田 野

(天津大學(xué)文法學(xué)院，天津300072)

一、緣起:非全日制用工中的差別待遇問題

我國非全日制用工發(fā)展迅速，占據(jù)整體就業(yè)的比重不斷上升。作為一種非典型勞動關(guān)系形態(tài)非全日制用工的突出優(yōu)勢是靈活性強，在促進靈活用工與就業(yè)方面發(fā)揮了積極作用，但同時在勞動者權(quán)益保護方面存在先天短板，其中差別待遇問題尤為突出?，F(xiàn)實中非全日制工常常因其特殊身份而遭受用人單位的歧視，同工不同酬現(xiàn)象較為普遍。不久前的必勝客、肯德基、麥當(dāng)勞等洋快餐店廉價用工事件引起社會廣泛關(guān)注，其不過是非全日制用工同工不同酬現(xiàn)象的一個縮影[1]。除了工資支付上的不平等，歧視還體現(xiàn)在其他勞動條件的差別待遇，如剝奪非全日制工的年休假權(quán)、超時勞動卻無法獲得加班費、用人單位可任意解雇且不支付經(jīng)濟補償金等。

近年來非全日制用工在全球范圍均有相當(dāng)程度的增長，而差別待遇問題是各國共同面臨的挑戰(zhàn)，消除歧視成為圍繞非全日制用工各種問題的絕對中心，從國際勞工立法到各國立法均見有消除差別待遇的努力。勞動法上對治理歧視原本以同工同酬原則為根本依據(jù)，但就非全日制用工而言，由于其部分工時的“非典型性”特征，作為“同酬”適用前提的“同工”(與全日制工相比)看似難以成立，這種特殊性使非全日制用工中差別待遇的合法性并不當(dāng)然被否定。不過，同工同酬原則不能直接適用，并不意味著非全日制工完全不受平等對待原則庇護，只是須于中間導(dǎo)入一項過渡性原則，此即均等待遇原則。均等待遇原則旨在使非全日制勞動者獲得公平的待遇，但又容許具備正當(dāng)理由的合理差別存在。國際勞工組織(International Labor Organization，以下簡稱ILO)第175號《非全日制工作公約》(Part-Time Work Convention)、歐盟非全日制工作指令(EU Directive 97/81/EC on part-time work)均明確規(guī)定了均等待遇原則，各國勞動立法亦如此[2]。而在我國勞動立法中，均等待遇原則尚付闕如，未有正面之規(guī)定。均等待遇原則之于非全日制用工，實具有燈塔意義。要化解當(dāng)前非全日制用工同工不同酬的困境，通過法律解釋或者立法確立均等待遇原則是不二的路徑。

二、均等待遇原則對于非全日制用工的指針意義

1.均等待遇原則的概念和法律地位

所謂均等待遇原則，是指在非全日制用工中對勞動者應(yīng)當(dāng)平等對待，不得僅因其非全日制工的身份本身而給予較可比的全日制勞動者更不利的差別待遇，除非具有正當(dāng)理由。均等待遇原則具有比較意義，“均等”是指在非全日制勞動者與“可比的全日制勞動者”之間進行比較，用人單位不得在勞動條件和待遇等方面歧視前者，以維護勞動者之間的橫向平等。所謂“可比的全日制勞動者”，一般從工作的崗位、性質(zhì)等方面是否相同加以認定。就“均等”的具體實現(xiàn)方式而言，大概分為兩種情況:對于諸如工資等以工時為計算基礎(chǔ)的金錢給付事項，采取比例原則，即按照實際部分工作時間與全日制工時的比例計算;對于與工時長短沒有關(guān)聯(lián)性的非金錢給付事項——例如產(chǎn)假、集體勞動權(quán)，則應(yīng)當(dāng)給予非全日制工與可比的全日制工完全相同的待遇。例如，非全日制女工并不因工時短而按比例享受產(chǎn)假，而是享受與全日制工相同日數(shù)的產(chǎn)假。因此，比例原則不能等同于均等待遇原則。依照均等待遇原則，給予非全日制勞動者的勞動待遇，與可比的全日制勞動者相比，只能有量的區(qū)別，而不能有質(zhì)的不同[3]?！熬取辈煌趪栏褚饬x的“同等”，在某些情況下差別待遇并不被否定，前提是具有使該差別正當(dāng)化的實質(zhì)理由。均等待遇的一個重要方面是勞動報酬均等，但不限于此，休息休假、勞動安全衛(wèi)生、解雇保護、社會保障待遇等方面同樣存在均等待遇問題。因此不能將均等待遇原則狹隘地理解為僅是指導(dǎo)勞動報酬的原則。

均等待遇原則旨在于非全日制用工領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)平等，而有關(guān)平等價值在勞動法上尚有勞動平等原則和同工同酬原則，這三者的位階關(guān)系有必要予以厘清。三者中勞動平等原則是最上位的原則，是憲法上一般平等原則在勞動法領(lǐng)域內(nèi)的體現(xiàn)，其概括的要求對各類勞動者權(quán)益給予平等的保護。勞動平等原則體現(xiàn)于勞動法的各個制度板塊之中，形成為各具體勞動法制度上的平等原則，如在就業(yè)領(lǐng)域為就業(yè)平等原則，在勞動條件和報酬領(lǐng)域則為平等待遇原則。而同工同酬原則只是平等待遇原則項下的一項具體原則，除報酬以外，尚有勞動條件和環(huán)境、升職機會、參與機會等方面的平等提供之要求。均等待遇原則有廣義和狹義之分。廣義上的均等待遇原則泛指整個勞動領(lǐng)域內(nèi)確定勞動條件和待遇的平等對待原則，大概相當(dāng)于上述平等待遇原則。狹義上的均等待遇原則特指非全日制用工領(lǐng)域內(nèi)貫徹平等保護的指導(dǎo)原則。本文所稱的均等待遇原則概念采狹義。狹義均等待遇原則一般被視為同工同酬原則項下的子原則，于非全日制用工這一特別領(lǐng)域內(nèi)適用。同工同酬原則在反歧視方面具有更大的感召力，為均等待遇原則的導(dǎo)出提供理念支撐。在均等待遇原則立法空缺的國家，往往借助對同工同酬原則的解釋迂回導(dǎo)出均等待遇原則。不過在另外的意義上，均等待遇原則的調(diào)整對象不限于勞動報酬，還包括其他勞動條件、社會保險、解雇保護等，已然超出了同工同酬原則的調(diào)整范圍。

2.均等待遇原則的功能

均等待遇原則存在的獨特價值，在于化解同工同酬原則在非全日制用工這一特殊領(lǐng)域的適用困境。解決勞動領(lǐng)域的差別待遇問題，同工同酬原則原本是最主要的法律工具，該原則在國際上被普遍接受，乃至成為一項公理性之原則。非全日制用工中的歧視現(xiàn)象相比典型勞動關(guān)系部分更加嚴重，更加急待解決。然而，由于非全日制用工的特殊性，同工同酬原則若要對其直接適用則存在不小的障礙。既有勞動法上的各項制度、勞動基準主要是以典型全日制勞動關(guān)系為模板而設(shè)計的，在面對非全日制用工等非典型勞動關(guān)系時存在明顯不適應(yīng)性。同工同酬原則適用的前提是“同工”，而非全日制用工作為一種非典型勞動關(guān)系，在工時上具有明顯的特殊性，要構(gòu)成真正所謂“同工”客觀上看來不可能，因而嚴格意義上的“同酬”也就難以實現(xiàn)。同工同酬原則既不能直接適用，解決非全日制用工中的差別待遇問題即需確立一項新的指導(dǎo)原則，借之與同工同酬原則建立聯(lián)系。均等待遇原則的核心精神就是比照全日制用工，在決定勞動條件和待遇等事項時，本著平等對待和均衡的理念，考慮非全日制用工在工時上的特殊性等因素，給予勞動者公平的待遇——根據(jù)不同的事項或者同等對待或者按比例計算。均等待遇原則事實上搭建了溝通非全日制用工與勞動平等原則、同工同酬原則之間的橋梁，是這兩項上位法律原則在非全日制用工這一特定領(lǐng)域內(nèi)的具體化。如果說非全日制用工是應(yīng)勞動力市場彈性化需求而對典型勞動關(guān)系靈活化變形的結(jié)果，那么均等待遇原則就是同工同酬原則的對應(yīng)變形。均等待遇原則的理念在于，不應(yīng)單純因非全日制工的身份特殊性而徹底排除于平等保護之外，而應(yīng)將平等靈活化地貫徹于其中，對于非全日制勞動者的勞動待遇保護未必強求與全日制勞動者完全一樣，但起碼是其本應(yīng)獲得的公平待遇。非全日制用工法律調(diào)整的難點在于靈活性與安全性的平衡，而均等待遇原則兼顧了勞雇雙方的利益，較好地平衡了這兩項價值。

具體而言，均等待遇原則對于非全日制用工法律調(diào)整的指導(dǎo)意義是兩方面的:一方面在于提供理念性指引，昭示平等對待的價值導(dǎo)向，發(fā)揮反歧視的功能;另一方面，在勞動實踐中也可作為確定具體的勞動條件和待遇的規(guī)則。如果非全日制用工中勞動條件已經(jīng)確定，但在與全日制用工橫向比較可能存在不公時，均等待遇原則作為判斷是否存在歧視的標(biāo)尺而發(fā)揮作用。如果非全日制用工的勞動條件沒有確定、或者比較模糊，則均等待遇原則可起到彌補漏洞的作用，通過比照全日制勞動者的勞動條件和待遇，按照均等待遇的規(guī)則確定非全日制勞動者的勞動條件和待遇。借此橋梁性機制，非全日制用工得以與現(xiàn)行勞動法體系接軌。在非全日制用工特別立法不完善的情況下，均等待遇原則后一方面的功能尤其值得重視和期待。無論是就理念指引抑或規(guī)則銜接的層面，均等待遇原則都堪稱是非全日制用工法律調(diào)整的靈魂。

三、均等待遇原則在我國遭遇的困境與反思

在國際上被奉為非全日制用工立法指針的均等待遇原則，在我國法上卻并不存在。有關(guān)非全日制用工的法律規(guī)范(主要集中在《勞動合同法》和《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》)中，找不到均等待遇原則的直接規(guī)定?！秳趧雍贤ā吩谄洳⒘幸?guī)定的兩種非典型勞動關(guān)系中，明確了勞務(wù)派遣實行同工同酬，而對于非全日制用工是否也適用同工同酬原則卻避而不談，若按照法律體系解釋的方法將兩者進行對比，極易產(chǎn)生非全日制用工已被排除于同工同酬原則適用范圍之疑?！秳趧雍贤ā穼Ψ侨罩朴霉ぶ衅降葐栴}的關(guān)照主要體現(xiàn)在第72條，根據(jù)該條規(guī)定:“非全日制用工小時計酬標(biāo)準不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準?！边@是關(guān)于非全日制用工最低工資標(biāo)準的規(guī)定。由于小時最低工資是根據(jù)全日制用工的月最低工資折算出來的，確保非全日制工得到小時最低工資可以說是在最低工資這個層面上兌現(xiàn)了均等待遇。但最低工資的意義僅在于確立勞動報酬的保護底線，僅有這一條“底線”是不夠的。最低工資顯然不等同于典型意義的均等待遇工資，后者是比較性的標(biāo)準，即對非全日制勞動者與全日制勞動者的正常工資進行比較，使二者保持均等。同工同酬原則具有豐富的含義，最低工資僅是其中一個狹窄的層面，因此72條的意義極其有限。一般的同工同酬原則既不能直接惠及非全日制用工，立法上又無調(diào)適性的均等待遇原則補位，遏制歧視于實定法上缺乏明確的法源依據(jù)，使得我國非全日制用工中的差別待遇問題堪憂。

我國當(dāng)前現(xiàn)實的法律環(huán)境，對于是否應(yīng)在非全日制用工中貫徹均等待遇原則問題總體上是持消極立場的。這不僅體現(xiàn)在《勞動合同法》在是否適用同工同酬原則問題上對非全日制用工和勞務(wù)派遣的區(qū)別對待，也反映在其他方面——特別是關(guān)于具體勞動條件和待遇的確定。以年休假問題為例，普通勞動者享有年休假待遇乃是其基本勞動權(quán)利，而非全日制勞動者是否享受年休假則充滿爭議。根據(jù)人力資源和社會保障部辦公廳《關(guān)于〈企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法〉有關(guān)問題的復(fù)函》(人社廳函[2009]149號)，非全日制勞動者不享受年休假待遇?？v觀國際與國外立法，對非全日制工給予平等的年休假待遇保障乃是慣例。《非全日制工作公約》明確規(guī)定，批準國應(yīng)保證非全日制勞動者享有與全日制勞動者相同的年休假待遇。我國徹底否定非全日制工年休假待遇的作法顯然與此國際慣例不符。再如加班費問題，若非全日制勞動超過約定工時但又未達到日8小時標(biāo)準的情形是否應(yīng)支付加班費?在我國司法實踐中，法院對于非全日制工超時勞動一般不支持其以法定標(biāo)準獲得加班費的主張，理由是這會造成對勞動者不切實際的過度保護而使這種靈活用工形式失去意義[4]。這種一刀切的作法值得商榷。加班費本質(zhì)是對超時勞動致時間支配自由喪失的補償，在此意義上非全日制勞動超過約定工時亦應(yīng)獲得加班費。在理論上，一方面有學(xué)者呼吁我國應(yīng)確立均等待遇原則[5]，另一方面也有人提出應(yīng)認可非全日制用工是同工同酬原則適用的合理例外[6]，認識上存在著一定的混亂。在我國現(xiàn)實的法律環(huán)境下，均等待遇原則既未在立法上獲得明確認可，亦未能在觀念上獲得普遍認同，乃至于“對非全日制工本就不需要同等對待”的社會意識廣泛存在。

對于非全日制工是否要給予均等待遇保護?這一在比較法上蓋棺定論的問題，在我國卻存在很大的疑問，觀點存在分歧，甚至于否定性的意見在相當(dāng)程度上占據(jù)了上風(fēng)。在我國要確立均等待遇原則存在著相當(dāng)大的阻礙，并非是順理成章之事，而是一個由破而立的證明過程。均等待遇原則的缺位并非立法遺漏，而是特定立法理念下的產(chǎn)物，在根本上源于我國非全日制用工立法取向的定位偏差:過度追求靈活性。這種立法定位與均等待遇原則所體現(xiàn)的立法取向是不相容的。檢視《勞動合同法》關(guān)于非全日制用工的5個條文，處處清晰可見對于“靈活性”的青睞:勞動合同不需要以書面形式訂立，解雇不需任何理由、不需預(yù)告通知且不必支付經(jīng)濟補償金……這些條文更多地考慮了用工方人力資源彈性運用的利益需求，但是對勞動者卻有關(guān)照不周之嫌。通過大尺度的放松管制立法試圖將這種非典型勞動關(guān)系的靈活性優(yōu)勢發(fā)揮到極致。這樣的立法背后有著特殊的政策考量:第一，調(diào)和法律的剛性和柔性。我國勞動法對于居主導(dǎo)地位的典型勞動關(guān)系的管制十分嚴厲，并有不斷加強的趨勢，在這樣的背景下為給用人單位保留靈活用工的空間，在非全日制用工的部分立法有意采取了寬松立場，以賦予用工方更多自由。第二，促進靈活就業(yè)。在我國特殊的國情下，就業(yè)壓力巨大，解決失業(yè)問題一直是政府工作的重點和難點之一，非全日制用工因靈活性高的特點有利于促進就業(yè)而受到青睞。從非全日制用工的發(fā)展歷程來看，其正是在政府大力推動靈活就業(yè)的過程中興起的。正如有學(xué)者指出的:現(xiàn)行非全日制用工立法帶有明顯的就業(yè)促進法的功能取向，但卻忽略了從合同法角度端視法律規(guī)范[7]。將非全日制用工作為就業(yè)促進劑，這可能是其難以承受之重，有必要作出反思。

審視我國非全日制用工立法的取向定位，保持適度靈活性本無錯，勞動法作為社會法向來是以公私兼?zhèn)?、剛?cè)岵鸀橥怀鎏卣鞯?，其偏差在?對靈活性的追求極端化，嚴重忽略了對就業(yè)安全性的考慮，法律放松管制的尺度遠超合理底線，造成勞雇雙方利益的過度失衡。

我國當(dāng)前非全日制用工中存在的種種問題——包括差別待遇問題，在根本上都源于立法定位的偏差。要解決這些問題，根本的出路也在于對立法取向進行矯正，重拾均等待遇原則這一國際上非全日制用工立法的靈魂。

四、確立均等待遇原則的路徑探索

鑒于均等待遇原則對于非全日制用工立法的指針意義，實有必要在我國法上確立該原則。特別是于勞動爭議裁判實務(wù)中，若遇有非全日制勞動者遭受不公正差別待遇而訴求解決時，裁判機關(guān)必須援引一定的規(guī)范作為依據(jù)，尤其凸顯出均等待遇原則之必要性。惟須特別討論的是，在現(xiàn)行法關(guān)于均等待遇原則缺乏明確條文的情況下，究竟應(yīng)通過怎樣的方式確立該原則。在筆者看來，無外乎兩條路徑，一是借法律解釋迂回導(dǎo)出該原則，二是進行立法。在當(dāng)前更切實可行的是法解釋的路徑，不過長遠來講以立法確立均等待遇原則是終極解決方案。

1.法解釋視角下的均等待遇原則

在均等待遇原則立法條文空缺的背景下，化解法律適用的困境在當(dāng)前只能依賴迂回的手段，基本的思路是向上追溯上位的法律原則，再通過解釋的方法向下引申間接導(dǎo)出均等待遇原則，在裁判中則以該上位原則的相關(guān)法律條文作為規(guī)范依據(jù)。均等待遇原則既然旨在維護平等，其迂回證成主要寄希望于對表征平等的上位法律原則進行關(guān)聯(lián)性解釋。

平等作為法律的基本價值，自上而下地貫穿于從憲法到各個部門法的各層各類法律規(guī)范之中。《憲法》第33條規(guī)定:“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！痹摋l確立了平等保護公民權(quán)利的基本原則，作為根本大法統(tǒng)攝各項具體的法律，也包含了勞動者勞動權(quán)利平等的意義。當(dāng)然由于該條過于抽象，尚需具體化的路徑。進而《憲法》第48條第2款還規(guī)定:“國家保護婦女的權(quán)利和利益，實行男女同工同酬?！庇捎谂詣趧诱哒紦?jù)了非全日制勞動者群體相當(dāng)大的比例，是最易遭受歧視的對象，上述48條對于抵制針對女性非全日制工的歧視具有重要的規(guī)范意義，可供作為裁判依據(jù)。具體到勞動法領(lǐng)域，則存在著勞動平等原則。勞動平等原則廣泛滲透于勞動法的各個板塊制度當(dāng)中，包括就業(yè)平等、勞動條件和待遇平等等各個方面。在勞動待遇平等方面最重要的原則當(dāng)屬同工同酬原則，其在位階上是勞動平等原則與平等待遇原則的下位原則。我國《勞動法》第46條第1款明確規(guī)定了同工同酬原則:“工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實行同工同酬?！蓖ね暝瓌t的宣示意義重大，樹立了一面反歧視的旗幟而為公眾所熟知。需特別指出的是，同工同酬原則的意義不止于作為反歧視的口號，還具有實際的規(guī)范作用，可作為判定差別待遇違法的條文依據(jù)。長久以來，同工同酬原則的規(guī)范意義一直被忽視。具體到非全日制用工，同工同酬原則的存在為均等待遇原則的解釋提供了重要基礎(chǔ)，借助前者導(dǎo)出后者以解決非全日制用工中的歧視問題是最近便的路徑。盡管《勞動合同法》僅規(guī)定了勞務(wù)派遣實行同工同酬，對非全日制用工未如此規(guī)定，但不能僅依此而斷定非全日制用工不適用同工同酬原則。勞務(wù)派遣的同工同酬規(guī)定可視為是重申性規(guī)定，以表明對該領(lǐng)域中歧視問題的特別關(guān)照。但反過來，不能推論出法律沒有重申適用同工同酬原則的各種具體場合就排除其適用。既然同工同酬是勞動法上的一般原則，而現(xiàn)行法并無明文規(guī)定非全日制用工排除適用該原則，故應(yīng)可認為其對非全日制用工仍有可能適用之空間。從平等對待的基本思想出發(fā)，對非全日制用工適用同工同酬應(yīng)予以肯定。

上述均等待遇原則迂回證明的方式可在一定程度上化解法律適用的困境，但存在不小的局限性。事實上即使是據(jù)以導(dǎo)出均等待遇原則的同工同酬原則本身，在適用層面亦困境重重。盡管在我國勞動法理論上普遍認可同工同酬原則的成立，立法上也有明確法律依據(jù)，對于其正當(dāng)性毫無質(zhì)疑，但一直以來同工同酬原則在現(xiàn)實中貫徹的情況卻并不理想。同工同酬原則的感召意義遠遠大于其規(guī)范意義[9]。事實上即使是在典型勞動關(guān)系的部分，同工同酬原則貫徹得也并不好，對于非全日制用工來講，迂回適用的效果與前景就更不樂觀了。探究同工同酬原則陷入困境的原因，按照一些學(xué)者的分析，乃是由于其過于抽象化的語境，缺少具體化的進路[8]。由此推之，同工同酬原則解困的基本思路應(yīng)是尋求具體化之進路，助其實現(xiàn)從原則到規(guī)則的轉(zhuǎn)化。均等待遇原則正是同工同酬原則在非全日制用工領(lǐng)域里的具體化，更具有針對性，可操作性更強，在國際上有一套相對成熟的規(guī)則，因此更方便在裁判中適用。為此，必須及早在勞動立法上扶正均等待遇原則，以正面宣示性規(guī)定取代迂回證明的方式。

2.均等待遇原則的立法展望

通過勞動立法的完善，確立均等待遇原則是理想化的模式，備選的方案有二:一是借《勞動合同法》的修訂實現(xiàn)，二是對非全日制用工進行專門立法。比較而言，前者在當(dāng)前更可行，但從長遠來看后一種方案更加理想。通過考察國外立法可以發(fā)現(xiàn)，許多國家都對非全日制用工進行了特別立法，如德國、日本、英國等?？紤]到非全日制用工日益提升的重要性和所涉問題的復(fù)雜性，專門立法是十分必要的，有利于對其作出更細致的規(guī)范。我國《勞動合同法》關(guān)于非全日制用工僅有的5條規(guī)定越來越暴露出各種不足，遠遠不能滿足現(xiàn)實發(fā)展對法律調(diào)整的需要，非全日制用工的特別立法日益顯示出必要性。無論采用上述哪種立法模式，均等待遇原則概念的條文設(shè)計，均應(yīng)采取正面宣示的方式，以昭然揭示均等待遇之精神，免生歧義。在體例安排上，宣示均等待遇原則的條文應(yīng)置于非全日制用工立法的開篇，以起到開宗明義之效果。除了設(shè)置均等待遇原則的一般條款之外，立法還應(yīng)設(shè)計貫徹該原則的若干子規(guī)則，以增強可操作性?？山梃b《非全日制工作公約》的做法，區(qū)分不同的勞動待遇事項，分別給予不同程度的保護，應(yīng)明確哪些事項適用比例原則，哪些事項給予同等保護。所設(shè)計之均等待遇原則的射程范圍不應(yīng)止于工資，而應(yīng)擴充至工時、休假、職業(yè)安全與健康、集體勞動權(quán)、解雇保護和社會保險等各個方面。

[1]王 倩.非全日制用工規(guī)定的缺陷及其完善:以麥當(dāng)勞低薪事件為例[J].法學(xué)，2007(7):52-58.

[2]徐智華.勞動合同法研究[M].北京:北京大學(xué)出版社，2011:283.

[3]林炫秋.部分工時勞工之勞動條件:以法院相關(guān)判決為中心[J].東海大學(xué)法學(xué)研究，2008(28):53-99.

[4]杜萬華，王林清.最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的意見(三)》的理解與實用[J].法律適用，2010(11):24-28.

[5]姜 穎.勞動合同法論[M].北京:法律出版社，2006:356.

[6]馮彥君.同工同酬原則的困惑與反思[J].法商研究，2011(2):61-68.

[7]鄭尚元.勞動合同法的制度與理念[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2008:439.

[8]閆 冬.同工同酬原則的語境和困境[J].環(huán)球法律評論，2011(6):19-28.