丁華宇

（河南財經(jīng)政法大學 刑事司法學院，河南 鄭州450046）

我國《刑法》第37條規(guī)定了定罪免刑規(guī)則條款。在現(xiàn)有的刑法體系中，該條款可以說屬于邊緣性的法律規(guī)范，加之該條規(guī)定的適用標準可操作性不強，造成理論上的諸多爭議和實務部門適用的擔心。因此，要正確適用《刑法》第37條的“免予刑罰處罰”的規(guī)定，就需要對“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”進行合理的完整解讀。

一、“犯罪情節(jié)輕微”：免刑規(guī)定適用的一般化標準

分析《刑法》第37條的法條結(jié)構(gòu)，僅僅根據(jù)“犯罪情節(jié)輕微”并不能必然得出免予刑罰處罰的結(jié)論。應當說，“犯罪情節(jié)輕微”只是免予刑罰處罰的類型性規(guī)定，更多的是對本條免予刑罰處罰司法適用的一般性標準。一般性標準具有高度概括性和原則性，要求司法實踐中做到相同情況相同對待。但是，對該條款如若僅僅停留于規(guī)范層面的認知或僅作概念性的解讀，勢必會造成司法實踐中該條的疏于適用或者是權(quán)責運作，難言規(guī)范與公信。所以，司法適用本條除要求法官胸中充滿正義，通情（國情民情）達理（法理事理）之外，適當把握“犯罪情節(jié)輕微”的尺度才是正確適用本條免刑規(guī)定的首要環(huán)節(jié)。

我國《刑法》第5條規(guī)定了罪責刑相適應原則。張明楷教授認為：“《刑法》第5條的規(guī)定，實際上是要求刑罰的輕重必須與罪行的輕重以及犯罪人的再犯可能性相適應。與罪行輕重相適應，是報應刑的要求；與再犯可能性相適應，是特殊預防的要求?！缎谭ā返?條的實質(zhì)在于，既要罪刑均衡（罪刑相適應），又要刑罰個別化。”［1］該原則的內(nèi)涵之一是刑罰的輕重需與罪行的輕重相適應，這是報應刑的要求，也是追求公正的體現(xiàn)。罪刑相適應首先強調(diào)以罪配刑、以罪量刑。以罪配刑是立法上的要求，罪之有無決定著刑之有無，罪之輕重決定著刑之輕重；以罪量刑是司法上的要求，做到重罪重判、輕罪輕判。罪行輕重的內(nèi)涵應當是罪質(zhì)輕重，也包括罪量的大小。罪質(zhì)與罪量應當是我們衡量罪行輕重的兩個基本維度。罪質(zhì)就是犯罪的本質(zhì)，屬于犯罪的本體，揭露的是犯罪的本體性質(zhì)，標識著罪的有無。罪量是罪質(zhì)基礎之上的量的變化，量定著罪的大小。刑法中的罪刑均衡不僅要做到罪質(zhì)與刑質(zhì)要均衡，同時還要做到罪量與刑量要均衡［2］。罪質(zhì)與罪量分別從不同側(cè)面揭示著犯罪行為的社會危害性大小。對一個犯罪行為而言，其刑罰的輕重都會受制于罪質(zhì)和罪量并同時體現(xiàn)著罪質(zhì)與罪量。罪行輕重決定著刑罰輕重，反之，刑罰輕重則又彰顯著罪行輕重，這本是罪刑關(guān)系的完整要義。所以，判斷罪行輕重的實質(zhì)標準就是看其社會危害性的大小，其形式標準就是法定刑的輕重。

犯罪情節(jié)是指行為人實施犯罪過程中決定構(gòu)成犯罪及其社會危害性程度的多種事實情況［3］。一般來說，輕微犯罪是指那些社會危害性較小、判處的刑罰較輕的犯罪。因此，“犯罪情節(jié)輕微”的核心內(nèi)涵應當是罪行輕微，有些指的是罪質(zhì)輕微，有些指的是罪量輕微。在我國刑法理論上，判斷罪行輕重的具體標準主要有實質(zhì)標準說［4］、形式標準說［5］以及綜合標準說［6］等。實質(zhì)標準說根據(jù)犯罪的性質(zhì)和危害來認定輕罪與重罪；形式標準說以法定刑為依據(jù)區(qū)分輕罪與重罪，又叫法定刑標準說；綜合標準說認為，罪行輕重的認定應當根據(jù)犯罪行為人的主觀罪過、犯罪行為的社會危害性、犯罪行為人的人身危險性、犯罪的情節(jié)等因素綜合加以考察。筆者認為，依以法定刑為依據(jù)的形式標準說來區(qū)分罪行輕重具有較大的合理性和操作性，因為法定刑是實質(zhì)標準和綜合標準說的集中體現(xiàn)，無論是犯罪的性質(zhì)還是犯罪行為的社會危害性大小，僅僅是影響罪行輕重的部分要素，只有刑罰的輕重才能直接體現(xiàn)罪行的輕重。綜合標準說實際上是把影響罪行輕重的因素當作了劃分輕罪與重罪的標準。實質(zhì)標準說不僅不具有可操作性，并且以犯罪性質(zhì)來判斷輕罪和重罪也具有不可靠性。犯罪的性質(zhì)的重要性程度與罪行的輕重之間并非完全是一一對應的關(guān)系，在特定情況下，犯罪性質(zhì)和罪行輕重并不具有必然聯(lián)系。同時，以法定刑為標準來劃分輕罪與重罪也是世界上大多數(shù)國家刑事立法中的做法。美國《模范刑法典》中，輕罪的刑罰為不超過1年的監(jiān)禁，微罪的最高刑期為30天的監(jiān)禁；德國《刑法典》第12條規(guī)定的輕罪，是指最高刑為1年以下自由刑或科處罰金刑的違法行為；意大利《刑法典》第39條規(guī)定，法定刑為5日至3年期限的拘役或罰款的犯罪是輕罪。

我國刑法立法中，并無重罪和輕罪的劃分。理論上一般認為，“以法定最低刑3年以上有期徒刑為劃分標準較為適當，即凡是法定最低刑為3年以上有期徒刑的，都屬于較重罪，反之，則屬于較輕罪?！保?］筆者認為，把法定最高刑為3年以下有期徒刑的稱為輕罪有一定道理，但把判處拘役或以下刑罰的稱為輕罪并不合適。從犯罪分層的角度看，判處拘役或以下之刑的犯罪與判處拘役以上刑罰的犯罪無論是從社會危害性還是人身危險性上均有顯著區(qū)別，如果統(tǒng)一納入輕罪的范疇，很難做到罪責刑相適應，也不利于個案正義的實現(xiàn)。在我國刑罰種類中，拘役刑正是監(jiān)禁刑和非監(jiān)禁刑的臨界點，在刑期上限上與有期徒刑相銜接，在刑事訴訟的程序上與有期徒刑也存在顯著的區(qū)別。比如說二者在適用逮捕這一刑事強制措施和具體關(guān)押的場所等方面均有不同。因此，有必要提倡微罪概念，以完善我國犯罪種類的分層，構(gòu)建出微罪、輕罪和重罪的犯罪類型體系。由于微罪行為的危害性和行為主體的主觀惡性在刑法評價的等級上都是最低微的。3年以下有期徒刑稱輕罪，拘役比輕罪更輕，稱作“微罪”應是理所當然［8］。所以，刑法中的輕微罪行應當包括輕罪和微罪。輕罪是指法定最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪，微罪是指拘役或以下刑罰的犯罪。這一結(jié)論符合我國刑事立法的實際和刑事司法的實踐經(jīng)驗。我國刑法分則規(guī)定的很多犯罪也是以3年有期徒刑作為劃分輕罪、重罪的分界線，具有合理性。我國《刑法總則》第7條、第8條、第72條的規(guī)定，也隱含著以3年有期徒刑作為劃分輕罪與重罪的標準。

至此，《刑法》第37條中的“犯罪情節(jié)輕微”的基本面是罪行輕微。具體犯罪類型包括：法定刑為3年以下有期徒刑的輕罪和法定刑為拘役及以下的微罪。只有符合輕罪或者微罪，才存在適用《刑法》第37條免刑規(guī)定的可能性，具體罪案是否判定輕罪或微罪，有待于司法官根據(jù)犯罪事實和情節(jié)加以裁量。

二、不需要判處刑罰：免刑規(guī)定適用的個別化考量

對于《刑法》第37條定罪免刑規(guī)則來說，“犯罪情節(jié)輕微”屬于其司法適用的一般化標準或者說是必要前提。在具體能否對犯罪人免予刑罰處罰方面，法官應當首先考察其犯罪情節(jié)是否輕微，這屬于一個定量條件，要求相同情況相同對待，體現(xiàn)的是行為刑法和形式理性的要求。具體“不需要判處刑罰”為法官裁量適用《刑法》第37條免予刑罰處罰的個別化根據(jù)，是從預防的角度考慮行為人的需罰性，屬于一個變量條件。它需根據(jù)行為人的不同情況作出區(qū)別對待，體現(xiàn)的是行為人刑法和實質(zhì)理性的要求。綜觀《刑法》第37條，它兼具形式理性與實質(zhì)理性、行為刑法與行為人刑法的雙重內(nèi)涵，體現(xiàn)的是一種并合主義的刑法觀。并合主義刑法觀提倡以犯罪行為為中心的定罪機制一元論和犯罪行為與犯罪人格為中心的量刑機制二元論。

根據(jù)我國《刑法》第5條規(guī)定，罪責刑相適應的內(nèi)涵之一就是刑罰的輕重要與行為人承擔的刑事責任相適應。這是功利的要求。在罪責刑的關(guān)系范疇中，刑事責任作為關(guān)系的要素之一，具有自身的獨立價值。在立法上，刑事責任問題決定犯罪和刑罰問題；在刑事司法上，刑事責任扮演的是決定于犯罪而又決定刑罰的角色，是介于犯罪和刑罰之間對犯罪和刑罰的關(guān)系起調(diào)節(jié)作用的調(diào)節(jié)器［9］。我國刑法理論通常認為，犯罪構(gòu)成是刑事責任存在的唯一的法律根據(jù)，也是決定刑事責任程度的主要法律根據(jù)。行為構(gòu)成了犯罪，就應當承擔相應的刑事責任，從而也應當對其判處相應的刑罰。但從罪刑關(guān)系角度考察，刑由罪生，有多大的罪，就應判處多重的刑罰?？梢钥闯觯覈男淌仑熑胃拍畈]有多少實質(zhì)的內(nèi)容，這勢必導致我國刑事責任概念內(nèi)涵的空洞化?？梢哉f，它在罪與刑的關(guān)系中，可能更多具有的是符號和宣示的意義。事實上，刑事責任作為國家對犯罪行為的否定性評價，法官已經(jīng)不可能限制于犯罪客觀行為的危害本身而僅僅追求的單一的報應評價。從評價的對象來說，它應當是多元的，不僅包括行為的客觀危害，同時也包括行為人的初犯情況與再犯可能。罪行是決定刑事責任的重要因素，但不是唯一要素。也就是說，決定犯罪人刑事責任大小與刑罰輕重應當是綜合的多種因素。法官在確定犯罪行為人應當承擔的刑事責任時，不僅要考慮犯罪行為本身的危害大小，還要考慮犯罪行為人的罪前、罪中和罪后的表現(xiàn)。如果行為人在犯罪之后能夠積極悔過，自愿認罪，主動退贓、退賠，這自然就會在一定程度上減輕行為人的刑事責任。因此，我們可以說沒有犯罪就沒有刑事責任，但是我們不能絕對地說，有什么樣的犯罪行為就一定要負什么樣的刑事責任。因為在犯罪行為之外，還存在著其他影響刑事責任程度的多種因素。罪由人實行，刑由人擔當。罪行離不開犯罪人，但是犯罪人的個人情況并不是罪行本身。因此在行為人實施了一定的犯罪行為的前提下，法庭在決定該行為是否判處刑罰以及判處何種刑罰的時候，便不能不考慮行為人的具體情況。

《刑法》第37條授權(quán)法官在犯罪情節(jié)輕微的前提下結(jié)合個體罪案不同情況，對犯罪人可以裁量免予刑罰處罰，也可以不判處免予刑罰處罰?！胺缸锴楣?jié)輕微”不足以成為可以免予刑罰處罰的充足理由。究竟是否適用免予刑罰處罰，還要取決于“是否需要判處刑罰處罰”，還要考察“犯罪人”的不同情況。只有同時具備犯罪行為和犯罪危險性人格的人，才能稱得上是真正的犯罪人，才是刑法規(guī)制的真正對象［10］。刑罰只能適用于其行為具有嚴重的社會危害性并其本身又具有再犯可能的犯罪人。我們在衡量犯罪人的刑事責任并對其判處刑罰的時候，一方面要考慮其犯罪行為的性質(zhì)及其造成的社會危害大小，另一方面還要考慮犯罪人的危險性人格狀況。對于實施相同的犯罪行為但危險性人格不同的犯罪人，應根據(jù)其矯正的難易程度和回歸社會的可能性來決定是否適用刑罰以及適用何種刑罰。為此，我們判斷犯罪人“是否需要判處刑罰處罰”，就必須去考察犯罪分子的人格狀況。正如意大利刑法學界所認為的，承認犯罪者人格是一個與犯罪行為并存的現(xiàn)實，強調(diào)犯罪者的人格在刑法中的作用，是現(xiàn)代刑法最具靈性、最具有人性的部分。因為，只有從犯罪者的人格的角度，才能真正理解刑法中規(guī)定犯罪的意義、犯罪的原因、犯罪實質(zhì)、犯罪的目的，才能真正地在刑法中將人作為刑法的目的，而不是作為實現(xiàn)某種目的的手段［11］。在我國刑事司法中，考察犯罪危險性人格，就是要查明《刑法》第5條規(guī)定的“刑事責任”，即行為人再犯可能性。追求刑罰個別化，最重要的是要關(guān)注那些能真實反映犯罪人的再犯可能性有無和大小，從而直接影響對犯罪人是否需要刑罰處罰的因素。根據(jù)司法實踐經(jīng)驗，判斷犯罪人“是否需要判處刑罰處罰”一般要從罪前、罪中和罪后三個階段情況來加以衡量。

罪前階段主要考察犯罪人實施犯罪的動機和犯罪人平常生活中的品行表現(xiàn)，在刑事訴訟過程中，要重視對犯罪人的品格證據(jù)的搜集和運用。犯罪原因多種多樣，有的是因生活所迫走上犯罪道路，有的是受到當時境遇的一時誘惑而實行犯罪。犯罪人的一貫表現(xiàn)也會折射其犯罪意識的強弱，有的犯罪人平時一貫遵紀守法、僅此一回失足偶然違法等。通常情況下，多數(shù)偶犯、機會犯、激情犯和諸如過失犯、防衛(wèi)過當者、脅從犯等一些違法者，主觀惡性不深，人身危險性較小，比較容易改過自新，不動用刑罰同樣可以達到使其復歸社會的目的。

罪中主要考察犯罪過程中的情況。對犯罪人而言，要考察其犯罪動機是否向善，是否情有可原，犯罪人智力發(fā)育程度及其對行為的辨認能力和控制能力情況，以及在共同犯罪中，行為人所起作用的大小。對被害人而言，主要考察其有無過錯以及過錯的性質(zhì)以及過錯對犯罪的影響力大小等等。

罪后階段主要考察犯罪人的認罪、悔罪和贖罪的情況，有無毀滅罪證，有無如實供述所犯罪行、自愿認罪，以及對犯罪造成的損害，有無積極的恢復行為，是否進行積極的退贓退賠，對被害人是否積極進行賠償并取得被害人諒解，等等。

三、能否免予刑罰處罰主要取決于內(nèi)因

根據(jù)對《刑法》第37條定罪免刑規(guī)則的法條的文義解讀來看，能否免予刑罰處罰可分為二種情形：一是犯罪情節(jié)輕微但需要判處刑罰的，不免予刑罰處罰；二是犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，免予刑罰處罰。不需要判處刑罰處罰并不是犯罪情節(jié)輕微的當然結(jié)果。犯罪情節(jié)輕微只是免予刑罰處罰的一個必要前提條件，而非充足條件。免予刑罰處罰同時還必須具備不需要判處刑罰這一個別化條件。犯罪情節(jié)輕微與不需要判處刑罰的有機結(jié)合，才是適用免予刑罰處罰的充足必要條件。在犯罪情節(jié)輕微的前提下，是否免予刑罰處罰，主要取決于犯罪分子自身的情況。立法者將“犯罪情節(jié)輕微”規(guī)定為免予刑罰處罰的前提性的一般標準，將“不需要判處刑罰”留給法官自由裁量作為是否可以免予刑罰處罰的選擇依據(jù)，體現(xiàn)的是立法的靈活性與對司法者的信賴。犯罪情節(jié)輕微多指犯罪行為和犯罪結(jié)果的現(xiàn)實狀況，這些因素由于其客觀存在而易于衡量，能夠做到相同情況相同對待，客觀上限制了法官的自由裁量權(quán)，實現(xiàn)司法正義。一般認為，刑罰處罰的根據(jù)是犯罪行為，處罰的對象是犯罪分子。從制度設計上，《刑法》第37條體現(xiàn)了報應和預防的刑罰目的，實現(xiàn)了形式正義和實質(zhì)正義的完美結(jié)合。目的只有一個，在犯罪情節(jié)輕微的前提下，即可否免予刑罰處罰的依據(jù)必定是“犯罪分子”的主體情況即內(nèi)因，體現(xiàn)的是量刑上的合理的差別對待。法官判斷犯罪分子是否需要免予刑罰處罰，可以從兩方面把握：一般審視和個案量定。一般審視是指罪行輕重的等級差異，只有法定刑在3年以下有期徒刑的輕罪和判處拘役及其以下刑種的微罪才可能具有犯罪情節(jié)輕微的可能性。這對罪行輕重等級差異的一般審視具有很好導向作用，法官在適用法律的時候，對于法定刑3年以上的重罪可以直接排除適用《刑法》第37條的可能性。個案量定就是指對于一個具體的犯罪情節(jié)輕微的行為，要結(jié)合案情綜合考慮對犯罪分子判處刑罰的必要性。由于犯罪分子的個體情況多種多樣，這就需要法官從罪前、罪中、罪后三個階段認真加以審視。

《刑法》第37條作為免予刑罰處罰措施的兜底性條款，自身具有較強的政策功能和司法價值，理應加以重視和應用。實務中，司法人員要轉(zhuǎn)變重罰、報應理念，注重入罪合法、出罪合理。只有從總體上認真查究、從寬發(fā)落多數(shù)輕微罪案，方能有力打擊少數(shù)嚴重罪案。對輕微罪案定罪本身就是一種懲罰。希望司法實務界解放思想、邁開步伐，切莫讓《刑法》第37條的“免刑規(guī)定”虛置。

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