黃 健

(中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872)

一、嚴(yán)禁引誘、欺騙取證條款存在的問(wèn)題

(一)立法的模糊與矛盾

確定爭(zhēng)議事實(shí)，對(duì)案件作出裁判要嚴(yán)格依靠證據(jù)，這是證據(jù)裁判主義最基本的含義。取證作為刑事訴訟證據(jù)運(yùn)用的初始階段，理應(yīng)受到法律的嚴(yán)格控制。合法性與科學(xué)性是證據(jù)獲取的兩大重要屬性。

2013年正式實(shí)施的新《刑事訴訟法》第五十條規(guī)定:“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，……?！贝藯l款歷經(jīng)多次爭(zhēng)議、數(shù)次修改，最終還是保留了96年《刑事訴訟法》的原有面貌，將帶有威脅、引誘、欺騙因素的取證方法都劃歸于禁止使用的行列。然而，通觀《刑事訴訟法》全文，我們不難發(fā)現(xiàn)立法者對(duì)引誘、欺騙取證規(guī)定的模糊化處理以及該規(guī)定與其他條款的矛盾。《刑事訴訟法》第五十四條規(guī)定:“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除?！崩皿w系解釋的方法，結(jié)合上述第五十條之規(guī)定，引誘、欺騙這兩種非法取證手段未在非法證據(jù)排除規(guī)則中寫(xiě)明，而是用“等非法方法”的表述將這兩種取證行為的違法性規(guī)定模糊化了。此外，《刑事訴訟法》第一百四十八條規(guī)定了技術(shù)偵查適用程序;第一百五十一條規(guī)定了秘密偵查、誘惑偵查等取證措施。引誘、欺騙取證的禁止顯然與上述規(guī)定相矛盾。

(二)引誘、欺騙的手段與威脅、刑訊逼供不同

立法者的刻意模糊處理，以及條文矛盾現(xiàn)象的背后隱藏著這樣一個(gè)問(wèn)題:是否應(yīng)該完全禁止引誘、欺騙的證據(jù)收集方法?刑訊逼供作為嚴(yán)重侵害犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的取證行為理應(yīng)被完全禁止，這也得到了各國(guó)刑事法律及國(guó)際公約的確定與支持。威脅是指以損害被訊問(wèn)人的某種權(quán)益而進(jìn)行精神強(qiáng)制，迫使其按照訊問(wèn)人員的要求提供信息的一種方法。孫長(zhǎng)永教授指出:“常見(jiàn)的威脅方法有以下幾種:一是對(duì)被訊問(wèn)人直接以暴力相威脅;二是以損害被訊問(wèn)人或其近親屬的某種利益進(jìn)行恫嚇;三是以某種法律上的不利后果進(jìn)行威脅?！保?］由此可見(jiàn)，威脅取證在很大程度上侵犯了人的尊嚴(yán)及自由意志，因此法律應(yīng)嚴(yán)禁威脅取證。

“所謂引誘是偵查人員以給予犯罪嫌疑人有利條件的形式進(jìn)行疏導(dǎo);所謂欺騙是偵查人員以虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的形式對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行誤導(dǎo)?！保?］引誘包括以利益引誘以及誘導(dǎo)式發(fā)問(wèn)等取證手段;欺騙包括分化瓦解同案犯的欺騙、虛構(gòu)案外人交待、虛構(gòu)證據(jù)等取證手段。引誘、欺騙取證相比于刑訊逼供、暴力、威脅取證等方法顯然具有非暴力性、柔和性的特點(diǎn)。法律完全禁止引誘、欺騙取證在理論與實(shí)踐以及理想與現(xiàn)實(shí)之間存在嚴(yán)重脫節(jié)。但是不可否認(rèn)引誘、欺騙亦會(huì)造成被取證人意志不自由、不一致，作出錯(cuò)誤陳述，造成冤假錯(cuò)案。因此，引誘、欺騙取證既要滿足合法性的要求，又要結(jié)合理論與實(shí)踐做科學(xué)性變通。

二、維持現(xiàn)有非法取證條款的規(guī)定

在強(qiáng)制性以及暴力程度方面，引誘、欺騙顯然不能與刑訊逼供以及威脅的方式相提并論。法治程度較高的國(guó)家，在立法以及司法過(guò)程中也未絕對(duì)禁止引誘、欺騙的取證方法。那么，我國(guó)《刑事訴訟法》第五十條“嚴(yán)禁以引誘、欺騙方法收集證據(jù)”的表述是否應(yīng)當(dāng)刪除呢?在給出答案之前首先應(yīng)當(dāng)明確一個(gè)基礎(chǔ)性問(wèn)題，那就是將引誘、欺騙做嚴(yán)格的文義解釋，而不是像一些學(xué)者那樣，摻雜了價(jià)值判斷，認(rèn)為引誘、欺騙有善惡之分。［3］在此基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)維持現(xiàn)行《刑事訴訟法》第五十條嚴(yán)禁引誘、欺騙取證的規(guī)定，理由如下:

(一)依據(jù)成本——效益分析法不能確定引誘、欺騙取證更優(yōu)

美國(guó)著名學(xué)者邁克爾·D·貝勒斯在其經(jīng)典著作《程序正義——向個(gè)人的分配》一書(shū)中，提出了評(píng)價(jià)程序是否恰當(dāng)?shù)亩鄡r(jià)值工具主義理論規(guī)范。根據(jù)這個(gè)規(guī)范，只有當(dāng)一個(gè)程序能夠使程序的錯(cuò)誤成本(error cost)加道德成本(moral cost)加直接成本(direct cost)再減去過(guò)程利益(process benefits)的總和最小的時(shí)候，該程序還是一個(gè)恰當(dāng)?shù)某绦颉Ｓ霉奖硎揪褪?最小化(EC+MC+DC-PB)之和。其中DC是指國(guó)家或者個(gè)人投入的直接經(jīng)濟(jì)成本;EC是指該程序產(chǎn)生錯(cuò)誤結(jié)果所導(dǎo)致的成本;MC是指程序錯(cuò)誤導(dǎo)致相關(guān)人權(quán)利受損所產(chǎn)生的與道德相關(guān)的成本;PB是指程序所具有的，獨(dú)立于結(jié)果準(zhǔn)確性的價(jià)值或者利益，一般包括有效參與、公平對(duì)待、信心、表面正義等要素。［4］

根據(jù)上述評(píng)價(jià)規(guī)范，我們對(duì)比法律所宣誓的，高度法治化的取證程序(記作P1)與允許引誘、欺騙行為的取證程序(記作P2)的優(yōu)劣，可以得出:P1因?yàn)閲?yán)格遵守取證合法化，所以耗費(fèi)的DC極高;但是由于完全保障被取證人的意志自由，其所產(chǎn)生的EC極低;從而很難產(chǎn)生MC;并且PB中的參與、公平、信心、表面正義也都得到滿足。允許使用引誘、欺騙手段的P2，其DC大大降低;但是由于表示存在不自由、不一致的可能性加大，所以EC增加;從而將不利負(fù)擔(dān)分配給不應(yīng)得之人又產(chǎn)生了極大的MC;并且PB中的各因素都很難實(shí)現(xiàn)。綜上所述，可以得出如下公式表述:

P1:(極大DC+極低EC+極低MC-較大PB);

P2:［大大降低的 DC+較大 EC+較大 MC-(-PB②)］=(大大降低的 DC+較大EC+較大 MC+較大PB)。

比較P1與P2，很難得出P2成本——利益和一定小于P1的結(jié)論。因此，允許引誘、欺騙的取證程序并不確定比法律宣誓性的，高度法治化的取證程序更恰當(dāng)。所以刪除“嚴(yán)禁以引誘、欺騙的方法獲取證據(jù)”的表述并不具有明確的恰當(dāng)性。

(二)宣誓性的法律規(guī)定符合終極法治目標(biāo)及群眾法律意識(shí)

在刪除嚴(yán)禁引誘、欺騙取證的規(guī)定不明確地具有更合理性時(shí)，維持宣誓性的、高度法治化的非法取證規(guī)定起碼能彰顯終極法治目標(biāo)，并且能與群眾法律意識(shí)相契合。群眾法律意識(shí)指相對(duì)于法律職業(yè)群體，廣大人民群眾對(duì)法律現(xiàn)象樸素的思想、觀點(diǎn)、知識(shí)和心理的總稱。相比于職業(yè)法律意識(shí)，群眾法律意識(shí)更具有表面性、直觀性的特點(diǎn)。所以在2011年8月，當(dāng)《刑事訴訟法》修正案(草案)第一稿吸納了“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”中的做法，刪除了1996年《刑事訴訟法》相關(guān)條款中威脅、引誘、欺騙為非法取證方法的表述時(shí)，社會(huì)公眾產(chǎn)生了激烈的反應(yīng)，甚至有人指出這是法律的倒退。相比之下，宣誓性的，高度法治化的“嚴(yán)禁以威脅、引誘、欺騙等非法方法獲取證據(jù)”的表述更能與群眾法律意識(shí)相契合。

三、“相對(duì)合理主義”與引誘、欺騙取證的容許性

在建議維持現(xiàn)行《刑事訴訟法》第五十條規(guī)定的前提條件下，本文并不否認(rèn)該規(guī)定與現(xiàn)今司法實(shí)踐存在嚴(yán)重脫節(jié)，完全禁止引誘、欺騙取證將導(dǎo)致對(duì)多數(shù)案件無(wú)法進(jìn)行有效追訴。此外，中國(guó)在法治建設(shè)的道路上不免會(huì)參照法治程度較高國(guó)家的做法，綜觀英、美、日等國(guó)關(guān)于引誘、欺騙取證之規(guī)定，可以看出這些國(guó)家容許一定的引誘、欺騙取證行為。引誘、欺騙取證在目前的時(shí)空之下具有一定的法律容許性。

龍宗智教授在研究司法改革及實(shí)現(xiàn)法治的總體進(jìn)路時(shí)，提出了相對(duì)合理主義的理性主張?！跋鄬?duì)合理主義首先承認(rèn)和接受具有公理性、普適性的基本法律原則為司法改革的目標(biāo)，但鑒于我國(guó)還處于法治的初級(jí)階段，支撐現(xiàn)代法治的某些基本條件尚不具備，司法改革不能企求盡善盡美、一步到位，而只能采取漸進(jìn)的、改良的方法?！保?］龍教授認(rèn)為相對(duì)合理主義不是庸俗的實(shí)用主義，而是一種建立在現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)之上的應(yīng)對(duì)理論，其理論出發(fā)點(diǎn)是我國(guó)尚處于法治初級(jí)階段的現(xiàn)實(shí)。但改革過(guò)程中我們不能一直安于法治初級(jí)階段的現(xiàn)狀，追求“公理化理想”為理論前提，是相對(duì)合理主義進(jìn)步性以及技術(shù)性所在。在理論前提以及現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的共同作用下，在司法改革和法治完善的道路上我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“漸近論”、“較好論”等思想。

就完善取證法治化的改革而言，我們應(yīng)當(dāng)樹(shù)立嚴(yán)禁使用一切可能損害被取證人自由意志手段的“公理化理想”。但鑒于我國(guó)目前的偵查水平、科技程度等因素，取證手段高度法治化的發(fā)展不可能一蹴而就，容許合理限度內(nèi)的引誘、欺騙取證是“相對(duì)合理主義”的理性選擇。但這并不代表我們一味地維持現(xiàn)狀，“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，……”這一公理化理想，是具有科學(xué)性、先進(jìn)性的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)。

四、嚴(yán)禁引誘、欺騙取證的例外

維持《刑事訴訟法》第五十條的規(guī)定具有“公理化理想”的宣誓性意義。然而，該規(guī)定確實(shí)與司法實(shí)踐存在嚴(yán)重的脫節(jié)。為了防止實(shí)踐中取證手段出現(xiàn)無(wú)法可依，甚至違法的不利后果，我們應(yīng)當(dāng)通過(guò)立法或者司法解釋來(lái)規(guī)定當(dāng)前階段嚴(yán)禁引誘、欺騙取證的例外——即允許引誘、欺騙取證的情形。

(一)適用案件的限定

允許使用引誘、欺騙手段獲取證據(jù)的案件應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)重危害公共安全、公共利益的犯罪案件以及依據(jù)犯罪的特點(diǎn)，在現(xiàn)有偵查技術(shù)條件之下，不運(yùn)用引誘、欺騙等策略難以取證的案件。我國(guó)《刑事訴訟法》關(guān)于指定居所監(jiān)視居住、較高級(jí)別法院管轄以及適用強(qiáng)制措施后及時(shí)通知的例外規(guī)定體現(xiàn)了立法者認(rèn)定下列案件為嚴(yán)重危害公共利益的犯罪:危害國(guó)家安全的案件、恐怖活動(dòng)案件、特別重大的賄賂犯罪案件、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪案件、毒品犯罪案件等。這些案件大都侵害了社會(huì)的、公共的利益，與侵害被取證人自由意志相比，公共利益更為重要。兩害相權(quán)取其輕，針對(duì)上述犯罪中有犯罪嫌疑的人，可以允許在合理限度內(nèi)使用引誘、欺騙的取證策略。

(二)適用對(duì)象的限定

即使在上述特定種類(lèi)的犯罪當(dāng)中，也不宜普遍地，對(duì)所有潛在的、可能存在犯罪傾向的分子使用引誘、欺騙的取證策略。因?yàn)檫@樣會(huì)誘發(fā)犯罪、造成冤假錯(cuò)案，甚至使引誘、欺騙的策略淪為鏟除異己、報(bào)復(fù)陷害的利器。本文觀點(diǎn)認(rèn)為，只能針對(duì)有明確、重大嫌疑的分子才可以適用引誘、欺騙的偵查策略。可以采用我國(guó)《刑事訴訟法》關(guān)于拘留、逮捕條件規(guī)定中的表述，限定適用的對(duì)象范圍，如“現(xiàn)行犯、重大嫌疑的分子”以及“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)的分子”。有的學(xué)者認(rèn)為:“引誘、欺騙的偵查策略不宜適用于未成年人?！保?］此見(jiàn)解具有可采之處，因?yàn)獒槍?duì)未成年嫌疑分子適用引誘、欺騙的取證手段與偵辦未成年人案件中“懲罰為輔，教育為主”、“寬緩”等基本原則相悖。此外，對(duì)于案件中的被害人、證人不得適用引誘、欺騙的取證策略。因?yàn)椴荒苁贡缓θ死嬖俣仁艿綋p害，同時(shí)也要保證證人證言的中立性、獨(dú)立性、正確性。

(三)適用程度的限定

在談?wù)摿艘T、欺騙取證策略適用的案件、對(duì)象之后，我們不能認(rèn)為只要針對(duì)特定案件之中有重大嫌疑的分子就可以任意使用引誘、欺騙的手段?！霸诿绹?guó)、加拿大等國(guó)的刑事審訊中，判定欺騙方法使用的合法性有一條標(biāo)準(zhǔn)，即這種方法的使用有一定的道德限度，這就是不能使社會(huì)和法庭‘受到良心上的沖擊’，或者‘使社會(huì)震驚’，‘使社會(huì)不能接受’?！保?］總之，使用引誘、欺騙取證不能不擇手段，要考慮相應(yīng)手段帶來(lái)的社會(huì)后果。

五、結(jié)語(yǔ)

在法制建設(shè)和完善的進(jìn)程中，法律條文的超前性是普遍存在的現(xiàn)象?，F(xiàn)有的司法實(shí)踐很難滿足法律文本的要求。蘊(yùn)含“公理化理想”的超前性條文雖然存在著理論和實(shí)際、理想與現(xiàn)實(shí)的鴻溝，但其彰顯了法治完善與發(fā)展的終極目標(biāo)。它是我們從法治初級(jí)階段向高級(jí)階段過(guò)渡道路上的啟明星，縱然感覺(jué)些許遙遠(yuǎn)，但永遠(yuǎn)照亮著我們前進(jìn)的方向。在求索法治發(fā)展的過(guò)程中，每當(dāng)出現(xiàn)質(zhì)疑與迷惘的時(shí)候，它都能重燃我們對(duì)“公理化理想”追求的希望。

終極目標(biāo)不是虛無(wú)的、空想的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)相對(duì)合理的方式、漸進(jìn)的方式、較好的方式逐步實(shí)現(xiàn)對(duì)該目標(biāo)的追求;終極目標(biāo)是遠(yuǎn)大的，我們不能期待一蹴而就，但也不能因?yàn)槟繕?biāo)遙遠(yuǎn)而斷然排斥與放棄。

注釋:

①因?yàn)樵谠试S引誘、欺騙取證的程序P2中，各種過(guò)程利益因素均未能實(shí)現(xiàn)，所以過(guò)程利益PB為負(fù)值。

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［3］楊宗輝，楊青玖.論非法取證與偵查策略——以欺騙取證立法取舍之辯為視角［J］.河南社會(huì)科學(xué)，2013，21(9):10-12.

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［5］龍宗智.論司法改革中的相對(duì)合理主義［J］.中國(guó)社會(huì)科學(xué)，1999，(2):137.

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