王 瓊

(吉林財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130117；吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012)

2008年1月1日，《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)正式開始實(shí)施，該法第82條所規(guī)定的“在未訂立書面勞動合同情況下勞動者享有二倍工資請求權(quán)”的法律條款，極大改變了《勞動合同法》實(shí)施前勞動合同簽訂率低的問題?！岸豆べY”相關(guān)條款先后出現(xiàn)在《勞動合同法》、《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》(以下簡稱《實(shí)施條例》)等一系列法律法規(guī)中。它們的立法目的均為了明確用人單位和勞動者之間的權(quán)利義務(wù)，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。但作為我國首創(chuàng)的一種法律手段，“二倍工資”條款在法律適用上存在很多爭議，其主要原因在于現(xiàn)行的勞動立法在該條款的具體適用方面缺少明確的解釋和規(guī)范，這就導(dǎo)致我國各地在制定“二倍工資”條款實(shí)施的相關(guān)地區(qū)性內(nèi)部文件時(shí)存在較大差異。“二倍工資”條款作為迫使用人單位主動與勞動者訂立書面勞動合同的有效法律手段，必須明確其適用的條件和范圍，這不僅僅是法律技術(shù)方面的問題，還關(guān)系到用人單位和勞動者雙方利益取向選擇的問題。如果對適用條件和范圍進(jìn)行從寬選擇，勢必會損害用人單位主動與勞動者訂立書面勞動合同的積極性，損害勞動者的合法權(quán)益，從而影響到該條款的實(shí)施效果，所以明確“二倍工資”法律條款的適用條件和范圍具有重要意義。

一、“二倍工資”的法律條款分析

關(guān)于“二倍工資”的法律規(guī)定是由一系列條款組成的，筆者對這一系列法律條款進(jìn)行了簡要的總結(jié)和分析，詳見下表1。

通過對“二倍工資”法律條款的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)這一系列條款的立法目的是為了提高勞動合同的簽訂率，最大限度地保護(hù)勞動者的權(quán)益。勞動者在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對用人單位享有“二倍工資”的請求權(quán)，這對用人單位來說必然會對自身的利益造成不利影響，而用人單位為了避免這種不利影響，通常會在規(guī)定時(shí)間內(nèi)主動與勞動者簽訂書面勞動合同，這樣勞動立法中必須訂立書面形式的勞動合同的要求就得以實(shí)現(xiàn)。由此可見，“二倍工資”是一種倒逼機(jī)制，意在促使當(dāng)事人(主要是用人單位)遵守立法對勞動合同形式的強(qiáng)制性規(guī)定。[1]

表1 “二倍工資”法律條款梳理①

二、“二倍工資”的性質(zhì)

關(guān)于“二倍工資”的性質(zhì)，目前學(xué)者主要有兩種觀點(diǎn):

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“二倍工資”就是工資，屬于勞動報(bào)酬。立法者關(guān)于“二倍工資”立法用語的具體表述充分表明立法者希望勞動者的“二倍工資”請求權(quán)能夠獲得與其他勞動報(bào)酬請求權(quán)一樣的保護(hù)力度。[2]

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“二倍工資”不是工資，不屬于勞動報(bào)酬，而是一種具有懲罰性的賠償。勞動者取得勞動報(bào)酬是因?yàn)槠湎蛴萌藛挝惶峁┝藙趧恿?，而勞動者獲得二倍的工資與是否提供勞動無關(guān)，是由于用人單位沒有在規(guī)定時(shí)間內(nèi)與其簽訂書面勞動合同?！岸豆べY”不是勞動者與用人單位雙方協(xié)商的結(jié)果，而是相關(guān)法律基于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的一種強(qiáng)制性規(guī)定。

筆者傾向于第二種觀點(diǎn)，“二倍工資”屬于一種懲罰性賠償，而不是工資。首先，工資的性質(zhì)屬于勞動報(bào)酬，勞動者是否按要求向用人單位提供勞動是能否獲得工資的直接條件。付出勞動就應(yīng)得到報(bào)酬，沒有提供勞動則沒有勞動報(bào)酬。對于勞動者來說，工資屬于其向用人單位履行勞動義務(wù)的對價(jià)。而勞動者獲得二倍的工資并不是因?yàn)槠湎蛴萌藛挝惶峁┝穗p倍的勞動，而是由于用人單位在規(guī)定的時(shí)間節(jié)點(diǎn)內(nèi)沒有和勞動者訂立書面的勞動合同，從而使勞動者獲得了一種強(qiáng)制性賠償。這屬于用人單位承擔(dān)的法律后果，如果說支付勞動者工資屬于用人單位的第一性義務(wù)，那么“二倍工資”則屬于不履行書面勞動合同簽訂義務(wù)而派生出來的第二性義務(wù)。其次，二者的支付方式也存在差異。只要勞動者提供了勞動，用人單位就必須支付工資，一般工資的支付周期為一個(gè)月，這與用人單位是否與勞動者訂立書面勞動合同無關(guān)，但“二倍工資”的支付周期與支付方式都不同于工資?！岸豆べY”的支付要以用人單位未與勞動者訂立勞動合同為前提，然后遵循法律規(guī)定的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，由勞動者向勞動仲裁委員會或人民法院提出請求，后者予以支持后再由用人單位進(jìn)行支付。

“二倍工資”是我國《勞動合同法》制定的特有條款。這樣特殊的懲罰性賠償責(zé)任，與民法中常見的賠償責(zé)任不同，懲罰性賠償責(zé)任并沒有把是否存在損害后果作為構(gòu)成要件。用人單位如果沒有按照法律規(guī)定與勞動者訂立書面勞動合同就必須承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任——支付二倍的工資，不需要考慮未訂立勞動合同對勞動者有沒有造成實(shí)際的損害后果。像餐飲、建筑等人員流動性較大的行業(yè)，存在著大量勞動者，他們?yōu)榱俗约耗軌虿粩嘧儞Q工作，在老家與打工地之間順暢流動，在用人單位明確提出與其訂立書面勞動合同的情形下，仍然不愿意或拒絕簽訂。對于這些勞動者來說，不與用人單位訂立書面勞動合同并沒有使自己的權(quán)益受到任何實(shí)質(zhì)性的損害，但對于用人單位來說，它們依然要承擔(dān)其法律后果，向勞動者支付二倍的工資。

作為一種特殊的懲罰性賠償手段，“二倍工資”的系列法律條款對于用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同的現(xiàn)象起到了非常有效的遏制與懲戒作用。懲罰性功能在“二倍工資”制度中起著重要的作用，這種制度既可以表達(dá)對用人單位不與勞動者訂立勞動合同行為的強(qiáng)力譴責(zé)和制裁，又可以對勞動者維護(hù)自身合法權(quán)益起到支持作用。

由此可見，“二倍工資”條款必須充分體現(xiàn)其懲罰功能，只有這樣才能更好地保護(hù)勞動者的利益，對用人單位的違法行為產(chǎn)生抑制作用，防患于未然。

三、“二倍工資”的支付標(biāo)準(zhǔn)

《勞動合同法》對“二倍工資”的支付問題表述為“每月支付二倍的工資”，但無論在《勞動合同法》中，還是在《實(shí)施條例》中，都未對“二倍工資”的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)作出明確的規(guī)定，這就導(dǎo)致在法律適用中出現(xiàn)了很多不同的理解和分歧。北京市高級人民法院《關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要》中規(guī)定“用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付的雙倍工資，其計(jì)算基數(shù)應(yīng)以相對應(yīng)的月份的應(yīng)得工資為準(zhǔn)”。②廣州市中級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件的參考意見》中規(guī)定：“用人單位未按法規(guī)規(guī)定簽訂書面勞動合同而每月支付雙倍工資的，以標(biāo)準(zhǔn)工資作為計(jì)算基數(shù)”。③深圳市關(guān)于《深圳市勞動爭議仲裁、訴訟實(shí)務(wù)座談會紀(jì)要》中規(guī)定：“二倍工資中加付的一倍工資是指包括加班工資在內(nèi)的所有應(yīng)發(fā)工資”。④

如果我們把工資視為“第一倍工資”，那么作為懲罰性的賠償措施，“二倍工資”就應(yīng)為“第二倍工資”，“第二倍工資”實(shí)質(zhì)是根據(jù)“第一倍工資”的數(shù)額計(jì)算出來的。也就是說，只有明確了“第一倍工資”的計(jì)算方式，才能確定出追加支付的“第二倍工資”的金額。關(guān)于“第一倍工資”的界定，我們要探討兩個(gè)重要問題。

首先，“第一倍工資”是應(yīng)發(fā)工資還是實(shí)發(fā)工資。應(yīng)發(fā)工資是指用人單位依照相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)向?yàn)樽约禾峁﹦趧拥膭趧诱甙l(fā)放的工資。實(shí)發(fā)工資是指勞動者實(shí)際領(lǐng)取到的工資，這里包括已經(jīng)由用人單位和勞動者雙方約定扣除的費(fèi)用和用人單位依照法律規(guī)定代為扣除的費(fèi)用，如養(yǎng)老保險(xiǎn)金、社會保險(xiǎn)金、住房公積金、個(gè)人所得稅等。所以，對于絕大多數(shù)勞動者來說，實(shí)發(fā)工資均少于應(yīng)發(fā)工資。在司法實(shí)踐中，出于對案件裁判的便利考慮，勞動仲裁院和人民法院往往傾向于直接按應(yīng)發(fā)工資或者實(shí)發(fā)工資裁決，并不會做出詳細(xì)的劃分。筆者更傾向于應(yīng)發(fā)工資的觀點(diǎn)，但對于應(yīng)發(fā)工資的計(jì)算，應(yīng)當(dāng)更加細(xì)致。

第一，“第一倍工資”的支付前提必須是勞動者確實(shí)為用人單位提供了勞動，這個(gè)“第一倍工資”并不是簡單意義上的應(yīng)發(fā)工資，我們可以理解為基于勞動者已提供勞動的正常工作時(shí)間而計(jì)算出的應(yīng)發(fā)工資，勞動者沒有正常提供勞動的時(shí)間不應(yīng)該納入計(jì)算應(yīng)發(fā)工資的工作時(shí)間，如病假或者事假的時(shí)間。也就是說，作為“第二倍工資”的計(jì)算基數(shù)，月應(yīng)發(fā)工資標(biāo)準(zhǔn)并不是依法確定、不能變動的，而應(yīng)當(dāng)是更為準(zhǔn)確的計(jì)算。計(jì)算公式為：應(yīng)發(fā)工資標(biāo)準(zhǔn)×已提供正常勞動的工作時(shí)間=應(yīng)發(fā)工資總額。

第二，“第一倍工資”是“第二倍工資”的計(jì)算基數(shù)，對于工資里扣除部分的計(jì)算應(yīng)當(dāng)更加清晰。在計(jì)算扣除部分時(shí)，我們一定要區(qū)分出法定扣除部分和約定扣除部分。在法定扣除部分中，如果屬于代扣的社會保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)和住房公積金的個(gè)人繳費(fèi)部分則不應(yīng)當(dāng)計(jì)入應(yīng)發(fā)工資標(biāo)準(zhǔn)；如果屬于代扣的個(gè)人所得稅部分，由于支付“二倍工資”同樣要納稅，所以應(yīng)當(dāng)計(jì)入應(yīng)發(fā)工資標(biāo)準(zhǔn)。

第三，如果屬于用人單位和勞動者口頭或書面約定扣除的部分，則必須計(jì)入應(yīng)發(fā)工資總額之列。比如，雙方約定在應(yīng)發(fā)工資中代扣的通訊費(fèi)、伙食費(fèi)等均應(yīng)該計(jì)入應(yīng)發(fā)工資。

“二倍工資”之所以產(chǎn)生，是因?yàn)橛萌藛挝晃磁c勞動者訂立書面勞動合同，無論是“第一倍工資”還是“第二倍工資”數(shù)額的確定均是在沒有書面勞動合同支持的情況下進(jìn)行探討的，在這種前提下要想準(zhǔn)確判斷工資的數(shù)額是非常困難的。筆者認(rèn)為，可以根據(jù)勞動者每月實(shí)發(fā)工資來確定或者根據(jù)用人單位和勞動者雙方口頭約定的工資標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行推算。如果還是難以確定，可以依據(jù)《勞動合同法》第11條的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行判斷，即“用人單位未在用工的同時(shí)訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報(bào)酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報(bào)酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬”。⑤這里必須明確一點(diǎn)，無論按照以上何種方法計(jì)算，在沒有書面勞動合同的前提下，勞動者的工資總額絕不能少于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。

其次，“第一倍工資”是否應(yīng)該包括加班工資。有觀點(diǎn)認(rèn)為加班工資不應(yīng)該包括在“第一倍工資”之內(nèi)，也就是不應(yīng)該作為“第二倍工資”的計(jì)算基數(shù)，原因在于二倍的工資是由于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同所必須接受的一種懲罰性賠償，其懲罰的標(biāo)準(zhǔn)與勞動者是否加班不存在任何關(guān)聯(lián)。

筆者不同意這種觀點(diǎn)，我們所說的“第一倍工資”是指勞動者已經(jīng)正常為用人單位提供勞動的當(dāng)月應(yīng)發(fā)工資，并不是當(dāng)月的標(biāo)準(zhǔn)工資，所以加班工資理所當(dāng)然地包括在內(nèi)。[1]我們國家勞動關(guān)系的現(xiàn)實(shí)狀況也佐證了筆者的觀點(diǎn)，在我國有很多為勞動力密集型產(chǎn)業(yè)提供勞動力的勞動者，他們正常勞動時(shí)間內(nèi)的工資標(biāo)準(zhǔn)偏低，而加班時(shí)的工資標(biāo)準(zhǔn)卻很可觀，這些勞動者為了提高自己的收入，只能在保證正常工作的同時(shí)，采取高強(qiáng)度的加班。對于這些勞動者來說，如果有“二倍工資”的訴求，只有將加班工資計(jì)算到“第一倍工資”里才能更好地維護(hù)他們的權(quán)益。

理清了“第一倍工資”的計(jì)算方式，“二倍工資”的金額就自然得以確定。它應(yīng)為減去法定扣除部分的月應(yīng)發(fā)工資總額，這其中應(yīng)該包括加班工資和在“第一倍工資”里被扣除的個(gè)人所得稅。這是一種最大限度地保護(hù)勞動者權(quán)益的界定方法。

四、承擔(dān)“二倍工資”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)

在本文的第一部分，筆者對支付“二倍工資”的時(shí)間節(jié)點(diǎn)進(jìn)行了總結(jié)。從這三個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)的法律條款不難看出，隨著用工時(shí)間的延續(xù)，用人單位需承擔(dān)的法律責(zé)任越來越嚴(yán)格，這充分證明了我國勞動立法的立法目的，始終堅(jiān)持對書面形式的勞動合同的強(qiáng)制要求，嚴(yán)格杜絕出現(xiàn)事實(shí)勞動關(guān)系存在而沒有書面勞動合同保護(hù)勞動者合法權(quán)益的情況。

這里存在爭議最多的是第三個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)，此時(shí)間段內(nèi)勞動者要求用人單位支付二倍的工資，司法實(shí)踐中一般不予支持，因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)認(rèn)為在這個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)內(nèi)如果用人單位沒有與勞動者訂立書面勞動合同的，就可以認(rèn)定用人單位已經(jīng)與該勞動者訂立了無固定期限勞動合同。在這種情況下，司法機(jī)關(guān)就無需再對勞動者提出的“二倍工資”請求權(quán)予以支持。廣州市中級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件的參考意見》中就規(guī)定：“如果雙方仍然沒有簽訂勞動合同的，勞動權(quán)利義務(wù)按照無固定期限勞動合同對待，用人單位無需依照勞動合同法第八十二條第二款的規(guī)定再行每月支付二倍的工資”。⑥《浙江省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件處理若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》中也規(guī)定：“依據(jù)《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同而未簽書面勞動合同的，勞動者要求依據(jù)《勞動合同法》第八十二條支付二倍工資的，仲裁委員會不予支持。”⑦

關(guān)于“視為雙方已訂立無固定期限勞動合同而未簽訂書面合同”時(shí)的“二倍工資”請求權(quán)，筆者認(rèn)為司法機(jī)關(guān)應(yīng)該給予支持。

首先，主動與勞動者訂立書面勞動合同是用人單位的法定義務(wù)，這個(gè)義務(wù)不應(yīng)該也不可能在“視為已訂立無固定期限勞動合同”的情況下得以免除?！秾?shí)施條例》第7條規(guī)定：視為已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同。⑧這就說明，即使是在視為用人單位已經(jīng)與勞動者簽訂了無固定期限勞動合同的情況下，前者依然需要承擔(dān)與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同的義務(wù)。而《勞動合同法》第82條第2款“自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資”⑨的規(guī)定就應(yīng)當(dāng)適用于在這種情況下沒有與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同的用人單位。

其次，如果從勞動關(guān)系建立之日起已經(jīng)工作滿一年，用人單位依然未與勞動者訂立書面勞動合同的，這種情況僅僅只是視為雙方已經(jīng)訂立了無固定期限勞動合同，而用人單位不再需要向勞動者支付二倍的工資，那么就不足以對用人單位形成倒逼機(jī)制，不足以從根本上敦促用人單位主動與勞動者訂立書面勞動合同?？v觀我國勞動力市場，有大量勞動者就職于中小型企業(yè)，這些企業(yè)的存亡只在一線之間。對于這些企業(yè)來說，一是與勞動者訂立書面形式的無固定期限勞動合同；二是向勞動者支付二倍的工資，后者對它們的壓力往往比前者更顯著。而對于工作在這些中小型企業(yè)的勞動者來說，與用人單位簽訂無固定期限勞動合同的訴求似乎也并不明顯。如此比較來看，在這個(gè)時(shí)間點(diǎn)，用人單位所承擔(dān)的法律責(zé)任和面臨的法律制裁比第二個(gè)時(shí)間點(diǎn)還要輕，這顯然與立法的最初目的相悖。所以，為了倒逼機(jī)制更有效地運(yùn)行，促使用人單位主動與勞動者在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)訂立書面勞動合同，必須要求用人單位在此時(shí)間節(jié)點(diǎn)內(nèi)依然承擔(dān)“二倍工資”的法律責(zé)任。也就是說，用人單位需要承擔(dān)的“二倍工資”法律責(zé)任不應(yīng)該在“視為訂立無固定期限勞動合同之日”結(jié)束，正確的終結(jié)時(shí)間應(yīng)該認(rèn)定為用人單位與勞動者實(shí)際訂立書面勞動合同的前一日。

綜上所述，為使“二倍工資”法律條款確實(shí)保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，就必須明確該條款的適用范圍和條件。這就需要通過對該條款的相關(guān)理論成果和司法實(shí)踐規(guī)定進(jìn)行比較分析，從法律性質(zhì)、支付標(biāo)準(zhǔn)和時(shí)間節(jié)點(diǎn)三個(gè)方面做出合理選擇?！岸豆べY”屬于特殊的懲罰性賠償，它并不需要事實(shí)的損害結(jié)果出現(xiàn)，而是將以書面形式的勞動合同保護(hù)勞動者合法權(quán)益作為最終的立法目的。為了使這種倒逼機(jī)制得以更有效的實(shí)施，在確定“二倍工資”的支付標(biāo)準(zhǔn)和時(shí)間節(jié)點(diǎn)時(shí)均應(yīng)做出傾向于勞動者利益的選擇。其中存在兩個(gè)較為關(guān)鍵的問題，一是“二倍工資”的數(shù)額應(yīng)為包括加班工資在內(nèi)的月應(yīng)發(fā)工資總額；二是視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同而未簽訂書面合同時(shí)，用人單位依然需要承擔(dān)“二倍工資”的賠償責(zé)任。本文明確了“二倍工資”條款的立法目的和法律性質(zhì)，界定了“二倍工資”條款的支付標(biāo)準(zhǔn)和時(shí)間節(jié)點(diǎn)，初步就該條款在司法實(shí)踐中適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題提出了解決方法。

注釋：

①此表參見《勞動合同法》第10、第14、第82條，《實(shí)施條例》第5、第6、第7條。

②參見北京市高級人民法院《關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要》。

③參見廣州市中級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件的參考意見》。

④參見深圳市《深圳市勞動爭議仲裁、訴訟實(shí)務(wù)座談會紀(jì)要》。

⑤參見《勞動合同法》第11條。

⑥參見廣州市中級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件的參考意見》。

⑦參見《浙江省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件處理若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》。

⑧參見《實(shí)施條例》第7條。

⑨參見《勞動合同法》第82條第2款。

[1] 王全興，粟瑜.用人單位違法不訂立書面勞動合同的“二倍工資”條款分析[J].法學(xué)，2012，(2).

[2] 陳玉江.論雙倍工資的法定工資性質(zhì)[J].吉林省教育學(xué)院學(xué)報(bào),2011,(11).