桑本謙 中國海洋大學(xué)法政學(xué)院教授李秀霞威海市中級人民法院法官

“向前看”：一種真正負(fù)責(zé)任的司法態(tài)度

桑本謙 中國海洋大學(xué)法政學(xué)院教授李秀霞威海市中級人民法院法官

本文記錄了一位法官和一位法學(xué)研究者之間的真實(shí)對話。對話的核心，是包括法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在內(nèi)的幾乎所有具有實(shí)用主義傾向的司法傳統(tǒng)共享的一個重要觀念——“向前看”（forward looking），即面向未來或注重后果。無論對于審判案件、處理糾紛，還是對于評價和矯正司法政策，“向前看”所發(fā)揮的指導(dǎo)作用都是基礎(chǔ)性的。由于“向前看”只是效率指向的，所以，當(dāng)把公平作為一個潛在質(zhì)疑時，就不可避免地涉及了一個古老的法理學(xué)問題：公平和效率的沖突。但這次對話并不抽象，它起始于一起法院正在審理的快遞糾紛案，對該案的分析會自然延伸到一個普遍性的司法難題——格式合同中“霸王條款”的司法識別；此外，這次對話還討論了“和諧司法”、“司法為民”以及“注重法律效果和社會效果的統(tǒng)一”等司法政策被異化之后的各種亂象，本質(zhì)上，司法政策的異化就是因為喪失了“向前看”的進(jìn)取姿態(tài)導(dǎo)致的司法上的短視和退守。

一、快遞糾紛

李：最近我們審理了一起因快遞公司丟失托寄物而引發(fā)的糾紛。原告（托寄人）能夠充分證明，托寄物是價值3萬余元的冬蟲夏草，但由于他在快遞運(yùn)單上填寫的保價金額只有200元，所以被告（快遞公司）只同意按保價賠償，而托寄人卻要求被告按托寄物實(shí)際價值賠償。關(guān)于這個案子如何判決，合議庭內(nèi)部有分歧，您怎樣看待這個案件？

桑：很簡單，法院按保價金額判決被告賠償200元即可。托寄物品毀損、滅失的，按保價賠償，既是快遞行業(yè)的行規(guī)，也是運(yùn)單上的條款。托寄人填寫保價金額，及其向快遞公司交付托寄物品的行為，都表明他愿意接受這一條款的約束，雙方形成合意。法院按約定判決于法有據(jù)，2009年《郵政法》以及2013年交通運(yùn)輸部《快遞市場管理辦法》都是如此規(guī)定的。

李：我贊同您的意見，但合議庭有其他法官認(rèn)為按保價賠償有失公平。理由是：首先，托寄物價值3萬余元，和保價相去甚遠(yuǎn)；托寄人沒有如實(shí)保價，固然有過錯，但托寄物丟失的主要責(zé)任還在快遞公司。其次，托寄人訴稱，他之所以沒有按托寄物的真實(shí)價值填寫保價，是因為擔(dān)心物品昂貴，容易引起快遞公司工作人員的覬覦之心，反而更容易導(dǎo)致寄托物丟失。托寄人的擔(dān)心是有道理的。

桑：這個觀點(diǎn)經(jīng)不起推敲。如果托寄人如實(shí)保價，寄送如此昂貴的物品，快遞公司多半會采取更安全可靠的寄送手段（甚至特殊監(jiān)控、專車派送，或采取更嚴(yán)格的簽收驗證等）。但更安全的寄送服務(wù)意味著更高昂的成本，快遞公司因此有權(quán)向托寄人收取更高的運(yùn)費(fèi)，托寄人理應(yīng)在標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)費(fèi)之外支付額外的保費(fèi)。在該案中，托寄人沒有如實(shí)保價，這只能表明他沒有購買更安全的寄送服務(wù)，法院可由此推定他愿意承擔(dān)普通寄送服務(wù)所產(chǎn)生的風(fēng)險。至于托寄人對于如實(shí)保價可能會增加托寄物丟失風(fēng)險的擔(dān)心，也不能算是一個有效辯解，因為他可以通過和收件人秘密約定封裝標(biāo)記來避免意外，并且，只需對封裝標(biāo)記拍照就可以固定證據(jù)?！翱蓱z之人必有可恨之處”，這句民間俗話對于法官處理糾紛往往是個有用的提醒。

李：從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度如何分析這個案件？

桑：判決不僅要解決糾紛，還要通過解決糾紛向市場和社會傳遞激勵信號。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)有個支配性的觀念——“向前看”，就是面向未來或注重后果；與之對立的觀念不是“向后看”（backward looking），而是只看眼前，只著眼于解決眼前的糾紛，這是司法上的短視。作為司法職業(yè)思維特征的“向后看”（以遵循先例為特征的司法的歷史學(xué)取向），與“向前看”并不矛盾，因為前者只是后者的手段，“向后看”的最終目的還是為了“向前看”——無論遵循先例，還是恪守規(guī)則，都是為了保證司法判決的激勵信號盡可能清晰。未來永遠(yuǎn)比過去和當(dāng)下更重要，過去無法改變，當(dāng)下的案件再重要，和未來無數(shù)個同類案件相比，它在比例上的重要性也會趨近于零。因此，就該案而言，如果法院支持原告的訴訟請求，判決快遞公司按寄托物價值賠償，就等于鼓勵未來的托寄人虛假保價甚至放棄保價；一旦諸如此類的機(jī)會主義行為泛濫，快遞行業(yè)的保價制度就會名存實(shí)亡。

天下沒有免費(fèi)的午餐。安全是有價格的，需要花錢去買；風(fēng)險也有價格，把風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁出去，同樣需要花錢。如果托寄人不能忍受快遞寄送的風(fēng)險，他或者應(yīng)該去買保險，或者采取其他更安全的送貨渠道。你看，銀行運(yùn)送鈔票就從來不用快遞公司，政府機(jī)構(gòu)發(fā)送重要文件也有特殊的機(jī)要渠道。在古代，運(yùn)送非常昂貴的貨物是需要雇傭鏢局的。

李：有人卻認(rèn)為，快遞行業(yè)的保價條款屬于格式合同中的“霸王條款”，目的是減輕快遞公司的賠償責(zé)任，這個條款不利于托寄人。

桑：這個觀點(diǎn)是錯誤的。保價條款非中國快遞行業(yè)獨(dú)有，它是世界性的。保價制度的意義在于：（1）鼓勵托寄人為托寄物的真實(shí)價值提供準(zhǔn)確信息，以便于快遞公司分揀作業(yè)，從而更容易實(shí)現(xiàn)快遞服務(wù)在安全和成本之間的最優(yōu)搭配。較之托寄人，快遞公司評估托寄物真實(shí)價值的信息費(fèi)用要高昂得多，保價條款將托寄物價值的信息披露義務(wù)強(qiáng)加于托寄人，可以降低快遞行業(yè)的經(jīng)營成本并降低快遞服務(wù)的市場價格，這個結(jié)果對托寄人和快遞公司是雙贏，并非只有利于快遞公司。（2）如果沒有保價條款，快遞公司只能對所有托寄物采用統(tǒng)一的安全寄送服務(wù)并對所有托寄人收取統(tǒng)一運(yùn)費(fèi)，這將導(dǎo)致部分托寄人剝削另一部分托寄人；而如果快遞公司選擇購買保險，結(jié)果同樣如此，保險費(fèi)會列入經(jīng)營成本之中，并均攤到所有托寄人身上。（3）一旦因托寄物毀損或丟失而引發(fā)糾紛，保價條款可以降低或避免為計算賠償額所需要的證明負(fù)擔(dān)和評估成本，由此降低司法成本，包括法院和當(dāng)事人雙方分別承擔(dān)的成本?？傊虡I(yè)交易不是“零和博弈”，但關(guān)于公平的道德直覺卻很容易讓判決錯過一個原本可以促成雙贏的恰當(dāng)激勵。

李：如果托寄人沒有購買保價，法院又該如何確定賠償數(shù)額呢？2013年交通運(yùn)輸部《快遞市場管理辦法》規(guī)定得并不明確。一種意見認(rèn)為，應(yīng)該按快遞公司運(yùn)單上的聲明賠償，一般是運(yùn)費(fèi)的幾倍（3—7倍）；另一種意見認(rèn)為，這一聲明屬于格式合同中的“霸王條款”，目的是縮小快遞公司的賠償責(zé)任，應(yīng)判決無效。經(jīng)濟(jì)分析會支持哪一種意見？

桑：支持第一種意見。如果托寄人沒有購買保價，判決快遞公司按運(yùn)單聲明的運(yùn)費(fèi)倍數(shù)賠償是唯一合理的方案，也只有如此判決，才能激勵托寄人如實(shí)購買保價，披露托寄物價值的真實(shí)信息；相反，若法院認(rèn)定其無效，就會激勵托寄人放棄保價，結(jié)果同樣會摧毀快遞行業(yè)的保價制度。

李：有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果托寄人的身份證、學(xué)歷證明或其他重要證件被快遞公司丟失了，他可以向快遞公司主張精神賠償。

桑：這個觀點(diǎn)也是錯誤的。證件丟失應(yīng)適用同樣的賠償邏輯——購買保價的，按保價賠償；沒有購買保價的，按運(yùn)費(fèi)倍數(shù)賠償。法院應(yīng)該尊重快遞公司的格式合同，不應(yīng)對所謂縮小托寄人賠償責(zé)任的條款神經(jīng)過敏。動輒認(rèn)定“霸王條款”，與司法判決應(yīng)該“向前看”的精神背道而馳。實(shí)際上，快遞行業(yè)已經(jīng)發(fā)育成一個比較完善的競爭市場，快遞公司有獨(dú)立于法律而善待其客戶的激勵。如果任何一家快遞公司降低服務(wù)水平，包括拖延寄送、管理不善以及封裝瑕疵，或不合理增加托寄物風(fēng)險，其他快遞公司就會搶走它的生意。對快遞市場（如同對其他競爭充分的市場一樣）進(jìn)行法律干預(yù)，結(jié)果往往事與愿違，不僅不會讓托寄人受益，而且由于經(jīng)營成本和交易成本的攀升而最終導(dǎo)致一個雙輸?shù)木置妗Ｈ绻蓻Q策者為了保護(hù)寄托人的利益而強(qiáng)迫快遞公司提高賠償?shù)臄?shù)額，快遞公司就會把因此增加的賠償責(zé)任和交易成本列入經(jīng)營成本之中，并通過提高運(yùn)費(fèi)的方式，分?jǐn)偨o所有托寄人。如果說，因增加賠償額導(dǎo)致運(yùn)費(fèi)提高只相當(dāng)于隱含了一種溫和保險的話（這還要看，與保險公司相比，快遞公司能否以更低的成本提供相應(yīng)的保險），那么，因交易成本上升而導(dǎo)致運(yùn)費(fèi)提高就是純粹的社會浪費(fèi)了。這就是科斯告訴我們的道理。

二、“霸王條款”的司法識別

李：法院經(jīng)常遇到涉及“霸王條款”的訴訟，在什么條件下認(rèn)定“霸王條款”是個棘手的司法難題。您對處理這類案件有什么建議？

桑：我覺得法院在認(rèn)定“霸王條款”時應(yīng)采取非常慎重的態(tài)度，多數(shù)違背人們公平直覺的“霸王條款”具有經(jīng)濟(jì)學(xué)上的合理性，它們不僅沒有損害消費(fèi)者群體的權(quán)益，而且由于降低了相關(guān)行業(yè)的經(jīng)營成本和服務(wù)價格而從長遠(yuǎn)看對消費(fèi)者群體有利無害。法官不能拘泥于某個具體的案件和某個具體的消費(fèi)者，而應(yīng)當(dāng)放眼于未來大量的類似案件以及整個消費(fèi)者群體。

舉個例子。2014年2月份，最高人民法院在接受《中國消費(fèi)者報》采訪時表示，餐飲行業(yè)的“禁止自帶酒水”和“包間設(shè)置最低消費(fèi)”屬于“霸王條款”?！敖棺詭Ь扑睂儆谏虡I(yè)領(lǐng)域中常見的“捆綁銷售”，如果禁止這種捆綁銷售，商家就會被迫采取很可能是成本更高的替代促銷方案?！鞍g設(shè)置最低消費(fèi)”顯然是為了提高包間的經(jīng)濟(jì)效用，這是商業(yè)上一種合理歧視；消費(fèi)者的支付意愿可以反映他們對商品和服務(wù)的需求程度，平均說來，更需要包間的消費(fèi)者就會愿意為包間支付更高的價格。若將“包間設(shè)置最低消費(fèi)”認(rèn)定為“霸王條款”，就會導(dǎo)致消費(fèi)者群體在需求程度上的排序錯位，更需要包間的消費(fèi)者就要被迫將包間讓位于不太需要包間的消費(fèi)者，這個結(jié)果顯然不利于整個消費(fèi)者群體。而如果餐飲企業(yè)為了避免這個結(jié)果，就只能對包間使用進(jìn)行額外收費(fèi)了。這里的關(guān)鍵是，餐飲業(yè)屬于競爭完善的市場，消費(fèi)者擁有眾多選擇，如果某個消費(fèi)者無法接受這兩個“霸王條款”，他完全可以選擇其他飯店。如果最高人民法院試圖對此發(fā)表意見，只需督促餐飲企業(yè)必須做到“事先告知”就可以了。

法院認(rèn)定“霸王條款”時，一個重要的參考，是看消費(fèi)者是否還有其他的選擇，這意味著法院需要判斷市場的性質(zhì)。粗略的建議是：只要市場競爭比較完善，法院就應(yīng)該尊重那些貌似損害消費(fèi)者權(quán)益的“霸王條款”。國外學(xué)者也有研究表明，格式合同可以降低交易成本；在充分競爭的市場中，根本不存在所謂“霸王條款”，因為沒有哪個商家有能力去做“霸王”。

李：據(jù)媒體報道，2012年浙江省工商局曾在全省范圍內(nèi)啟動整治消費(fèi)領(lǐng)域合同“霸王條款“的專項行動；隨后公布，快遞行業(yè)的投訴數(shù)量位列榜首，成為“霸王條款”重災(zāi)區(qū)。媒體指責(zé)快遞行業(yè)存在十大“霸王條款”，分別是：（1）無保價物品遺失，只退還運(yùn)費(fèi)，不予賠償。（2）寄件人因封裝不善造成快件延誤、毀損、丟失的，由寄件人承擔(dān)責(zé)任；如遇自然災(zāi)害等其他特殊情況，概不負(fù)責(zé)。（3）快件自交寄之日起滿30日或3個月，寄件人未提出送達(dá)異議的，視為已經(jīng)安全、及時送達(dá)。（4）本公司按照其運(yùn)送標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)合理努力派送快件，但這些標(biāo)準(zhǔn)并不屬于承諾，也不構(gòu)成協(xié)議的組成部分，本公司不對運(yùn)輸延誤而導(dǎo)致的任何損失或損壞承擔(dān)責(zé)任。（5）快遞公司人員在交付快件時，要求消費(fèi)者先簽收后驗貨，且外包裝不破損時不對內(nèi)在商品質(zhì)量負(fù)責(zé)。（6）無法派送且寄件人聲明不退回的托寄物，視為拋棄物，承運(yùn)人有權(quán)自由處置。（7）貨物交接以外包裝完好為驗收標(biāo)準(zhǔn)，而包裝內(nèi)貨物短少或損壞，責(zé)任由托運(yùn)人自負(fù)。（8）任何索賠必須在快遞組織接受快件后30日或180日內(nèi)以書面方式提出，否則快遞組織將不再承擔(dān)任何責(zé)任。（9）如快件內(nèi)物品屬于禁限寄物品或其他違法物品，快遞服務(wù)組織有權(quán)給予沒收。（10）快遞企業(yè)有權(quán)在未事先通知發(fā)件人的情況下對快件進(jìn)行開封查驗。

桑：在我看來，這十個條款沒有一個可被認(rèn)定為“霸王條款”。沒有哪個行業(yè)或哪家企業(yè)不看重利潤，并且，長遠(yuǎn)看也只有能賺到錢的行業(yè)或企業(yè)才是對社會真正有用的。如果快遞行業(yè)出現(xiàn)暴利，就會一直吸引更多的競爭者，直到暴利減到市場平均利潤。但提高快遞行業(yè)的服務(wù)水平卻不只是商家的責(zé)任，這需要商家和消費(fèi)者雙方的共同努力。對于解決某個問題或完成某個任務(wù)而言，市場的邏輯是把相應(yīng)的責(zé)任分配給成本較低的一方。

托寄物的包裝理應(yīng)由托寄人負(fù)責(zé)，因為只有托寄人才能根據(jù)寄托物的性質(zhì)去恰當(dāng)平衡包裝成本和破損風(fēng)險，以便決定采取適當(dāng)?shù)陌b標(biāo)準(zhǔn)。也正因為如此，托寄物交接只能以外包裝完好為驗收標(biāo)準(zhǔn)，否則決定包裝標(biāo)準(zhǔn)的責(zé)任就轉(zhuǎn)嫁給了快遞公司。而倘若由快遞公司決定包裝標(biāo)準(zhǔn)，那么為了降低或避免賠償風(fēng)險，就很容易導(dǎo)致過度包裝，反而不利于托寄人。

寄送延誤是快遞行業(yè)經(jīng)常出現(xiàn)的問題，也不可避免，因為節(jié)假日、壞天氣以及其他導(dǎo)致寄送延誤的因素是快遞公司無力控制的。強(qiáng)迫快遞公司承擔(dān)寄送延誤的責(zé)任，不僅屬于不恰當(dāng)?shù)娘L(fēng)險分配，而且，如果法院支持托寄人相應(yīng)的索賠請求，就會導(dǎo)致索賠數(shù)量的大幅度增加，由此攀升的訴訟成本（這是純粹的社會浪費(fèi)）也會因為運(yùn)費(fèi)提高而最終分?jǐn)偟较M(fèi)者身上。

市場這只“看不見的手”無時無刻不在發(fā)揮作用，競爭的壓力會迫使每一家快遞公司爭相提供更有競爭力的寄送服務(wù)。倘若其中一家快遞公司在競爭中勝出，有能力提供更迅捷、更安全的寄送服務(wù)，這家公司就會收取更高的運(yùn)費(fèi)。只要認(rèn)定快遞行業(yè)是一個競爭市場，法律決策者就無需過度警惕，貌似“霸王條款”的格式合同只是市場對風(fēng)險和責(zé)任的最后分配。用法律的分配取代市場的分配是勞而無功的，這種做法隱含了法律決策者對其判斷力的過度自信，用哈耶克的話說，是一種“致命的自負(fù)”。

這里還需要說明一點(diǎn)，浙江省工商局以投訴數(shù)量來評估不同行業(yè)的服務(wù)水平明顯不合理，相對合理的數(shù)據(jù)指標(biāo)應(yīng)該是投訴比例?？爝f行業(yè)的交易數(shù)量多，基數(shù)大，投訴數(shù)量自然會高于其他行業(yè)。如今，快遞公司已經(jīng)承擔(dān)了網(wǎng)絡(luò)交易的大部分物流業(yè)務(wù)，淘寶店主成了和快遞公司打交道最多的群體。我發(fā)現(xiàn)，淘寶店主對快遞公司的格式合同有著遠(yuǎn)比普通消費(fèi)者和法律決策者更清醒的認(rèn)知。

三、司法政策的異化

李：我明白您講的道理了，“向前看”就是關(guān)注判決的后果，是后果取向的司法態(tài)度。這些年一直倡導(dǎo)的“注重法律效果和社會效果統(tǒng)一”是否就表達(dá)了“向前看”的政策意圖？

桑：我不這么認(rèn)為。如果把注重法律效果理解為嚴(yán)格司法，把注重社會效果理解為克服嚴(yán)格司法的僵化，那么法律效果和社會效果的確是可以相容的，實(shí)現(xiàn)兩者的統(tǒng)一，也是從古至今的崇高司法理想。但遺憾的是，法律決策者通常不是這么理解的。他們經(jīng)常把社會效果當(dāng)作獨(dú)立于法律效果的另一個社會目標(biāo)，這種理解隱含了一個危險的假定：立法者在制定法律時沒有充分考慮社會效果，因此社會效果在法律效果之外。這種理解不僅沒有引導(dǎo)司法“向前看”，而且為司法放棄“向前看”提供了冠冕堂皇的借口。和稀泥、息事寧人、各打五十大板以及桌下交易等，都被掩蓋在“注重社會效果”的口號之下。例如，在這起快遞糾紛中，如果法院擔(dān)心不支持托寄人的訴訟請求，托寄人就會來法院鬧，或到其他地方上訪，那么，為了息事寧人，法院就可能通過給快遞公司施加壓力，讓快遞公司作出讓步，以便調(diào)解結(jié)案。盡管調(diào)解結(jié)案也是合法的，但不能忽視其后果——誘發(fā)機(jī)會主義訴訟，動搖保價制度的穩(wěn)定性。這個更嚴(yán)重的負(fù)面社會效果卻在“注重社會效果”的語境中淡出了司法的視野。

李：“和諧司法”和“司法為民”是否有同樣被異化的問題？

桑：是的。絕對正確的司法理念往往很難抗拒在實(shí)施過程中的異化?！昂椭C”是司法的目標(biāo)，而不是司法的手段。以“和諧”為手段的司法是短視的司法，其結(jié)果是扭曲法律激勵，進(jìn)而損害法律權(quán)威。如果司法僅僅致力于解決糾紛而不再維護(hù)法律尊嚴(yán)，那么法院在解決糾紛方面也會越來越力不從心。司法的兩種功能是相生的，而不是相克的；它們一損俱損，一榮俱榮。

訴訟調(diào)解以及執(zhí)行和解原本是解決糾紛的權(quán)宜之計，但在“和諧司法”的語境中，這兩種“和稀泥”的做法卻變得名正言順，乃至被畸形拔高。在這種情形下，假定你欠我100萬，加上利息150萬，如果我到法院打官司，那么先行調(diào)解的結(jié)果往往是讓我免去50萬利息；再經(jīng)執(zhí)行和解，我還要做出讓步，最終能討回50萬就已經(jīng)謝天謝地了！這是個“和諧案”嗎？這是尊重當(dāng)事人的意思自治嗎？

被異化的“和諧司法”，其實(shí)質(zhì)就是迫使債權(quán)人做冤大頭。而司法軟弱卻成為債務(wù)人談判的籌碼，如此形成惡性循環(huán)——司法越是軟弱，就越有可能變得更加軟弱。短視的司法政策只考慮解決糾紛（其實(shí)是息事寧人），但卻渾然忘記了清晰有效的法律激勵在預(yù)防糾紛方面所發(fā)揮的基礎(chǔ)性作用。倘若債務(wù)人屢屢在訴訟中嘗到甜頭，反向激勵就無法避免；如果債務(wù)人都等著債權(quán)人來打官司，機(jī)會主義訴訟的數(shù)量就會猛增；一旦司法淪為投機(jī)者逃避或減免債務(wù)的手段，“和諧司法”在提高糾紛解決效率方面的成效就會被徹底淹沒。如果司法總是向社會和市場傳遞錯誤的激勵信號，就會釀成始料未及的惡果——良民受損、刁民收益會敗壞民風(fēng)；只考慮借錢、不考慮還債就會摧毀企業(yè)的信用基礎(chǔ)。如果銀行認(rèn)識到這一點(diǎn)，信貸額度和信貸范圍就會被大大壓縮，中小企業(yè)“融資難”也就順理成章。要避免這一系列的連鎖反應(yīng)，就必須調(diào)整目前的司法政策，這比推進(jìn)體制性的司法改革重要得多，也實(shí)在得多。

“向前看”是進(jìn)攻性的司法姿態(tài)，而短視則是防御性的司法姿態(tài)；但進(jìn)攻本身就是最好的防御，而防御的結(jié)果卻往往是步步退讓。在我看來，當(dāng)下中國司法最大的問題，既不是司法不公，也不是司法腐敗，而是司法無力。司法不公和司法無力都會侵蝕法律權(quán)威和司法公信力。如果只考慮經(jīng)濟(jì)利益，那么，對于訴訟中的債權(quán)人而言，“完美執(zhí)行”條件下30%的錯判率，與“完美判決”條件下70%的執(zhí)行率，不僅在債權(quán)人預(yù)期訴訟收益上沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別，而且它們向社會和市場釋放的激勵信號也最終是一樣的。但我們需要認(rèn)清的問題是，就目前司法狀況而論，哪種情形更嚴(yán)重？哪種情形侵蝕司法公信力的程度更大？哪種情形更容易導(dǎo)致法律制度的激勵失靈？是司法不公？還是司法無力？這可不是小問題，這是決定司法改革方向和改革資源分配的大問題。只要正視錯判率和執(zhí)行率兩個指標(biāo)，問題的答案就顯而易見。即使沒有確切的數(shù)據(jù)，也能獲得毋庸置疑的答案，因為，兩者的差距實(shí)在是太明顯了。在執(zhí)行到位率還不到20%的情況下，縱然司法再公正，法官再廉潔，又有多大意義？執(zhí)行不了的判決只是空頭支票，它和錯誤的判決在結(jié)果上有什么不同？

司法無力是“房間里的大象”，由于種種原因，顯而易見的事實(shí)卻很容易被司法改革的設(shè)計者視而不見。但如果合謀性的沉默不被打破，司法改革就很可能誤入歧途。贏得司法公信力首先要靠力量，其次才是公正和廉潔。向執(zhí)行環(huán)節(jié)投射力量，才司法改革的重中之重。

同“和諧司法”一樣，“司法為民”也是絕對正確的司法理念。但當(dāng)面對司法無力的現(xiàn)狀束手無策時，“司法為民”就蛻變成了各種討好式便民服務(wù)。法院反復(fù)強(qiáng)調(diào)“司法為民”，于是熱情周到、笑臉相迎乃至端茶倒水，可老百姓不買這個帳?！吧尤缪虿蝗缟尤缋恰?。古代老百姓對完美法官的想象是“黑臉”，“黑臉”不是笑面虎；西方人的想象也隱含了同樣的邏輯——正義女神手里，不只是天平，還有一把劍。漂亮話誰都會說，但只有公正的判決，以及更為重要的，強(qiáng)有力的執(zhí)行，才是贏得司法公信力的王道?！巴拧倍终f得極好，有“威”才有“信”。司法的背后是強(qiáng)權(quán)。

在“司法為民”的語境中，法院系統(tǒng)做了許多費(fèi)力不討好的事情?！八瓦_(dá)難”是法院面臨的許多難題之一，據(jù)說僅此一項就耗費(fèi)了1/3以上的司法資源。但這個難題主要不是技術(shù)性的，而是制度性的；在很大程度上，“送達(dá)難”是法院系統(tǒng)作繭自縛的結(jié)果。《民事訴訟法》規(guī)定了公告送達(dá)，與缺席判決前后呼應(yīng)。但為了做到“司法為民”，決策者為公告送達(dá)設(shè)置了種種限制。由于這些限制過分苛刻，“送達(dá)難”才成為困擾法院的大難題；這同樣是因為司法系統(tǒng)忽略了“向前看”的意義。沒錯，公告送達(dá)和缺席判決很容易導(dǎo)致某個具體的當(dāng)事人因為喪失出庭機(jī)會而獲得一個不公正的判決，但是不要忘記，如同處理快遞糾紛一樣，司法有時必須通過制造倒霉蛋來減少未來倒霉蛋的數(shù)量。

法院居廟堂之高，當(dāng)事人處江湖之遠(yuǎn)。當(dāng)事人找到法院遠(yuǎn)比法院找到當(dāng)事人要容易得多，效率原則要求能以較低成本完成任務(wù)的一方承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。公告送達(dá)和缺席判決所隱含的恰當(dāng)激勵是，把特定情況下的送達(dá)責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給那些不知下落的當(dāng)事人，如此節(jié)省下來的司法資源就可以分配到其他當(dāng)事人身上。相反，對送達(dá)程序的要求越是苛刻，當(dāng)事人就越容易采取逃避簽收的機(jī)會主義策略來拖延或阻礙司法程序。當(dāng)“送達(dá)難”過度消耗司法資源的時候，“司法為民”的結(jié)果就背離了初衷。

四、公平和效率的沖突

李：您一直強(qiáng)調(diào)司法應(yīng)當(dāng)“向前看”，并且似乎認(rèn)為“向前看”才是真正負(fù)責(zé)任的司法態(tài)度，可您是否注意到：向前看只是效率指向的，似乎不太考慮公平的問題，但司法如何協(xié)調(diào)公平和效率之間的沖突呢？我記得弗蘭克·伊斯特布魯克法官在30年前的一篇較有影響的論文（“The Court and the Economic System”, 98 Harv. L. Rev. 4, 1984）中就描述了這種沖突：在他看來，司法有兩個功能——解決糾紛和創(chuàng)造規(guī)則，長期以來后者被當(dāng)做前者的副產(chǎn)品。法院為了使其判決保持一貫性，不至于看上去反復(fù)無常，就必須通過創(chuàng)造規(guī)則來指導(dǎo)人們在類型類似情形中未來規(guī)劃。但解決糾紛和創(chuàng)造規(guī)則把司法朝兩個方向撕扯，司法是否以及如何在這兩種取向之間謀求均衡呢？

桑：“向前看”是效率指向的，注重法律決策的“事前效率”（ex ante efficiency）；與之相對的，重視法律決策的“事后分配”（ex post distribution）則是公平取向的。然而，所謂兩者之間的沖突在絕大多數(shù)情況下是人們假想出來的，只要深思熟慮取代道德直覺，我們就會發(fā)現(xiàn)，效率和公平基本可以殊途同歸。有兩種進(jìn)路可以協(xié)調(diào)公平和效率之間的沖突：一種是經(jīng)濟(jì)學(xué)的，另一種是生物學(xué)的，但兩種論證邏輯最終是一致的。

公平，以及其他描述分配正義的概念，都是模糊不清的。當(dāng)人們宣稱追求公平的時候，多半是在從事一種追求平等或削弱不平等的努力。正如在快遞糾紛中，人們對于“霸王條款”不公平的感知，就可以順理成章地成為保護(hù)“弱勢群體”（消費(fèi)者）的合理借口；“霸王條款”的修辭反映了一種似是而非的判斷——快遞公司聯(lián)合起來為了行業(yè)利潤而壓縮消費(fèi)者的利益空間。至少在諸如此類的糾紛中，直覺性的公平認(rèn)知是不可靠的，它割裂了服務(wù)水平和價格之間的關(guān)聯(lián)，也忽略了市場競爭在其中發(fā)揮的作用。

這么說并不意味著公平這個概念沒有意義（盡管其意義確實(shí)遠(yuǎn)不像人們想象的那么重要）。至少，公平感表達(dá)了人們對某個決策、方案或制度的肯定態(tài)度（支持、贊賞乃至熱愛），但若繼續(xù)追問：這種肯定態(tài)度的依據(jù)是什么？我們就會發(fā)現(xiàn)，公平只能根據(jù)其功能來下定義。人們之所以認(rèn)為A方案比B方案更公平，肯定是因為，就實(shí)現(xiàn)某個具體的社會目標(biāo)而言，前者比后者更加有效。定義公平不能獨(dú)立于某個具體的社會目標(biāo)以及某種可比較、可測度的標(biāo)準(zhǔn)。

公平究竟意味著什么？帕累托進(jìn)路看起來應(yīng)該是個建設(shè)性的探索——如果某個方案能夠改善群體中的至少一個人的境況，并且沒有讓其他任何人的境況因此變糟，那么采用這個方案就會實(shí)現(xiàn)一次“帕累托改進(jìn)”。倘若用投票的數(shù)量來測度公平度，那么，滿足“帕累托改進(jìn)”的方案理論上可以爭取到所有贊成票（至少不會有反對票）。盡管一個獲得集體同意的方案其公平性毋庸置疑，但如此苛刻的標(biāo)準(zhǔn)對于任何一個社會都是不可欲的。將公平標(biāo)準(zhǔn)提高到帕累托最優(yōu)的程度，整個社會要么被迫接受大量不公平的決策，要么錯過絕大多數(shù)進(jìn)步的機(jī)會。

餐飲行業(yè)以及快遞行業(yè)中的“霸王條款”，看起來都是通過犧牲消費(fèi)者的利益來保障商家利潤的。但是，如果在時間上延伸或在空間上拓展，把足夠數(shù)量的交易加總考察，競爭市場中的“霸王條款”其實(shí)可以讓受益的商家有足夠的機(jī)會來補(bǔ)償受損的消費(fèi)者，由此就實(shí)現(xiàn)“潛在帕累托最優(yōu)”；只要每個人都能足夠的深謀遠(yuǎn)慮，“潛在帕累托最優(yōu)”仍然可以爭取到全部贊成票。盡管，為了保證一方獲得較大利益，而去犧牲另一方的較小利益，會沖撞人們的道德直覺，但只要后者有足夠機(jī)會從前者那里獲得補(bǔ)償（更多時候補(bǔ)償是超額的），就沒有合適的道德理由去否定這次犧牲的正當(dāng)性。然而，一旦將公平標(biāo)準(zhǔn)放松到了“卡爾多/?？怂箻?biāo)準(zhǔn)”（受益者補(bǔ)償受損者后還有盈余），那么，至少在操作層面上，效率就會取代公平。上述分析讓我們看到，只要理性思考超越道德直覺，對于公平的追求就會最終指向效率。

“公平感”是人們在進(jìn)化過程中逐漸獲得的一種道德直覺。在分配利益或分擔(dān)損失時，人們經(jīng)常無力精確比較不同方案的成本收益。公平感一旦進(jìn)化出來，就可以在很大程度上緩解這一難題，直覺取代計算，可以減輕思考的成本。由于公平感只是對于成本—收益分析的模糊處理，所以效率仍是公平的基礎(chǔ)。最容易理解這個觀點(diǎn)的方法是假想一個生態(tài)競爭：如果在某個社會中，被大眾接受的公平觀念與效率標(biāo)準(zhǔn)背道而馳，那么，僅僅因為貧困這個社會就很容易成為生態(tài)競爭中的失敗者。這也意味著，在存活至今的人類社會中，人們共同認(rèn)可的公平觀念與效率標(biāo)準(zhǔn)是大致吻合的。只要取樣足夠多，效率和公平就差不多是一回事，兩者之間的矛盾在絕大多數(shù)時候是人們假想出來的；而所謂“法學(xué)家關(guān)注公平，經(jīng)濟(jì)學(xué)家看重效率”的說法是誤人子弟的。

為什么人們傾向于用公平而不是用效率的概念去解釋法律？答案很簡單：首先，簡化思考是人們的天性，并且這種天性具有遺傳學(xué)上優(yōu)勢；其次，如果絕大多數(shù)法律制度與人們接受的公平觀念恰好吻合，人們就會自然而然地將公平視為制定、解釋或評價法律的依據(jù)，乃至將公平視為法律追求的“價值”。 但假象畢竟是假象，由于公平只是人類為了規(guī)避成本—收益分析的思考成本而進(jìn)化出來的道德直覺，所以當(dāng)人們用公平去解釋法律的時候，其實(shí)只是描述了他們對于法律的直覺性認(rèn)知。換言之，公平只能用來描述人們對于法律的心理反應(yīng)，而不能解釋法律背后的客觀邏輯。沒有“公平”，只有“公平感”。當(dāng)人們追求公平的時候，實(shí)際上只是努力讓某個法律決策迎合自己的道德直覺而已。

當(dāng)然，法律“背叛”人們的公平感也很常見。確認(rèn)時效制度，允許“父債子不還”，拒絕懲罰“見危不救”，規(guī)定豁免和特赦，以及容忍競爭市場中的“霸王條款”等，都不明顯符合人們心目中的公平觀念。倘用公平來解釋這些問題就是緣木求魚了。說法律有時會“背叛”公平似乎不太恰當(dāng)；更恰當(dāng)?shù)恼f法也許是，支配法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯和大眾認(rèn)同的公平觀念并不總是完全合拍。造成這種現(xiàn)象的原因是：一方面，法律追求其預(yù)設(shè)的社會目標(biāo)，被大眾接受的公平觀念只是影響法律的其中一個因素；另一方面，人類進(jìn)化的速度跟不上社會變遷的步伐，面對眾多新問題的處理方案，人們的公平感還沒來得及完成進(jìn)化上的自我調(diào)適。

盡管道德直覺可以減輕思考的成本，但卻容易導(dǎo)致錯誤的決策。面對這個日益復(fù)雜的社會，公平觀念越來越顯得笨拙無力。用效率標(biāo)準(zhǔn)取代公平觀念，可以為提高審判質(zhì)量提供更大的空間。只有盡可能考慮判決的各種可能后果，才能在各種備選方案之間做出恰當(dāng)?shù)倪x擇。如果法官還不能掌握足夠的經(jīng)濟(jì)學(xué)知識，就至少應(yīng)該牢記三個字：“向前看”。顯然，深思熟慮可以減少犯錯誤的概率。