王榮平，付 媛

(1.武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072；2．大慶師范學(xué)院 法學(xué)院，黑龍江 大慶 163712)

盡管我國的民法典草案早在2002年12月17日就正式提交給九屆全國人大常委會審議，但由于理論準(zhǔn)備不足、立法技術(shù)不成熟等多種原因至今仍然難產(chǎn)。應(yīng)該說立法機關(guān)對民法典的立法采取謹(jǐn)慎的態(tài)度是對的，因為民法形式上的法典化并不等于民法的現(xiàn)代化。我們所要制訂的現(xiàn)代化的民法典，不僅需要民法具體制度的現(xiàn)代化，更需要的是貫穿民法典靈魂的東西，即民法精神理念的現(xiàn)代化。正如馬克思所說的民法只是“以法律的形式表現(xiàn)社會的經(jīng)濟生活條件”，我國民法自然也不例外。根據(jù)對我國現(xiàn)實社會經(jīng)濟生活條件及未來發(fā)展趨勢的分析，筆者認(rèn)為我國未來民法典應(yīng)當(dāng)確立如下精神理念：人文精神、綠色精神和開放精神。

一、人文精神

所謂民法典的“人文精神”，是指民法典應(yīng)當(dāng)堅持以人為本，把人擺在整個法典的中心，體現(xiàn)民法的人文關(guān)懷。21世紀(jì)是人更加自由、全面發(fā)展的世紀(jì)，是人的創(chuàng)造性能得到更大發(fā)揮的世紀(jì)，也是人的價值能得到更好實現(xiàn)的世紀(jì)。新世紀(jì)的中國民法典應(yīng)當(dāng)是人法，是人的權(quán)利法，是公民民事權(quán)利的宣言書和保障書，因此，一定要堅定不移地以人為本，把人置于整部法典的中心，將人文關(guān)懷貫穿民法典的每個條文。具體而言，筆者認(rèn)為民法典的人文精神應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在以下幾個方面。

1.適應(yīng)加強人權(quán)保護的需要，完善民法典人格權(quán)制度，突出對民事主體人格權(quán)的尊重和保護

首先，應(yīng)當(dāng)在立法中增加規(guī)定，具體人格權(quán)的種類，增設(shè)一般人格權(quán)制度。盡管我國的《民法通則》已經(jīng)規(guī)定了民事主體享有生命健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、婚姻自主權(quán)等人格權(quán)，但是隨著社會經(jīng)濟生活條件的變化和公民權(quán)利意識的覺醒，一些新型的人格權(quán)，例如身體權(quán)、聲音權(quán)、形象權(quán)、隱私權(quán)、人身自由權(quán)、性自主權(quán)、信用權(quán)、環(huán)境權(quán)等在民法理論上已趨成熟，在司法實踐中相關(guān)侵權(quán)案件也日益增多，并且上述權(quán)利作為人格權(quán)已經(jīng)被廣大群眾所接受，因此，這些人格權(quán)應(yīng)該在立法上得到民法的確認(rèn)和保護。另外，隨著社會的發(fā)展，人格權(quán)的種類和內(nèi)容在未來還將會不斷地豐富和發(fā)展，因此，除了上述具體人格權(quán)的規(guī)定外，未來民法典還應(yīng)當(dāng)增設(shè)一般人格權(quán)的規(guī)定，以避免具體列舉所帶來的掛一漏萬的缺陷，為暫未上升為民事權(quán)利的其他人格利益的保護提供法律依據(jù)。其次，在未來民法典中除了規(guī)定可以以侵權(quán)民事責(zé)任方式保護人格權(quán)外，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定人格權(quán)請求權(quán)、侵害人格權(quán)的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)等，以完善人格權(quán)的民法保護方式。雖然我國現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》確認(rèn)了生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等人格權(quán)為該法的保護對象，但是由于侵權(quán)責(zé)任主要屬于一種事后救濟措施，舉證責(zé)任較為復(fù)雜并且侵權(quán)案件的審理所費時間一般較長，而人格利益正如有的學(xué)者所主張的那樣，“是難以事后救濟的。與財產(chǎn)利益的侵害不同，人格利益一旦遭受侵害就覆水難收，事實上無法再通過金錢對損害予以填補。生命、身體、名譽、隱私等人格利益被侵害后的治愈是極端困難甚至是不可能的”[1]。因此，針對人格權(quán)的侵害，事先采取措施以防患于未然是極為必要的，而通過人格權(quán)請求權(quán)行使過程中的預(yù)防妨害和排除妨害就正好可以起到預(yù)防和保全人格權(quán)的作用。因此，相比較于物權(quán)請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)等財產(chǎn)性的請求權(quán)而言，確立人格權(quán)請求權(quán)顯然具有更為重要的意義。另外，對于在實踐中較易于商品化的人格權(quán)，如姓名權(quán)、肖像權(quán)、形象權(quán)、聲音權(quán)等，如果侵權(quán)人未經(jīng)人格權(quán)人同意擅自進行商業(yè)化利用并因此獲得不當(dāng)?shù)美模矐?yīng)當(dāng)賦予受害人不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。如此對人格權(quán)的民事救濟方式就可以形成人格權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)侵權(quán)請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)等多者并存的局面，由受害人根據(jù)人格權(quán)受侵害的情況有針對性地選擇相應(yīng)的救濟方式，為其人格權(quán)提供全面的保護。

2.加強對社會弱者民事權(quán)利的特殊保護，實現(xiàn)民法從追求形式正義到追求實質(zhì)正義的轉(zhuǎn)變

如果說近代民法賴以建立的基礎(chǔ)是民事主體地位的平等性與互換性的話，那么，在現(xiàn)代社會這種平等性與互換性已經(jīng)不復(fù)存在了，社會已經(jīng)出現(xiàn)了嚴(yán)重的兩極分化與對立，其一是企業(yè)主與勞動者的對立，其二是生產(chǎn)者與消費者的對立；勞動者與消費者成了社會生活中的弱者[2]。以生產(chǎn)者與消費者的分化與對立為例，由于社會生產(chǎn)組織形式的變革，生產(chǎn)者已經(jīng)不再是從前的小手工業(yè)者和小作坊主了，而是現(xiàn)代化的大公司、大企業(yè)甚至企業(yè)集團，他們具有強大的經(jīng)濟實力，在商品交換中處于顯著的優(yōu)越地位；由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，使生產(chǎn)過程和生產(chǎn)技術(shù)高度復(fù)雜化，消費者由于信息的不對稱，根本無法判斷商品的品質(zhì)，不得不完全依賴于生產(chǎn)者；由于流通革命，商品從生產(chǎn)者到消費者須經(jīng)過多層環(huán)節(jié)，消費者與生產(chǎn)者之間一般不發(fā)生直接的契約關(guān)系；由于多種推銷、宣傳和廣告手段的采用，使消費者實際上處于完全盲目的狀態(tài)，聽任擺布。因此，在現(xiàn)代發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下，二者之間的關(guān)系不再是平等主體之間的關(guān)系，已經(jīng)演變成一種支配與被支配的關(guān)系，而且他們之間也并不互換位置。正如著名的經(jīng)濟分析學(xué)家波斯納形象而尖刻地描述的那樣，一個普通消費者與一家大公司之間的交易，就是“一個手無寸鐵的弱者在一個手執(zhí)尖刀頂著其喉嚨的強者面前達成的交易”。在企業(yè)主和勞動者之間由于經(jīng)濟實力的不平等，類似情形也大量存在。此時，如果我們?nèi)匀还淌厝烁竦男问狡降?，無異于以法律的形式保護強者對弱者的壓迫與剝削，這哪里還有什么公平正義可言？所以我們應(yīng)當(dāng)拋棄追求人格的形式平等轉(zhuǎn)而追求人格的實質(zhì)平等，注重對社會弱者民事權(quán)利的保護，這是彰顯民法人文精神的重要體現(xiàn)，也是近代民法與現(xiàn)代民法的重大區(qū)別之一。從具體制度而言，民法對社會弱者民事權(quán)利的保護，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是通過誠實信用、公序良俗、禁止權(quán)利濫用等民法基本原則的確立，賦予法官自由裁量權(quán)，以利于實現(xiàn)社會正義；二是在涉及社會弱者權(quán)利時，由國家通過強制性規(guī)范強行干預(yù)；三是對現(xiàn)實生活中大量存在的格式合同及免責(zé)條款進行規(guī)制，以防止強者利用經(jīng)濟地位優(yōu)勢壓迫欺凌弱者。

二、綠色精神

所謂民法典的“綠色精神”，是指民法典應(yīng)當(dāng)貫徹可持續(xù)發(fā)展思想，將環(huán)境保護理念貫穿其中，這也與我國當(dāng)前建設(shè)社會主義和諧社會的目標(biāo)不謀而合。因為和諧社會不僅僅是指人與人和諧相處的社會，也應(yīng)當(dāng)是人與自然和諧相處的社會。當(dāng)今世界正處于世紀(jì)之交的巨大變革時期，這一時期有三個主要標(biāo)志：人類文明形式由工業(yè)文明向生態(tài)文明轉(zhuǎn)變，世界經(jīng)濟形式由資源經(jīng)濟向知識經(jīng)濟轉(zhuǎn)變，社會發(fā)展道路由非持續(xù)發(fā)展向可持續(xù)發(fā)展轉(zhuǎn)變。這種人類生存與發(fā)展的“三重轉(zhuǎn)變”構(gòu)成了21世紀(jì)經(jīng)濟社會發(fā)展的歷史趨勢和時代潮流。民法典作為市場經(jīng)濟條件下資源配置的基本規(guī)則和公民民事權(quán)利宣言，其基本理念及資源歸屬、權(quán)利配置的制度安排和實施都將直接對資源環(huán)境產(chǎn)生重大影響。環(huán)境問題產(chǎn)生的沉痛教訓(xùn)和世界范圍內(nèi)的環(huán)境保護實踐經(jīng)驗無一不在昭示：市場經(jīng)濟的健康發(fā)展離不開環(huán)境保護，可持續(xù)發(fā)展思想如果在作為市場經(jīng)濟基本法的民法典中得不到貫徹，那么，民法典無異于空中樓閣。因此，面向21世紀(jì)的中國民法典必須立足于三重轉(zhuǎn)變的社會現(xiàn)實，加強民法與環(huán)境法間的對話與合作，確立“綠色文明”觀念，確定符合發(fā)展“綠色經(jīng)濟”要求的法律制度，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，具體而言，應(yīng)從以下幾個方面貫徹“綠色”理念。

1.完善民法物權(quán)制度，尤其是自然資源物權(quán)制度，轉(zhuǎn)變過去對財產(chǎn)重歸屬輕利用的物權(quán)觀念

要特別重視從民事權(quán)利角度發(fā)揮土地等自然資源的利用價值，并將環(huán)保理念注入其中，從法律上倡導(dǎo)、鼓勵對自然資源的節(jié)約、合理開發(fā)和有效利用。例如，確認(rèn)了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)地位，就可以避免農(nóng)民對土地的短期行為，有利于調(diào)動農(nóng)民維持土地地力、改良土壤的積極性，客觀上將有利于保護耕地等自然資源。此外，我們還應(yīng)當(dāng)完善采礦權(quán)、探礦權(quán)、取水權(quán)、漁業(yè)權(quán)、狩獵權(quán)等帶有公法性質(zhì)的特許資源物權(quán)，以利于上述相應(yīng)自然資源的保護和合理利用。

2.通過擴大和限縮傳統(tǒng)物權(quán)理論中的“物”的概念，實現(xiàn)環(huán)境保護目的

孟勤國教授將“物”定義為“能夠為特定民事主體直接支配的以實物形態(tài)或價格形態(tài)存在的財產(chǎn)利益”[3]。對此筆者十分贊同，依此定義，環(huán)境容量由于國家的環(huán)保政策而具有了稀缺性和生態(tài)價值，其中也就包含了財產(chǎn)利益，通過擬制物權(quán)憑證特定化，便能成為可支配的對象，因而它也能成為物權(quán)的客體，這一點對環(huán)境保護具有重大意義。例如，依此在現(xiàn)實生活中大量存在的通過排污許可證形式表現(xiàn)出來的排污權(quán)便成為了一種典型的用益物權(quán)制度，可以通過民事手段進行調(diào)整，而不是行政手段。排污權(quán)交易制度就誕生于此，它比行政命令手段更加行之有效地控制污染。另一方面，由于全球性生態(tài)危機的日益加劇，人類中心主義的生態(tài)倫理觀日益受到批評，對動物權(quán)利進行保護的呼聲日益高漲，動物的客體性受到質(zhì)疑?！兜聡穹ǖ洹返?0條規(guī)定：“動物不是物，它們受特別法的保護，法律沒有特別規(guī)定時，對于動物適用有關(guān)物所確定的有效規(guī)則?！弊源碎_創(chuàng)了動物保護的新紀(jì)元，甚至有的國家法律在一定意義上承認(rèn)了動物的有限法律主體地位。我國民法典有必要順應(yīng)這一趨勢，將動物視作特殊的“物”對待，對物的概念進行適當(dāng)限縮，以利于加強對動物的保護，提高動物保護水平。

3.賦予公民環(huán)境權(quán)，完善環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任

我國現(xiàn)行民事立法在環(huán)境保護方面主要有兩個制度，一是相鄰權(quán)制度，一是環(huán)境侵權(quán)制度。但前者必須以相互之間存在地域上的相鄰為前提，而且相鄰權(quán)的本質(zhì)是不動產(chǎn)權(quán)利人之間的一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這就大大限制了其發(fā)揮環(huán)保作用的空間。環(huán)境侵害所具有的空間上的廣延性和時間上的潛伏性的特色，也決定了僅通過相鄰權(quán)制度來解決環(huán)保問題恰似杯水車薪。因此，賦予公民獨立的環(huán)境權(quán)就顯得必要，這也是適應(yīng)世界人權(quán)運動發(fā)展趨勢的要求。公民的環(huán)境權(quán)是一種新型的民事權(quán)利，是人們享有的以環(huán)境資源的美學(xué)價值和生態(tài)價值為基礎(chǔ)的，在美好的環(huán)境中生活和工作的權(quán)利。它具體包括日照權(quán)、眺望權(quán)、景觀權(quán)、安寧權(quán)、清潔水權(quán)、清潔空氣權(quán)、享有自然權(quán)等等。在許多國家它已成為一種新興獨立的人格權(quán)。賦予公民環(huán)境權(quán)客觀上有利于鼓勵公民同侵害環(huán)境的行為作斗爭，起到保護環(huán)境的作用。另一方面，在環(huán)境侵權(quán)責(zé)任的完善方面，除了已有的無過錯責(zé)任原則和因果關(guān)系推定外，還應(yīng)當(dāng)適應(yīng)需要建立將來性損害賠償制度和共同危險責(zé)任制度。由于環(huán)境侵害固有的長期性和持續(xù)性的特點，以及許多生態(tài)環(huán)境侵害的不可恢復(fù)性和不可補救性，基于環(huán)境預(yù)防目的，有必要建立將來性損害賠償制度，賦予當(dāng)事人在發(fā)生環(huán)境侵害的可能性時即可提起訴訟的權(quán)利。至于后者則是因為環(huán)境侵權(quán)的復(fù)雜性和共同性的特點決定的。

三、開放精神

所謂民法典的“開放精神”，是指民法典的體系和內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是開放的、與時俱進的，而不是封閉的、一成不變的。在我國民法典的起草過程中，甚至曾經(jīng)就到底要不要制定民法典也發(fā)生了爭議。反對者雖是少數(shù)，但畢竟存在，武漢大學(xué)的余能斌教授即是其中之一。他主張中國不必制定民法典，而應(yīng)立足中國現(xiàn)有的法律體系，制定民商法律總綱，并以此為指導(dǎo)完善現(xiàn)有的民商事單行法律，從而建立以民商法律總綱為統(tǒng)帥、以各單行法為骨干的民商法律網(wǎng)絡(luò)[4]。其主要理由是由于法典所固有的穩(wěn)定性決定了其將不能適應(yīng)日新月異的社會經(jīng)濟生活的發(fā)展變化，必將阻礙經(jīng)濟的發(fā)展，制定民法典徒然浪費大量的人力、物力、財力。筆者認(rèn)為這一矛盾可以通過制定一部開放型的民法典得到解決。江平教授曾將一部開放型民法典的特點歸結(jié)為四個方面：主體地位和資格的開放應(yīng)是整個民法典成為開放型法典的基礎(chǔ)；民事權(quán)利的開放應(yīng)是一部開放型法典的靈魂；民法典中的行為的開放自由應(yīng)是開放型民法典的主線；有關(guān)民事責(zé)任方面的法律規(guī)定的開放，實質(zhì)是給予權(quán)利人權(quán)利救濟手段多樣化的問題[5]。這一思想對我國民法典的制定具有重要的指導(dǎo)意義。

首先，隨著社會經(jīng)濟生活條件的發(fā)展變化，新型民事主體必將大量涌現(xiàn)，成為民事主體的條件和判斷標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)發(fā)生了重大的變化，將能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任作為組織成為民事主體的條件已經(jīng)受到越來越多的學(xué)者的質(zhì)疑。例如，隨著合伙企業(yè)在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中重要性的日益突出，將合伙作為第三民事主體的呼聲越來越高。還有，在民事訴訟法中已經(jīng)被賦予獨立民事訴訟主體地位的非法人團體，在實體民法中卻不能成為獨立的民事主體而享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，豈不荒謬！沒有實體權(quán)利，何來訴訟權(quán)利？再有，國家為了社會公共利益，作為平等主體參與民事法律關(guān)系的事實大量出現(xiàn)，按現(xiàn)行《民法通則》的規(guī)定，也不能成為民事主體。此外，就自然人而言，胎兒是否具有民事主體資格，近年來也引起爭議，已有越來越多的國家立法傾向于承認(rèn)胎兒的民事主體地位，以利于保護胎兒的民事權(quán)利。所以，為適應(yīng)社會發(fā)展的需要，開放民事主體資格和地位是保持民法典活力的理想選擇。其次，既然民法典是一部規(guī)制民事權(quán)利的法典，那么民法典就應(yīng)當(dāng)盡可能完整地、全面地規(guī)定民事權(quán)利。但是，要在一部民法典內(nèi)規(guī)定一切民事權(quán)利是很難做到的，因為社會經(jīng)濟生活的發(fā)展是如此迅速，我們自己都很難預(yù)料若干年后還會有哪些新的民事權(quán)利出現(xiàn)。因此，權(quán)利的規(guī)定不宜封閉，而應(yīng)開放，應(yīng)當(dāng)給民事權(quán)利的發(fā)展留有空間，畢竟現(xiàn)實生活的空間比立法的空間不知要大出多少倍！例如，物權(quán)法定主義原則被認(rèn)為是物權(quán)法的基本原則，但是，如果其不能將現(xiàn)有或?qū)頃a(chǎn)生的物權(quán)種類和內(nèi)容全部包含在內(nèi)的話，嚴(yán)格遵循物權(quán)法定主義只能是歷史的倒退，而不是歷史的前進！例如，讓與擔(dān)保、典權(quán)等在我國物權(quán)法中均未規(guī)定，如果按照物權(quán)法定主義就都成了非法的，這豈不是自己在束縛自己的手腳？法律的目的是要促進社會經(jīng)濟生活的發(fā)展，而不是阻礙它！至于法律行為也是一樣，應(yīng)當(dāng)確立“法無禁止即為合法”的原則。事實上我國統(tǒng)一合同法已經(jīng)貫徹了這一原則，畢竟誰也不會說只有合同法規(guī)定的合同種類，以及其他法律規(guī)定了的合同才是合法的。另外，民事活動領(lǐng)域中還應(yīng)當(dāng)確立“強制性規(guī)范應(yīng)有明文規(guī)定，強制性規(guī)范以外的應(yīng)作任意性規(guī)范解釋”的原則，這也是民事行為開放性的表現(xiàn)。關(guān)于民事責(zé)任的開放，實質(zhì)上是權(quán)利救手多樣化的問題，現(xiàn)行《民法通則》只規(guī)定了十種民事責(zé)任方式，這對受害人民事權(quán)利的救濟是遠遠不夠的，畢竟民事權(quán)利是千差萬別的，其救濟手段也應(yīng)當(dāng)多樣化。還有自力救濟也是受害人保護民事權(quán)利的重要手段，如果在法律中確認(rèn)其合法性，將使民事權(quán)利的保護方式大大增加，這也是民法開放性的表現(xiàn)。

除了上述之外，筆者認(rèn)為民法典的開放精神還應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，適應(yīng)知識經(jīng)濟時代發(fā)展需要，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的重物輕智的觀念，重視對知識產(chǎn)權(quán)的保護，加強電子商務(wù)立法。隨著知識經(jīng)濟時代的到來，智力資源和信息在社會經(jīng)濟發(fā)展中的作用日漸突出，重視對著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)的保護就顯得尤為必要。另外，隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，電子商務(wù)由于具有迅速傳遞信息、降低交易成本、增加交易機會、打破時空界限的優(yōu)越性，使其迅速席卷全球，成為通行的國際商務(wù)交易方式。加強電子商務(wù)立法成為世界各國發(fā)展趨勢，我國目前在此領(lǐng)域還幾乎是一片空白，這對我國參與國際經(jīng)濟交往十分不利。因此，我國未來民法典有必要加強這方面的立法工作，這也是民法與時俱進的表現(xiàn)。第二，適應(yīng)世界經(jīng)濟全球化和民法國際化、趨同化趨勢，我國民法典應(yīng)當(dāng)在結(jié)合我國具體國情的前提下，注意吸收和借鑒世界各國的先進法律制度為我所用。例如，英美法系的按揭制度、信托制度、預(yù)期違約制度，大陸法系德國的流通抵押制度等。另外，我們還應(yīng)當(dāng)注意吸收借鑒目前大量存在的國際公約、國際慣例的規(guī)定，以完善我國的國內(nèi)法律制度。事實上我國統(tǒng)一合同法在制訂過程中已經(jīng)這樣做了，我國新合同法的制訂就大量借鑒了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》《國際商事合同通則》《歐洲合同法原則》等國際公約和國際慣例的規(guī)定。此外，由于我國早已是WTO 的成員國，因此，我國民法典還應(yīng)當(dāng)注意吸收WTO的相關(guān)規(guī)則，將WTO自由、公平、平等的基本精神融入到我國民法典中，并以其為指導(dǎo)，對我國民商法律制度進行修訂、完善，做好WTO法的國內(nèi)轉(zhuǎn)化工作。

總之，我國未來的民法典應(yīng)當(dāng)是一部貫穿人文精神、綠色精神、開放精神等先進精神理念的民法典，是一部面向21世紀(jì)的綠色的、正義的現(xiàn)代化民法典。

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