(duì)銀行催收量的要求；其次，兩次催收必須是實(shí)質(zhì)性的，也即銀行的催收行為必須送達(dá)透支人并由其受領(lǐng)，其中有一個(gè)催收行為沒(méi)有送達(dá)透支人并由其受領(lǐng)，都不能認(rèn)為是符合《解釋》本意的“兩次催收”，這是對(duì)催收質(zhì)的要求；最后，兩次催收的規(guī)定也符合對(duì)持卡人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。在現(xiàn)實(shí)生活中，的確有持卡人因?yàn)榭陀^原因不能按時(shí)清償透支款息，但不屬于《解釋》第6條第2款規(guī)定的六種情形中的任何一種。持卡人在享有信用卡透支功能帶來(lái)便利的同時(shí)，也基于對(duì)銀行的信賴，相信發(fā)卡行會(huì)在透支期滿后“提醒”其按時(shí)還款，根據(jù)二者之間申請(qǐng)信用卡的協(xié)議，這是發(fā)卡行應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。當(dāng)然按時(shí)還款也是持卡人的義務(wù)，但是不能因?yàn)槌挚ㄈ藳](méi)有履行還款義務(wù)而抵消銀行的兩次催收義務(wù)。銀行在持卡人超額、超限透支后只是對(duì)其進(jìn)行催收，而并不是立即訴諸公權(quán)力以尋求救濟(jì)，也正是建立在對(duì)持卡人信賴的基礎(chǔ)之上。

（二）催收的功效

對(duì)催收這一問(wèn)題，民法和刑法強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)并不完全相同：從民法的角度而言，催收是銀行對(duì)透支人而為的催促其還款的民事行為，銀行根據(jù)持卡人在申請(qǐng)信用卡時(shí)與之簽訂的一紙協(xié)議，在發(fā)生約定的透支事由并且超過(guò)合理期限時(shí)，充分享有催促持卡人還款的權(quán)利；而從刑法的視角來(lái)看，“經(jīng)催收而拒不歸還”是惡意透支構(gòu)成犯罪的客觀要件要素，是用來(lái)證明持卡人的行為符合“惡意透支型”信用卡詐騙罪的客觀構(gòu)成要件，刑法在此強(qiáng)調(diào)的是銀行催收的義務(wù)。

對(duì)銀行催收的功效，刑法學(xué)界持不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)在追訴“惡意透支型”信用卡詐騙刑事犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)分別證明“持卡人超過(guò)規(guī)定數(shù)額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡行兩次催收后超過(guò)3個(gè)月仍不歸還”和《解釋》第6條第2款規(guī)定的“持卡人明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還”等六種情形之一；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)只要證明持卡人的“非法占有目的”即可，無(wú)需再證明銀行有過(guò)催收行為就可以認(rèn)定持卡人的透支行為為惡意透支。

應(yīng)當(dāng)明確的是，銀行按照法律和內(nèi)部業(yè)務(wù)章程對(duì)持卡人催收后，持卡人拒不歸還的行為是“惡意透支型”信用卡詐騙罪的客觀構(gòu)成要件要素，所以我們認(rèn)為，“經(jīng)催收而拒不歸還”可以作為“推定”持卡人非法占有目的的事實(shí)，但不贊同以其取代對(duì)透支人惡意透支“非法占有目的”的證明。對(duì)此也有論者認(rèn)為，“就‘惡意透支型’信用卡詐騙罪而言，‘以非法占有為目的’是其主觀要件，‘超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)過(guò)發(fā)卡行催收仍不歸還，且數(shù)額較大’是其客觀要件，在證明行為人構(gòu)成犯罪時(shí)，這兩個(gè)要件必須同時(shí)具備。如果將證明行為人客觀要件的事實(shí)同時(shí)又作為證明其主觀故意的證據(jù)，則實(shí)質(zhì)上取消了刑法對(duì)該犯罪主觀要件上的要求，使‘惡意透支型’的信用卡詐騙罪從故意型犯罪演變成嚴(yán)格責(zé)任型的犯罪。也就是說(shuō)，只要證明行為人‘超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)過(guò)發(fā)卡行催收仍不歸還，且數(shù)額較大’這一行為的存在，就可以認(rèn)定行為人屬于惡意透支，從而構(gòu)成信用卡詐騙罪。這樣認(rèn)定無(wú)疑背離了主客觀相統(tǒng)一的原則，滑向了‘客觀歸罪’的邊緣”［2］?！督忉尅返?條第2款規(guī)定的六種情形①《解釋》第6條第2款規(guī)定：有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第一百九十六條第二款規(guī)定的“以非法占有為目的”：（一）明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的；（二）肆意揮霍透支的資金，無(wú)法歸還的；（三）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避還款的；（五）使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。足以認(rèn)定透支人的“非法占有目的”，實(shí)踐中也不需要以第三人是否為某種行為來(lái)證明被告人的主觀方面心態(tài)。因此，無(wú)論是從科學(xué)合理的角度，還是強(qiáng)調(diào)公訴機(jī)關(guān)證明責(zé)任的角度，都應(yīng)把“經(jīng)催收而拒不歸還”看作刑法規(guī)定的符合“惡意透支型”信用卡詐騙罪的客觀構(gòu)成要素，而不能同時(shí)作為透支人“非法占有目的”（主觀心態(tài)）的證明。

二、銀行催收的方式和起算問(wèn)題

（一）催收的方式

銀行在日常經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，要對(duì)逾期貸款、信用卡透支款項(xiàng)等種類繁多的賬目進(jìn)行催收，如果因催收不及時(shí)而超過(guò)了訴訟時(shí)效，或者采用方式存在瑕疵不具有證據(jù)效力，那么都會(huì)導(dǎo)致銀行在司法救濟(jì)過(guò)程中處于被動(dòng)地位，直接影響其經(jīng)營(yíng)收益。所以，采用有效的催收方式對(duì)銀行規(guī)避信用卡透支帶來(lái)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)至關(guān)重要。

根據(jù)我國(guó)目前的信用卡發(fā)行狀況①2013年8月13日，中國(guó)人民銀行發(fā)布的《2013年第二季度支付體系運(yùn)行總體情況》表明，銀行卡發(fā)卡量保持增長(zhǎng)，人均持卡量平穩(wěn)上升。截至2013年第二季度末，全國(guó)累計(jì)發(fā)行銀行卡38.33億張，同比增長(zhǎng)18.86%，其中信用卡發(fā)卡量為3.64億張，同比增長(zhǎng)20.33%。銀行卡的人均持卡量為2.82張，信用卡的人均持卡量為0.27張。參見(jiàn)《央行發(fā)布2013年第二季度支付體系運(yùn)行總體情況》，載http://www.cnstock.com/v_news/sns_yw/201308/2697654.htm，中國(guó)證券網(wǎng)，2014年3月2日訪問(wèn)。和法律環(huán)境，銀行沒(méi)有在其信用卡章程和合約中對(duì)催收作出詳細(xì)規(guī)定。實(shí)踐中，各發(fā)卡銀行催收的方式不盡一致，見(jiàn)諸各大商業(yè)銀行的催收方式主要有書(shū)面催收、電話短信催收、上門催收、訴訟催收。一般而言，銀行用自己的催收系統(tǒng)記錄下的催收經(jīng)過(guò)只能用作內(nèi)部核查，無(wú)法單獨(dú)證明持卡人已經(jīng)受領(lǐng)該通知。在訴訟過(guò)程中，當(dāng)事人對(duì)銀行單方面提供的催收記錄提出異議的，銀行在不能提出相反證據(jù)證明的情況下，法院對(duì)該催收記錄的證據(jù)效力一般不予認(rèn)可，這致使犯罪分子有逃避法律追究的可能。在催收過(guò)程中，證據(jù)的采集和保存方式適當(dāng)與否將直接決定催收的證明效力，所以，各大銀行務(wù)必依法合規(guī)對(duì)透支人進(jìn)行催收。

在現(xiàn)實(shí)生活中，持卡人惡意透支后會(huì)以多種方式逃避銀行的催收，包括但不限于《解釋》第6條第2款第3項(xiàng)規(guī)定的“透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的”情形。持卡人對(duì)銀行寄出的催收信函拒不簽收，對(duì)銀行的上門催收采取避而不見(jiàn)、忽視不理的消極態(tài)度，這些有意逃避的行為，都致使銀行的催收行為不具有訴訟中的證據(jù)效力。

針對(duì)在催收工作中出現(xiàn)的取證難問(wèn)題，同時(shí)結(jié)合我們多年來(lái)的經(jīng)濟(jì)犯罪檢察工作經(jīng)驗(yàn)，建議銀行采取以下方式收集和固定催收記錄：

首先，采用書(shū)面催收方式的，應(yīng)當(dāng)由持卡人在催收函回執(zhí)上簽字。與其同住的成年家屬也可以代為簽收，但是持卡人提出反證證明其確實(shí)沒(méi)有收到家屬代簽的催收函的，則不能認(rèn)定為有效催收；

其次，在書(shū)面催收無(wú)法送達(dá)持卡人的情況下，才允許使用電話、短信、電子郵件等便捷催收方式。持卡人可能因工作原因長(zhǎng)期外出，致使銀行的催收函不能有效送至持卡人申領(lǐng)信用卡時(shí)留下的通信地址，如果片面強(qiáng)調(diào)書(shū)面催收（包括成年家屬代為簽收），不僅不盡合理而且加大了銀行的催收成本，所以在特定情況下，電話、短信、電子郵件等催收方式可以作為書(shū)面催收的補(bǔ)充。為了加強(qiáng)這種催收方式的證明力，銀行可以對(duì)催收過(guò)程使用高質(zhì)量的錄音設(shè)備進(jìn)行錄音，對(duì)持卡人回復(fù)的短信、電子郵件進(jìn)行保存，一次固化催收證據(jù)。

再次，使用上述兩種催收方法仍不能向持卡人有效送達(dá)催收通知的，銀行更多的是采用登門催收的方式。這種催收方式雖然工作量繁重，但不失為最有效的一種。銀行直接向持卡人送交催收通知書(shū)，持卡人在通知書(shū)上簽字、蓋章即為有效催收。與銀行書(shū)面催收方式一樣，持卡人不在的情況下應(yīng)準(zhǔn)許其成年家屬代為簽收，但持卡人提出反證的除外。另外，上門催收的工作往往因持卡人避而不見(jiàn)等不能有效完成，在這種情況下，銀行業(yè)務(wù)人員可以邀請(qǐng)無(wú)利害關(guān)系的見(jiàn)證人到場(chǎng)，在持卡人拒不簽收的情況下，由業(yè)務(wù)人員在催收記錄上記明，并由見(jiàn)證人簽字確認(rèn)。

最后，在窮盡以上手段仍不能對(duì)持卡人進(jìn)行有效催收的情況下，發(fā)卡行可以通過(guò)民事訴訟的方式主張債權(quán)，這也可以視作銀行對(duì)持卡人進(jìn)行催收的一種特殊方式。銀行以民事救濟(jì)途徑通過(guò)法院向持卡人送發(fā)的民事起訴狀、開(kāi)庭通知書(shū)、民事判決書(shū)等法律文書(shū)，應(yīng)當(dāng)作為其履行催收職責(zé)的有力證明。發(fā)卡行以民事訴訟的方式催促持卡人還款是其正當(dāng)權(quán)利，法院據(jù)此對(duì)透支人強(qiáng)制執(zhí)行也并未超出民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的范圍。所以，銀行以此種方式對(duì)持卡人催收的，不影響惡意透支人承擔(dān)信用卡詐騙罪的刑事責(zé)任。

（二）催收日期的起算及間隔

催收日期的起算及兩次催收的間隔將決定從何時(shí)開(kāi)始計(jì)算“超過(guò)3個(gè)月仍不歸還”，對(duì)認(rèn)定持卡人惡意透支是否構(gòu)成犯罪具有重要意義。另外，催收的起算時(shí)間點(diǎn)是正確劃分持卡人在合法透支期限，還是已經(jīng)進(jìn)入銀行催收階段，以及3個(gè)月寬限期的重要標(biāo)準(zhǔn)；而兩次催收的間隔，也是對(duì)刑法規(guī)定的“惡意透支型”信用卡詐騙罪客觀構(gòu)成要件的滿足。因此，這兩個(gè)重要的時(shí)間點(diǎn)、時(shí)間段是正確區(qū)分善意透支合法行為、惡意透支違法行為、惡意透支犯罪行為的關(guān)鍵，將直接決定透支人承擔(dān)何種法律責(zé)任。

信用卡的合理透支期限為60天，我們可以稱這60天為合法透支期限，這是持卡人在申領(lǐng)信用卡時(shí)與發(fā)卡行達(dá)成的還款期限，也是信用卡透支功能的優(yōu)越之處。在這一時(shí)間內(nèi)，法律關(guān)注的重點(diǎn)在于持卡人的透支權(quán)利，而持卡人相應(yīng)的義務(wù)是承擔(dān)高額透支款利息，這是銀行與持卡人自由意志的范疇，刑法沒(méi)有介入的必要，在沒(méi)有發(fā)生持卡人“經(jīng)過(guò)銀行兩次催收3個(gè)月仍不歸還”的情況下刑法更沒(méi)有介入的可能。

持卡人經(jīng)過(guò)60天的合理透支期限沒(méi)有償還透支款息的，則成就刑法意義上的催收時(shí)間要件，至此開(kāi)始計(jì)算銀行的兩次催收期限和3個(gè)月的寬限期。此時(shí)的持卡人僅僅是違反了與銀行的協(xié)議，從善意合法透支轉(zhuǎn)為惡意違法透支，持卡人尚不滿足刑法規(guī)定的信用卡詐騙罪的一系列構(gòu)成要件，銀行對(duì)因此產(chǎn)生的合同之債可以通過(guò)民事訴訟主張權(quán)利。但是，對(duì)于在持卡人惡意違法透支的這段時(shí)間里，銀行卡業(yè)務(wù)部門何時(shí)開(kāi)始催收，以及兩次催收之間的時(shí)間間隔如何控制，出于內(nèi)部保密規(guī)定，銀行業(yè)務(wù)部門不方便向外提供其操作規(guī)范，刑法和相關(guān)司法解釋對(duì)此也沒(méi)有做出規(guī)定。對(duì)于有風(fēng)險(xiǎn)的債權(quán)，銀行可能會(huì)在60天的合理透支期過(guò)后及時(shí)追索，甚至第一次催收后緊接著發(fā)出第二次催收，以滿足刑法兩次催收的規(guī)定。但相當(dāng)量的透支金額的存在是其盈利的途徑之一，根據(jù)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)主體趨利性的一般表現(xiàn)，銀行有可能怠于履行催收職責(zé)，以此獲取對(duì)超期透支款的高額利息。正是由于缺少法律監(jiān)管，銀行才會(huì)做出這兩種形式上符合規(guī)定，但實(shí)質(zhì)上違背法律精神的催收行為。至于銀行履行兩次催收義務(wù)后3個(gè)月寬限期的起算，刑法和司法解釋的表意是明確而具體的，即持卡人受領(lǐng)銀行的催收通知之后即產(chǎn)生3個(gè)月寬限期的計(jì)算。所以，我們建議出臺(tái)司法解釋對(duì)銀行履行催收職責(zé)的時(shí)間起點(diǎn)，以及兩次催收的時(shí)間間隔作出明確規(guī)定，以此規(guī)范銀行的催收行為、加強(qiáng)相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)，保證法律的嚴(yán)肅性。

三、惡意透支行為中的刑民關(guān)系

2013年第十屆法官與學(xué)者論壇暨第四屆國(guó)際民法論壇在重慶召開(kāi)，本次會(huì)議的主題為“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的刑民界限”?？梢?jiàn)在當(dāng)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，刑法與民法作為兩大基本部門法，刑民關(guān)系的研究已經(jīng)得到司法界和理論界的共同關(guān)注。此外，隨著信用卡發(fā)卡量和信貸額的迅猛增長(zhǎng)，信用卡的逾期償還信貸總額也在逐年遞增，金融風(fēng)險(xiǎn)持續(xù)擴(kuò)大。近年來(lái)，上海某基層法院的金融庭受理的信用卡糾紛案件數(shù)量亦增長(zhǎng)迅速，自2008年至2013年8月底，該基層法院共受理信用卡糾紛案件38124件，審結(jié)38427件，案件數(shù)量每年遞增迅猛［3］。本文以刑民關(guān)系為視角，對(duì)惡意透支行為進(jìn)行研究，也正是對(duì)法學(xué)界的關(guān)切和司法實(shí)踐中金融領(lǐng)域的這塊“犯罪高地”所做的回應(yīng)。

刑法與民法既相互聯(lián)系又有所區(qū)別，刑法對(duì)民法具有保障的屬性，即刑法具有“第二次法”的性質(zhì)，是進(jìn)行第二次保護(hù)的規(guī)范。刑罰的嚴(yán)厲性決定了刑法對(duì)民法具有保障的屬性，民法上制裁措施的不足性決定了刑法保障的必要性。二者的關(guān)聯(lián)性體現(xiàn)在，許多民法因素對(duì)定罪或量刑產(chǎn)生很大的影響，同時(shí)犯罪認(rèn)定在民法中產(chǎn)生很大影響。在具體區(qū)分犯罪與民事不法時(shí)，應(yīng)以刑法中的犯罪構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)還要考慮包括定罪情節(jié)這樣的罪量要件以及法定阻卻違法事由等方面的要件。刑法與民法各自呈獨(dú)立性，可以從二者的特性、關(guān)注焦點(diǎn)、法源、價(jià)值判斷、法律效果等方面厘清界限［4］。鑒于此，我們選擇了司法實(shí)踐中較為常見(jiàn)的惡意透支行為加以具體說(shuō)明。

刑法與民法之間的交錯(cuò)主要體現(xiàn)在兩者的調(diào)整對(duì)象、規(guī)范、行為、法律責(zé)任的交叉、競(jìng)合上。在此基礎(chǔ)上，我們認(rèn)為處理刑民交錯(cuò)問(wèn)題時(shí)應(yīng)注意三個(gè)方面：一是要有刑法與民法關(guān)聯(lián)思維，對(duì)刑法與民法交錯(cuò)問(wèn)題進(jìn)行整體性、交互式思考；二是注意民法的前置分析，尤其是在刑法與民法之間具有規(guī)范效應(yīng)的情形下更是如此；三是提倡目的解釋，對(duì)某一刑民交錯(cuò)問(wèn)題的解釋不僅要符合刑法的原理、原則，而且更要注重民事合法、合規(guī)。

惡意透支行為中的刑民關(guān)系劃分往往是以該行為最終承擔(dān)何種責(zé)任為認(rèn)定依據(jù)，具體而言，惡意透支違法行為、惡意透支涉嫌犯罪的行為可能承擔(dān)三種責(zé)任：因透支人違反與銀行的合約而產(chǎn)生民事賠償責(zé)任；因透支人違反《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》可能產(chǎn)生行政責(zé)任，并因此受到中國(guó)人民銀行的行政處罰；因涉嫌犯罪而被追訴，最終面臨刑事責(zé)任。到目前為止，還沒(méi)發(fā)現(xiàn)持卡人因惡意透支而受到央行的行政處罰以及與此相關(guān)的事例，不過(guò)，根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第59條①《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第59條：“持卡人出租或轉(zhuǎn)借其信用卡及其賬戶的，發(fā)卡銀行應(yīng)當(dāng)責(zé)令其改正，并對(duì)其處以1000元人民幣以內(nèi)的罰款（由發(fā)卡銀行在申請(qǐng)表、領(lǐng)用合約等契約性文件中事先約定）?！睂?duì)持卡人處以行政罰款的事由并非惡意透支，而是持卡人出租或者轉(zhuǎn)借其信用卡及其賬戶，所以，上述第二種“行政責(zé)任”形態(tài)不在本文的探討之列。此處僅以惡意透支行為產(chǎn)生的刑事、民事責(zé)任為例，闡述惡意透支行為的刑民關(guān)系。

從合理的透支期屆滿，到銀行的兩次催收期間，再到3個(gè)月寬限期，不僅僅是時(shí)間的經(jīng)過(guò)，還應(yīng)伴隨著銀行的積極催收行為。持卡人不能及時(shí)還款的應(yīng)對(duì)銀行負(fù)違約責(zé)任，銀行可以選擇通過(guò)民事訴訟的途徑解決糾紛，進(jìn)而結(jié)束其與持卡人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也可以待3個(gè)月期滿后向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，追究持卡人的刑事責(zé)任；3個(gè)月的寬限期滿之后，根據(jù)刑法和司法解釋的規(guī)定，持卡人的惡意透支行為進(jìn)入到刑法的規(guī)制范圍，惡意透支人不僅承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，對(duì)于之前尚未償還的債務(wù)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)附帶民事賠償義務(wù)。

《解釋》第6條第5款不僅是對(duì)透支人刑事責(zé)任的規(guī)定，也包括對(duì)其民事責(zé)任的“附帶”處理。持卡人因惡意透支而對(duì)銀行負(fù)還本付息的民事責(zé)任，“償還全部透支款息”是持卡人補(bǔ)償銀行損失必須為之的，即便在追究持卡人的刑事責(zé)任之外，其對(duì)銀行所負(fù)的民事還款義務(wù)也是不可豁免的。正是出于一并解決惡意透支人和銀行間的民事糾紛的目的，對(duì)積極賠償銀行損失的，在處理上選擇“從輕處罰、免除處罰、依法不追究刑事責(zé)任”，這對(duì)持卡人既是鼓勵(lì)又是“獎(jiǎng)勵(lì)”。

民事救濟(jì)途徑往往效果有限，不能妥善保護(hù)銀行的利益，但刑事制裁的強(qiáng)大威懾力不僅讓惡意透支人承受經(jīng)濟(jì)上的懲罰，還會(huì)對(duì)其今后的社會(huì)生活造成難以估計(jì)的影響。從維護(hù)國(guó)家金融安全和靈活運(yùn)用“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策等方面考慮，對(duì)那些初犯、情節(jié)（顯著）輕微的惡意透支者可以“有條件地”從輕處罰、免于處罰、依法不追究刑事責(zé)任。這里的“條件”就是惡意透支者本應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但是因其初犯、情節(jié)（顯著）輕微，在公安機(jī)關(guān)立案后法院判決宣告前償還全部款息，或者在公安機(jī)關(guān)立案前已經(jīng)償還全部款息。由此可以看出立法者縮減金融犯罪打擊面、節(jié)約司法成本的價(jià)值取向。

四、其他區(qū)分刑、民客觀構(gòu)成要件的要素

“惡意透支型”信用卡詐騙罪的實(shí)行行為包括，持卡人超過(guò)規(guī)定限額或者期限透支，經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后3個(gè)月仍不歸還。“持卡人超過(guò)規(guī)定期限或者限額透支”與“經(jīng)銀行兩次催收后3個(gè)月仍不歸還”二者共同構(gòu)成本罪的客觀實(shí)行行為。僅具有前者尚不能進(jìn)入刑法的規(guī)制范圍，而后者無(wú)法單獨(dú)作為持卡人構(gòu)成“惡意透支型”信用卡詐騙罪的客觀要件。持卡人“超額、超限透支”和“經(jīng)銀行兩次催收后3個(gè)月仍不歸還”二者同時(shí)具備，則滿足“惡意透支型”信用卡詐騙罪的客觀構(gòu)成要件。所以，如果持卡人僅僅是超額、超限透支的，在沒(méi)有“經(jīng)銀行兩次催收后3個(gè)月仍不歸還”的補(bǔ)充證明，以及犯罪主觀故意的相互印證時(shí)，不能認(rèn)定持卡人的超額、超限透支行為構(gòu)成犯罪。

根據(jù)《刑法》和《解釋》的規(guī)定，持卡人以非法占有為目的，超額、超限透支，經(jīng)銀行兩次催收后3個(gè)月仍不歸還的被認(rèn)定為惡意透支，達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成“惡意透支型”信用卡詐騙罪?；诒咀锏奶厥庖?guī)定，只有經(jīng)過(guò)銀行催收才可能由一般的民事違法進(jìn)一步演變?yōu)椤皭阂馔钢汀毙庞每ㄔp騙罪。所以，在能否區(qū)分刑、民界限上，催收作為“惡意透支型”信用卡詐騙罪的特殊成立條件，與“持卡人超額、超限透支”共同發(fā)揮了重要作用。

不限于“惡意透支型”信用卡詐騙罪，在其他犯罪中是否還有能夠區(qū)分刑、民的客觀構(gòu)成要素？刑法和民法上“占有”的法律含義不盡相同，在各自領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)當(dāng)分別理解。刑法上的占有，是指對(duì)財(cái)物事實(shí)上的支配、管理的狀態(tài)，與民法上的占有不是同等的概念［5］。大體上說(shuō)，刑法上的占有比民法上的占有在外延上要廣，在概念上更為現(xiàn)實(shí)，因?yàn)樾谭ㄉ系恼加斜仨毷鞘聦?shí)上占有，而不能是觀念上的占有［6］。另外，民法上的占有必須基于“為自己的意思”，而刑法上的占有則不以此為限，還包括為他人占有的情形［7］。所以，刑法上的占有其實(shí)包括了民法上的不法所有和不法占有，是一種廣義上的占有；民法上的不法占有則是一種狹義上的占有，是作為所有權(quán)四項(xiàng)權(quán)能之一意義上的占有。我們據(jù)此認(rèn)為，“占有”這一客觀要素一般不能區(qū)分刑民界限，但是對(duì)于特定犯罪，比如“占用型”、“挪用型”犯罪，應(yīng)當(dāng)肯定刑法意義上的“占有”在區(qū)分民事違法和刑事犯罪上的作用。

在刑法分則對(duì)不同犯罪的罪狀描述中，較為常見(jiàn)的犯罪客觀構(gòu)成要素還有“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”、“后果（特別）嚴(yán)重”、“造成嚴(yán)重后果的”等。我們認(rèn)為，對(duì)情節(jié)、后果等客觀構(gòu)成要素的規(guī)定只是用于區(qū)分犯罪既遂、未遂，而不具有區(qū)分刑民界限的作用。原因在于“情節(jié)嚴(yán)重/惡劣”、“后果嚴(yán)重”等要素不具有決定犯罪構(gòu)成與否的作用，不具備該要素的行為在犯罪構(gòu)成要件上已經(jīng)完備，只是在社會(huì)危害性等條件上與犯罪既遂狀態(tài)尚有一定差距，因此可以“比照既遂犯從輕或者減輕處罰”，但不能否認(rèn)其“已經(jīng)具備犯罪所需基本條件”這一前提。所以，“情節(jié)”、“后果”等要素雖不具有區(qū)分刑民界限的作用，但是在區(qū)分犯罪既遂、未遂狀態(tài)上具有重要作用。

結(jié)語(yǔ)

根據(jù)長(zhǎng)期的檢察工作實(shí)踐，我們建議銀行在開(kāi)展催收工作時(shí)以法定的次數(shù)、合理的方式進(jìn)行，以此強(qiáng)化催收的證據(jù)效力，避免在訴訟中陷入被動(dòng)局面；同時(shí)認(rèn)為，持卡人經(jīng)銀行催收而拒不歸還的行為僅具有證明其有可能符合“惡意透支型”信用卡詐騙罪的客觀構(gòu)成要件的功效，但不能一并解決持卡人是否具有“非法占有目的”的問(wèn)題；銀行對(duì)持卡人的催收日期從何時(shí)起算、兩次催收的時(shí)間間隔等問(wèn)題對(duì)正確、全面認(rèn)定惡意透支行為和刑民關(guān)系具有重大的現(xiàn)實(shí)意義，希望在將來(lái)的刑法修正案或者司法解釋中有所體現(xiàn)。

［1］劉憲權(quán)，莊緒龍.“惡意透支”型信用卡詐騙罪若干問(wèn)題研究——兼評(píng)“兩高”《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件問(wèn)題的解釋》之有關(guān)內(nèi)容［J］.當(dāng)代法學(xué)，2011，（1）.

［2］張紅梅.惡意透支信用卡的定性分析［N］.人民法院報(bào)，2008-07-09（6）.

［3］姚競(jìng)燕，徐文進(jìn).信用卡透支案件中刑民交叉問(wèn)題司法處理的實(shí)證分析［A］.何勤華.犯罪研究論壇（第1輯）［C］.上海：上海人民出版社，2013:133.

［4］朱鐵軍.刑民實(shí)體關(guān)系論［M］.上海：上海人民出版社，2012：65.

［5］［日］西田典之.日本刑法各論［M］.劉明祥，王昭武，譯.武漢：武漢大學(xué)出版社，2005:99.

［6］［日］前田雅英.刑法各論講義［M］.東京：東京大學(xué)出版會(huì)，1995:192.

［7］劉明祥.財(cái)產(chǎn)罪比較研究［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001：40.