馬小紅

“中華法系”中的應有之義

馬小紅*

“中華法系”概念產(chǎn)生于20世紀初期比較法研究之中。經(jīng)過一個多世紀的研究，中國法史學界經(jīng)歷了一個從主張“復興”到放棄的過程；時至今日社會，即使在法學界，“中華法系”也成了一個陌生的名詞。但是，植根于深厚的歷史文化土壤中的中華法系的“觀念”，卻未因中華法系制度的解體而消亡。其實，中華法系中的應有之義展示著不同地區(qū)和國家的法在人類社會發(fā)展中所具有的一些相同或相通的規(guī)律，與現(xiàn)代法治的精神也并非格格不入。比如漢代以來“德主刑輔”的觀念、至唐代而臻于完善的律令制度等蘊含著人類社會對“善法”的期望與追求，同時也反映人們對法的現(xiàn)實性的認識。

中華法系 德主刑輔 法治

“中華法系”對于我們來說是一個熟悉而又陌生的名詞。熟悉，是因為“中華法系”中所蘊含的法理、古訓以及體現(xiàn)出古人智慧的那些法諺，經(jīng)過數(shù)百年，甚至數(shù)千年的流傳，至今仍為人們所熟知。比如，當人們說到道德與法律的關系時，就會想起古人的“德主刑輔”；在情與法的糾結中，我們也會不自覺地想到古代司法中所強調(diào)的“天理、國法、人情”。古代的法諺在人們的日常交談中，也往往會被今人作為無須證明的“公理”來引用，在講到犯罪的預防和改造時，人們會說“禮禁于未然之前，法施于已然之后。”對真心悔改的罪犯，人們則會說“浪子回頭金不換”?！澳吧眲t是因為中華法系是與古代農(nóng)耕社會文明相匹配的法律體系，早在百余年前，在中國近代社會的劇變中，它就成為一個已經(jīng)解體并過去了的“法系”。中華法系的解體有其必然性，因為它與近代社會的文明有著不協(xié)調(diào)之處。中華法系的解體，也有著特殊性，因為它的解體，主要源于西方殖民擴張的壓力，而不是自身社會發(fā)展的內(nèi)部需求，在這樣一種被迫的、“外源式”的法律變革中，中華法系成為批判的靶子和反省的對象。一百余年，在對中國傳統(tǒng)法律的批判與反省中，我們與“中華法系”漸行漸遠。殊不知中華法系中所凝聚的一些古人的智慧，對于現(xiàn)代，尤其是對于現(xiàn)代中國的法律發(fā)展來說，是至關重要的。

一、研究“法系”與“中華法系”的目的，在于尋找不同國家和地區(qū)法律發(fā)展的特殊規(guī)律和共同規(guī)律，并為現(xiàn)實法律的發(fā)展注入先人的智慧和傳統(tǒng)的力量

“法系”是在近代比較法研究中出現(xiàn)的概念。由于學界劃分法系的標準不盡相同，所以古往今來，世界究竟有多少“法系”的論斷也不盡相同。我們可以確定的是，20世紀初，“法系”之說已經(jīng)盛行于中國，1904年梁啟超作《中國法理學發(fā)達史論》言：“近世法學者稱世界四法系，而吾國與居一焉?！?《飲冰室合集》，（第2冊），中華書局1989年版。而在諸種法系的劃分中，中國學界的共識是“五大法系”之說。1937年中國法律史學家楊鴻烈在《中國法律在東亞諸國之影響》一書中對當時學界“法系”劃分的研究作了介紹，2參見楊鴻烈：《中國法律在東亞諸國之影響》之《全書提要》，中國政法大學出版社1999年版，第1—2頁。綜合比較各種觀點，楊鴻烈取“五大法系”之說，即印度法系、中國法系、回回（伊斯蘭）法系、英國法系、羅馬法系。3參見楊鴻烈：《中國法律在東亞諸國之影響》之《全書提要》，中國政法大學出版社1999年版，第2頁。楊鴻烈沒有更詳細地說明取“五大法系”之說的原因，但五大法系的劃分在中國法史學界自此便成為不刊之論。中國學界普遍接受“五大法系”之說的原因，我認為應該有兩點：一是這種劃分清晰地表明：“凡屬于具有某種共性或傳統(tǒng)的法律就構成一個法系?！?沈宗靈主編：《法理學》（第二版），北京大學出版社2003年版，第130頁。二是法系同時還必須具有“清晰、完備、系統(tǒng)、連續(xù)的法律思想和法律方法體系?！?參見倪正茂：《比較法學探析》，中國法制出版社2006年版，第156—158頁。這兩個標準應該是中國學界對“法系”劃分的共識。

值得注意的是，“中華法系”是比較法研究中出現(xiàn)的概念，所以它帶有比較法研究的烙印，即以分析、歸納當時尚處在“古代”時期的中國法的特征為對象。因此，對“中華法系”的描述，不同的研究者有著不同的論述，而不同的時期的研究也會有不同的認識。就中國學界而言，20世紀之初，梁啟超時代的研究，顯然是以西方法為標準的，中華法系被視為“私法部分全付闕如”的“諸法樊然殽亂之國”的產(chǎn)物。6參見梁啟超：《中國法理學發(fā)達史論》、《論中國成文法編制之沿革得失》，載《飲冰室合集》（第2冊），中華書局1989年版。而清末修律，早已選擇了或英美、或德法的模式而解體了中華法系。時至30年代左右，盡管中華法系已經(jīng)解體，但仍有一些學者或基于傳統(tǒng)文化自信的慣性，或基于“法律發(fā)達的非創(chuàng)造的”之原理，或基于一地區(qū)法律必與其文化相輔相成的規(guī)律而力圖修復中華法系，使其能與時俱進。130年，楊鴻烈作《中國法律發(fā)達史》對清末修律大臣沈家本的評價是“深了解中國法系且明白歐美日本法律的一個近代大法家，中國法系全在他手里承先啟后，并且又是媒介東方西方幾大法系成為眷屬的冰人?！?楊鴻烈：《中國法律發(fā)達史論》（下），上海書店據(jù)商務印書館1930年版影印，第872頁。在其1937年所著的《中國法律在東亞諸國之影響》中，楊鴻烈更是認為中華法系“發(fā)生最早”，“傳播最廣”，“有其不可磨滅之價值存在”。8參見楊鴻烈：《中國法律在東亞諸國之影響》之《全書提要》，中國政法大學出版社1999年版，第2頁。修復中華法系，“取其優(yōu)點而寄予新的使命”（陳顧遠語）的觀點，在當時的學界并不孤立。高維廉發(fā)表于《法學季刊》（1926年第2卷第8期）的《建設一個中國法系》、王汝琪發(fā)表于《復興月刊》（1933年第1卷第10期）的《中華法系之復興》、陳顧遠發(fā)表于《中華法學雜志》（1936年第1卷第3號、1937年第1卷第7號、第1卷第9號）的《儒家法學與中國固有法系之關系》、《家族制度與中國固有法系之關系》、《天道觀念與中國固有法系之關系》等無不贊同復興中國法系。終于在1946年，居正就借助并改造中國古代“家族本位”的法，直接締造“社會本位”的法，以擺脫個人本位及國家本位之缺陷而作出了詳細的闡述，明確提出復興中國法系的主張。9參見居正：《為什么要復興中國法系》，載《居正文集》，華中師范大學出版社1989年版。此文最早刊發(fā)于1944年《中華法學雜志》，第3卷第1期，大東書局1946年初版。

然而，隨著全球化浪潮的發(fā)展，五大法系中的印度法系、伊斯蘭法系、中華法系淡出，成為歷史。法系的劃分又有了更新，以羅馬法傳統(tǒng)為基礎的民法法系（大陸法系）與以英國普通法為基礎的普通法法系（英美法系）風靡世界。自20世紀50年代后，“復興中華法系”的觀點被學界修正，即“應保留中國固有法系的真值，卻也不能諱疾忌醫(yī)?！?0陳顧遠：《中國固有法系與中國文化》，載《中國文化與中國法系——陳顧遠法律史論集》，中國政法大學出版社2006年版，第37頁。該文寫于1952年。陳顧遠的一段話道出“復興中華法系”主張之改變的原委：“國人曾在抗戰(zhàn)前，提倡建立中國本位新法系，擬將固有法系之不符合時代成為僵石者去之，將其仍有價值而得適用者保留之，發(fā)揚之，廣大之。微論法系觀念已有改變，欲恢復固有法系之全盛地位殊不可能。且在事實上歐美法律體系已成天之驕子，我國清末變法隨同之。無論在學說上，在政策上，在條文上大部分仍未此種勢力所籠罩，不得自拔，能否斷然建立中國本位法系尤有困難?！?1陳顧遠：《中華法系之回顧及其前瞻》，載《中國文化與中國法系——陳顧遠法律史論集》，中國政法大學出版社2006年版，第549—550頁。該文寫于1966年。非常難能可貴的是，在改革開放之初，大陸學界也有學者對以往對中華法系的過度批判提出質(zhì)疑，并認為中華法系中有著諸多可資利用的傳統(tǒng)資源。1980年《法學研究》第1期發(fā)表陳朝璧文章《中華法系特點初探》，作者提出“廣義的中華法系顯應包括三個歷史階段中本質(zhì)不同的中國法制——歷三千年之久的封建法制，近代史上曇花一現(xiàn)的半封建法制，后來居上的社會主義法制。”這一觀點在于強調(diào)法的繼承性，強調(diào)被“文化大革命”過度批判的傳統(tǒng)法在現(xiàn)實中經(jīng)過改造仍有存在的價值。但是，作者欲將中國現(xiàn)實法律冠以“中華法系”之名稱，顯然與現(xiàn)實過于脫節(jié)。所以這一觀點雖難能可貴，但并未被學界廣泛接受。在接下來的研究中，“復興中華法系”的主張，漸漸被中華法系的斷代、表現(xiàn)形式、內(nèi)容、特點等一些具體的學術問題所取代。比如，中華法系究竟是指三代以來的中國古代法，還是指漢以來形成的“儒家思想、法家制度”的古代中央集權制時期的法？中華法系終結于何時，清末的修律是否可以視為中華法系的終結？中華法系究竟是以儒家為皈依，還是以法家為靈魂？等等。這些問題的研究相對于20世紀前半葉其他法律問題的研究來說，更加學術化，也更加有助于人們客觀地認識和理解中華法系。

通過梳理有關“中華法系”研究的論點，筆者認為學界有關“中華法系”的定義大致可以歸納為四方面。第一，“中華法系”是近代比較法研究中提出的概念，它以中國古代法律為主要研究范圍，同時也包括受其影響的東、南亞地區(qū)的古代法律。就地域而言，中華法系以中國為主，但又不限于中國。第二，就時代而言，中華法系形成于基于法家理論的秦法制在漢代儒家化時期，終結于清末的變法修律。漢以前的歷史，可以視為中華法系的奠基時期。第三，中華法系的主要特點在于以漢代形成的“綱常名教”為法的核心價值觀（也就是近人所言的“德主刑輔”），以法律制度的儒家化為法的目的，以禮、律、令、例等為法的表現(xiàn)形式，以社會道德、習俗、常識為法之善惡的綜合評價標準。第四，盡管中華法系就整體而言已經(jīng)不復存在，其在未來也難以預測有復興的前景，但是誰也不會否認中華法系在古代是一個堪與任何其他法系相媲美的法系，而且其對現(xiàn)實法律發(fā)展有著巨大的影響。

郝鐵川在《中華法系研究》的緒論中強調(diào)，關于中華法系的研究已經(jīng)處在“精耕細作”的階段，融儒、道、法三家為一體的中華法系的價值觀仍“活”在現(xiàn)實中，作用是“好、壞并存”。12參見郝鐵川：《中華法系研究》，復旦大學出版社1997年版。而有些學者更為注意中華法系對現(xiàn)實的積極影響，比如劉廣安認為“運用中華法系的概念，認識當代中國法制的特點。在我看來，不是為了重建中國本位新法系，也不是為了復興舊的中華法系，而是為了應對全球化時代的到來，貢獻中華法系有生命力的元素，貢獻中華民族有特色的文化元素?！?3劉廣安：《中華法系生命力的重新認識》，載《政法論壇》2011年第2期。筆者對這些學術觀點深為認同，因為一百年前，正是基于對中華法系消極性的認識，甚至是有些矯枉過正的認識，才加速解體了中華法系?，F(xiàn)實中，如果中華法系的負面影響至今猶在，那也多是今人的責任。而當前我們研究中華法系的主要目的，應該是尋找不同地區(qū)法系發(fā)展的共同規(guī)律及合理的特殊性，并為現(xiàn)實法律的發(fā)展注入先人的智慧和傳統(tǒng)的力量。也就是說，尋找中華法系中的“應有”之意較之于批判更具有意義。

二、中華法系與其他法系對“法”的一些相同闡釋，如善法的觀念、對制度完備的要求，證明中華法系中蘊含著法所具有的人類社會所追求的法的永恒價值

中西方對“法”的最為原始的認識，反映了一個共同的價值觀，即法律與正義的不可分割。盡管由于歷史發(fā)展階段的限制，法在起源時，人們將“正義”的希望，普遍寄托在了“神明”的身上。

中國古文中的“灋（法）”字，有這樣幾層含義。三點水的“水”字旁表示“平之如水”。右部上的“廌”，傳說是黃帝時代法官皋陶身邊的神獸，獨角，善于裁斷曲直，在法庭上，廌的獨角觸向誰，誰就是“不直”或“理曲”者，表示神明的公正。右部下的“去”，表示以廌能夠“去不直”，維護正義。東漢文字學家許慎認為，法最初起源時便有著向神明祈求正義、公正之意。在此后漫長的歷史發(fā)展中，盡管法的“神性”日益淡化，但法所追求的公平正義的理念卻不曾消失。這種對法公正性的不懈追求表現(xiàn)在許慎之后不同時代的人們對法的闡釋中。14參見［漢］許慎撰，［清］段玉裁注：《說文解字注》，上海古籍出版社1981年版。

無獨有偶，距今已有兩千多年的古羅馬時期的正義女神像，表達了羅馬人對法寄予了與中國人同樣的期望。女神一手持天平、一手持寶劍，緊閉雙眼或者在眼睛上蒙著布條。天平比喻裁量公平；劍表示制裁嚴厲，決不姑息，緊閉雙眼或雙眼蒙上布條，表示“用心靈觀察”。歐洲中世紀文藝復興時代，在古希臘、羅馬藝術復活的同時，女神的造像開始出現(xiàn)在各個城市的法院中。女神仍然沿用古羅馬時期的造型，造像的背面刻著古羅馬的法諺：“為實現(xiàn)正義，哪怕天崩地裂?！?5參見余定宇：《尋找法律的印跡——從古埃及到美利堅》，法律出版社2004年版，第45—49頁。

將實現(xiàn)“正義”的理想，由神明轉向制度，也是不同國家和地區(qū)的法律在發(fā)展中所走過的共同道路。而且，這時期的法都是“諸法合體”的。距今大約已有4000年歷史、古代兩河流域楔形文字法中最具代表性的《漢穆拉比法典》，是迄今完整保留下來的世界最早的一部法典。這是古巴比倫王國第六代國王漢穆拉比頒布的，法典由序言、本文和結語三部分組成，約占全文五分之一篇幅的序言和結語是對漢穆拉比王的贊美，法典以神的名義規(guī)定了人們?nèi)粘Ｉ钪斜仨氉袷氐囊?guī)則，諸如商品交換、奴隸買賣、婚姻、家庭、財產(chǎn)、犯罪等。16參見林芝純主編：《世界通史資料選編·上古部分》，商務印書館1964年版，第57—93頁。被西方學者贊譽為“羅馬人民天才的最高體現(xiàn)”、公布于公元前450年的古羅馬共和時代的《十二銅表法》也是“諸法合體”的?！般~表法”中的一些原則和精神穿越了歷史，至今仍發(fā)揮著作用，一些“法言法語”不僅為近代西方法律所繼承，而且隨著近代西方殖民風潮而走向世界，是近代法治最為重要，也最為直接的制度淵源。但若與現(xiàn)代相比，“諸法合體”仍是它的特色。17參見林芝純主編：《世界通史資料選編·上古部分》，商務印書館1964年版，第331—346頁。表一，審判引言、審判條例；表二，審判條例序；表三，債務法；表四，父權法；表五，監(jiān)護發(fā)；表六，獲得物，占有權法；表七，土地所有權法；表八，傷害法；表九，公共法；表十，神圣法；表十一，補充條例（一）；表十二，補充條例（二）。

同世界其他地區(qū)和國家法文明的發(fā)展一樣，中國古代的法在商代已經(jīng)有了確證，甲骨文與《尚書》“惟殷先人有典有冊”的記載，證明了商代已經(jīng)有了較為完備的制度。而周人的典章制度得到了孔子“郁郁乎文哉”的贊嘆?？梢娺@一時期中國法律制度的發(fā)達，與世界其他國家和地區(qū)相比，并不遜色。1975年在陜西岐山，也就是中國人推崇的“周”的發(fā)祥地，出土了37件西周中晚期的青銅器，這些器物產(chǎn)生的年代，至今已約有三千多年的歷史。其中的一件名為“朕亻匜”的器物銘文，是研究這一時期法律格外珍貴的資料。這是一件由名字叫作“朕亻”的貴族鑄造的青銅器，在器物上刻有157個銘文，記載了當時一起處罰“誣告”或“違背誓言”的判決。它生動地再現(xiàn)了西周時期司法審判的程序、場景，告訴人們中國上古時期的審判是“有法可依”的。銘文記載，“法庭”上除“兩造”即被告與原告外，還有“主審官”一人，陪審官四人。名叫伯揚父的主審官在“法庭”上對“違背誓言”的被告牧牛作了宣判：“牧牛，過去你任職的時候，竟敢和你的長官爭訟，違背了自己曾經(jīng)立下的誓言。判你鞭刑和罰鍰（交納銅，以作贖金），今天你必須再立信誓。現(xiàn)在，被你誣告的長官朕亻與其他陪審官員都在場，只有當他們重新相信了你的誓言，你只有恪守自己的誓言，才能重新去任職?！?8參見劉海年：《朕匜研究》，載馬小紅主編：《中國法制史考證甲編》（第一卷），中國社會科學出版社2003年版。這件只有157個字，被譽為“中國歷史上第一件判決書”的青銅銘文，向我們透露出西周時期中國法律多方面的信息。第一，它與上古文獻的記載相吻合，反映了西周社會濃厚的禮治觀念，禮治所提倡的道德，即后人總結出的仁義禮智信或忠孝節(jié)義等對于一個人來說是何等的重要。違背了它，不僅要丟官罷職，而且是違背了做人的基本準則，也違背了當時的法律。被告牧?！斑`背誓言”，不忠不義，所以就被判作“出禮而入于刑”了。第二，它體現(xiàn)了西周時期“明德慎罰”及教罰結合、以教為主的為政特征。判決對于違背了誓言的牧牛留下了一條“改過自新”之路，再次給了他做官的機會。它反映西周禮治下“教”與“罰”及“寬嚴相濟”的雙重法律預防與懲罰體系。第三，其記載的完整的審判過程與后人追記在《周禮》中的一些制度相吻合。比如在審判時，“兩造”，即原告與被告必須到庭；有主審官一人，陪審官四人共同審理；判決，當時人稱之為“讞”者，在上報獲準后，必須當庭宣布。這種程序嚴密的審判過程，標志著當時中國古代法的發(fā)達。

成文法的出現(xiàn)，是法律發(fā)展史上的里程碑，由習慣法進入“法典”時代，也是不同法律文明發(fā)展中的共同經(jīng)歷。公元前621年，雅典的執(zhí)政官德拉古將不成文的雅典法律寫成明文，公之于眾。西方史學家說，他的法典正像大多數(shù)古代法典一樣，很嚴厲。但是法律的公開使民眾知道了這些法律是什么，所以它畢竟向法所主張的“公正”、“正義”邁進了一步。而在距今二千五百多年前，即公元前536年的中國，杰出的政治家子產(chǎn)也將“刑書”鑄于象征著權威的鼎上，公之于眾。當時的貴族驚呼：這種一視同仁的做法，將會導致民眾據(jù)法為一己私利而爭斗不息，所謂“民知爭端矣，將棄禮而爭于書，錐刀之末，將盡爭之?！?9《左傳·昭公六年》。我們通常以為“權利”在中國古代法中“缺位”，而載于史冊中的春秋貴族們的驚呼，足可以消除今人的這種誤解。它說明法律的發(fā)展是各方利益博弈的結果，公正從來就是相對的，法律正是在這種博弈中不斷地接近公正。

如英國啟蒙法學家梅因所言：“當原始法律一經(jīng)制成‘法典’，所謂法律自發(fā)的發(fā)展，便告終止?！?0［英］梅因：《古代法》（中譯本），沈景一譯，商務印書館1984年版，第13頁。法典時代伊始，中西社會幾乎同時進入了思想發(fā)展的巔峰時代，公元前五六百年到公元前二百年間，在世界不同的文明地域中，大思想家輩出。歐洲蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德，中國的老子、孔子、商鞅，無不在人類思想發(fā)展史上占有不可替代的地位。先哲們的思想有著相通，甚至是相同之處。先秦的儒家，孔子、孟子主張的“仁者宜在高位”的人治思想與西方柏拉圖提出的“哲學王”統(tǒng)治并無二致。在孔子與柏拉圖的理想國中，權力是與人的品德、智慧、才能甚至身體的健壯完美相聯(lián)系的。對消除社會不公與犯罪，柏拉圖與孔子的治理方案也似乎雷同。從亞里士多德對蘇格拉底、柏拉圖的批評中，我們知道蘇格拉底、柏拉圖主張財產(chǎn)“公有”，希望城邦建立“劃一”的政治制度。21參見［古希臘］亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1996年版，第44—61頁。在閱讀西方先哲們的“理想國”時，我們不自覺地就會想到《禮記》托孔子之言所描繪的“大同之世”，甚至能具體地想到今天中國婦孺皆知的孔子名言“天下物不患寡而患不均”及孟子天下“定于一”的主張。柏拉圖的“理想國”與孔子的“大同”充滿了“哲學王”與“圣君”的奉獻，充滿了人性之“善”。因為相信“善”，所以無論是理想國，還是大同世界，所重視的都是教育，是人們心靈的凈化。在“人治”思潮過后，中西思想家同時將注意力轉向了制度，尤其是法律制度的健全。許多學者認為中國是一個缺乏法治傳統(tǒng)的國家，制度匱乏，權力缺乏制約。其實，中國法家對制度和法制的需求一點也不亞于當時的西方。法家的“制度之治”在形式上與西方的“法治”多有相同之處，比如強調(diào)制度的完善，強調(diào)“以法為本”。更為難能可貴的是，法家認為制度或法一旦確定，就必須遵守。當然，我們不否認法家之法在本質(zhì)上與西方以“貴族民主制”為基礎，強調(diào)“眾人之治”的法治并不相同，但法家強調(diào)以體現(xiàn)“公”心的制度進行權力的配置，君主要治理好國家就必須受到制度的制約，這一點與西方思想家卻并無二致。

與西方法治不同的是，儒家與法家是分別從“自我制約”和“制度制約”不同的方面論述法之要義的。而《理想國》中譯本的專家這樣概括柏拉圖的政治生涯：“第一階段是壯志雄心的幻滅時期。第二階段困心衡慮，久而彌堅，相信哲學家確能兼為政治家，確能治理世界。其代表作《理想國》，不僅是哲學家的宣言書，而且是哲人政治家所寫的治國計劃綱要。第三階段柏拉圖垂垂老矣。事與愿違，不得已舍正義而思刑賞，棄德化而談法治，乃撰《法律篇》?！?2［古希臘］柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務印書館2002年版，“譯者引言”，第4頁。而儒家并未像柏拉圖那樣改變對人性期望的初衷，在從傳統(tǒng)道德方面強調(diào)君主的自我約束，與西法“眾人之治”又頗有些相通之處。他們以“水能載舟亦能覆舟”的道理告誡統(tǒng)治者治國“民為貴，社稷次之，君為輕。”23《孟子·盡心》。孟子甚至認為，民眾有“誅放暴君”的權力。當有人問孟子，周武王伐紂，是否是以下犯上的“弒君”之舉。孟子答曰：“賊人者謂之殘，賊義者謂之賊，殘賊之人謂之一夫，聞誅一夫紂矣?！?4《孟子·梁惠王》。只要是獨夫民賊，人人得而誅之。法家對制度的強調(diào)與柏拉圖政治生涯的第三個階段，即著《法律篇》時的心境也有些類似——“舍正義而思刑賞，棄德化而談法治?！倍鴮嵺`了法家理論的秦并沒有使法家成為空談，在法家思想指導下建立起的法律制度，嚴密而殘酷，用秦始皇自己的話說是“諸事皆有法式”。他自信這套即使“三皇五帝”功績相加也不及的制度，能夠“傳至萬世”。25參見《史記·秦始皇紀》。在戰(zhàn)國七雄的征戰(zhàn)中，秦國正是依仗著這套制度而“富國強兵”，最終統(tǒng)一天下的。

我們習慣用“博大精深”來形容中華法系，因為中華法系是一個具有融合力的法系。即使在漢以后儒家思想成為主流思想，法律開始儒家化，但注重制度的傳統(tǒng)在中國古代也未削弱。學界常將《唐律疏議》作為中華法系的典型。確實，如果讀過《唐律疏議》，人們便再也不會對中華法系的“制度”完備產(chǎn)生懷疑。關于《唐律疏議》的研究論著甚多，本文不再贅述。僅從當時參與立法的人員身份來看，我們也有足夠的理由對唐律，對中國古代法律，對中國的制度傳統(tǒng)抱持應有的自信。參加《唐律》及《疏議》修訂的人主要有三部分：一是朝中德高望重的重臣，二是司法經(jīng)驗豐富的刑部、大理寺以及地方長官，三是精通經(jīng)學與律學的專家。這項工作的總主持，是唐初著名的宰相長孫無忌。在《進律疏表》中，這位政治經(jīng)驗豐富的宰相對歷朝歷代的律法進行了總結，他告誡統(tǒng)治者，法與王朝的興衰存亡息息相關：“輕重失序，則系之于存亡；寬猛乖方，則階之以得喪。”輕重如何適中，寬猛怎樣相濟，長孫無忌們的答案是將儒家的“仁德”與“禮義”植根于簡約卻完備的法中。

綜上所述，法產(chǎn)生于不同的文明中，有著共同的價值追求，經(jīng)歷了大致相同的發(fā)展階段，從訴諸神明到寄望于公開的制度，無論現(xiàn)實如何，法的公正價值觀總是放之四海而皆有的。

三、“德主刑輔”是學界公認的中華法系的重要特征，這一特征表現(xiàn)了產(chǎn)生于農(nóng)耕社會的中華法系對道德的追求，以及對倫理秩序的重視

作為人類社會發(fā)展進步的標志，法不約而同地產(chǎn)生于不同的文明之中，有著一些相同的價值觀、表現(xiàn)形式和發(fā)展規(guī)律。但是，不同地區(qū)和國家的法也必定帶有自身的特色?！暗轮餍梯o”是學界公認的中華法系的重要特征。但是，學界對德主刑輔的解讀卻莫衷一是。有人認為這是中國古代輕法重禮的表現(xiàn)，也有人認為這說明中國古代社會的法就是“刑”，而刑不過是維護德的工具。

筆者并未查閱到“德主刑輔”的最先出處，但基本可以肯定：這并非是古人的原話，而是近人對中國古代法律的一種解讀。它源自董仲舒《春秋繁露》以陰陽變化之道闡述統(tǒng)治者應遵循的治國之道。自然界之“陽”，哺育萬物；而“陰”助陽以消除衰敗，使萬物生生不息。自然之道之所以能行之長久，全在于陰陽的相輔相成。將自然規(guī)律用于解釋君主治理國家的原則，董仲舒認為以“生”為主的陽，對應的是“德”，所謂“大德曰生”；而以“消”為主的陰，對應的是“刑”。德以教化萬民，使之向善，并體現(xiàn)君主“好生之德”的仁義之心；刑則以禁邪除惡為主。董仲舒認為圣君明主治國，理當順應自然之道。董仲舒的學說是漢新儒學的基礎，漢武帝時成為王朝的主導思想，近人據(jù)此歸納為中國古代的法律主導思想為“德主刑輔”。

但應該全面理解的是，董仲舒的《春秋繁露》并不是一部法學著作，在論述陰陽消長與人類社會，甚至個人修為等方面，更偏向于哲學的論述。盡管用“德主刑輔”來歸納《春秋繁露》中所表述的中華法系的特點并無大的瑕疵，但重要的是對于“德”的理解必須全面?！暗隆痹谌寮宜枷塍w系中，是一種統(tǒng)治的方法，但更是一種價值觀的體現(xiàn)。與德涵蓋的內(nèi)容相比，僅僅就法的范圍而言，刑也遠遠不能與之相稱。如果說“德”是一種法的追求，而刑不過是一種維護這種價值觀的極端手段。它只是法的外在表現(xiàn)形式的一部分，而且是中國古人并不主張多用的那一部分。維護并體現(xiàn)“德”的，更為重要的制度或方法是“禮”而不是刑。

如果對“德”進行這樣的理解，我們也就理解了中華法系的“應有”之義，即中華法系所強調(diào)的“德”，是人生與人類社會所應追求的價值所在，也是中華法系的精神之所系。

1.“明德慎罰”

對德主刑輔的追溯，不能不說到三千多年前的政治家周公。至今在中國周公也是家喻戶曉的人物。周武王去世后，周公輔佐年幼的侄兒周成王治理國家?！爸芄珨z政”留給后人最為豐厚的政治文化遺產(chǎn)是“制禮作樂”，而其提出的“明德慎罰”則是中華法系中德主刑輔之特色的發(fā)端。

“禮治”是自梁啟超后，近人概括儒家思想時經(jīng)常用的一個核心詞，而儒家禮治思想正是周公為政經(jīng)驗的總結?！暗隆痹谥芄浦Y中占有突出的地位，可以說，禮就是德的外在體現(xiàn)?！蹲髠鳌酚涥拔闹僬f：“周公制《周禮》曰：‘則以觀德，德以處事，事以度功，功以食民?！?6《左傳·文公十八年》。此處的“則”指禮的規(guī)則，即禮制、禮儀。制禮的目的在于表現(xiàn)“德”。禮的內(nèi)在精神為“德”，外在規(guī)定為“則”。則與德的關系實為“禮制”與“禮義”的關系。如果這用現(xiàn)實社會強調(diào)的法治來比擬，就是“法的制度”與“法的精神”之間的關系。在《尚書》記載周公的誥命中，幾乎每一篇都談到了“德”的意義和作用。其中《康誥》一篇，短短數(shù)百字，“德”字出現(xiàn)了五六次。如“明德慎罰”、“若德裕乃身”（用美德修養(yǎng)自身）、“乃非德用乂”（不行德政則應予嚴懲）、“我時其惟殷先哲王德”（我常常想到殷人圣明的祖先的德政），“丕則敏德，用康乃心，顧乃德，遠乃猷，裕乃以?！保ㄓ玫抡ブ卫?，安定民心……）由此可見，“德”在周公為政思想中的突出地位。德是禮制的宗旨，是西周政權合法性的基礎。周公認為“天命”不是憑空而降的，也不是永恒不變的，在《君奭》中，周公更直白地表示贊同召公的觀點，即認為“天不可信”，要保住周人的江山，只有遵循并弘揚文王的美德。在《多士》、《多方》中，周公將殷人篤信的“上天”或“帝”描繪成“惟德是輔”的公正之神，告誡殷人及一些不服周人統(tǒng)治的方國：“天命”是隨“德”而轉移的。有德者有天命：“惟天不畀不明其德，凡四方小大邦喪，罔非有辭于罰?！?7《尚書·多士》。王權來自天命，而天命只降臨給有德之人，“德”連接了天命與王權。而在治理國家的方法上，德是以教化為主的。也可以說，教化是德的一種體現(xiàn)，是統(tǒng)治者必須常用不懈的方法。

《康誥》與《多方》記載，周公告誡諸侯治國，應該努力做到“明德慎罰”。此處的“德”便是內(nèi)涵豐富的德，它包括周人統(tǒng)治合法性資格的獲得、統(tǒng)治者（貴族）“保民”品行的培養(yǎng)，以及“以理服人”、“以身作則”的治國方式。而對于“罰”，周公強調(diào)一個“慎”字，意在提醒“刑”的負作用。因為刑是一柄“雙刃劍”，可以除惡安良，卻也可能傷及無辜，激化社會矛盾。幾乎在每篇誥命中，周公都告誡諸侯要“敬刑”，并不厭其煩地闡述用刑的原則、方法和條件。以致有人誤認為周公治國偏重刑罰的作用，如徐道鄰說：“讀《尚書·大誥》、《多士》、《多方》、《康誥》、《灑誥》諸篇，更覺周人開國氣象中，肅殺之威，多于寬厚之德”。“（周）用嚴刑峻罰來部勒全民。”28徐道鄰：《中國法制史論集》，志文出版社1975年版，第21頁，引蕭公權、沈伯剛文。其實，若全面了解周公對“刑”之作用的戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢之心，便會理解周公為什么言政幾乎必言“刑”的苦衷了。其實從周公“慎刑”開始，“刑”在人們的觀念中就已經(jīng)成為“不得已而用之”的手段了。這一思想經(jīng)過戰(zhàn)國儒家的總結和漢儒的繼承發(fā)揚，終成中華法系的重要特色。

2.王霸兼用

“王霸兼用”是德主刑輔的政治基礎。其根源于中國人對“人性”的全面認識。

如前所述，春秋戰(zhàn)國時期中國的先哲與古希臘的哲學家們一樣，也在探討最公正、最優(yōu)良的治國之道。問題在于，隨后的發(fā)展，中西文化的主流開始分道揚鑣。在柏拉圖反思人治而作《法律篇》時，中國的圣人孔子卻老而彌堅，不改初衷。他堅持認為“善人為邦百年，亦可以勝殘去殺?！?9《論語·子路》。柏拉圖之后的亞里士多德，基于對“人性惡”的認識，對“哲學王”的統(tǒng)治不僅不抱有希望，而且了無興趣。在《政治學》中，亞里士多德說：“實際上，所有這些罪惡都是導源于人類的罪惡本性，即使實行公產(chǎn)制度也無法為之補救?！?0［古希臘］亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1996年版，第56頁。有些人認為君主制的統(tǒng)治比較適合城邦，圣明的君主沒有德才兼?zhèn)涞淖訉O可以傳位時，君主可以傳賢。而亞里士多德則說：“主張君主政體的人將起而辯護說：老王雖有傳位于子嗣的法權，（但）他可以不讓庸兒繼承。但很難保證王室真會這樣行事；傳賢而不私其子的善德是不易做到的，我就不敢對人類的本性提出過奢的要求。”31［古希臘］亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1996年版，第166頁。在“研究了一百五十多個希臘國家的政制”32參見［古希臘］亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1996年版，中文版譯者吳恩裕前言：“論亞里士多德的《政治學》?！焙螅瑏喞锸慷嗟碌贸隽私Y論，即由貴族集團或一部分人共同參與政治的共和民主“政體”與只依靠君主一人智慮的君主政體相比，共和政體更為可靠，也更為公正。而平等的人平等地參與政治的方法則是“法治”：“依此見解所得的結論，名位便應該輪番，同等的人交互做統(tǒng)治者也做被統(tǒng)治者，這才合乎正義。可是，這樣的結論就是主張以法律為治了；建立［輪番］制度就是法律。那么，法治應當優(yōu)于一人之治。遵循這種法治的主張，這里還須辨明，即使有時國政仍須依仗某些人的智慮（人治），這總得限制這些人們只能在應用法律上運用其智慮?！?3［古希臘］亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1996年版，第167—168頁。亞里士多德對人治的否定，實際上是對人性惡的不信任。

與西方不同，先秦儒家對人性，同時也對賢人始終寄予了希望。所以，先秦儒家的理想始終是一個充滿溫情的、以教化為主的“禮治”社會。儒家的創(chuàng)始者孔子對人性的善惡并無明確的論斷，他認為人性原本相近，是后天的教化與環(huán)境不同，使人性在發(fā)展中產(chǎn)生了差異，即所謂的“性相近也，習相遠也”。34《論語·陽貨》。但孔子同時還認為“茍志于仁矣，無惡也?！?5《論語·里仁》。表現(xiàn)了一定程度的性善主張。孔子之后，亞圣孟子明確提出了“人性善”的觀點。孟子認為，無論什么人，若突然間看到一位孩童將跌落井中，都會“怵惕惻隱”。這種不自覺地唯恐孩童受到傷害的心情，便是“不忍人之心”。從“不忍人之心”出發(fā)，人類社會所具有的“惻隱之心”為“仁之端”；“羞惡之心”為“義之端”；“辭讓之心”為“禮之端”；“是非之心”為“智之端”。36參見《孟子·公孫丑》。源于“不忍人之心”的仁、義、禮、智四種美德是人之所以為人的根本所在。由于傾向于或確認“人性善”，孔子與孟子都將拯救時弊的希望寄托在了人性的恢復上。為此，孔子諄諄告誡弟子：“入則孝，出則悌，謹而信，泛愛眾而親仁?！?7《論語·學而》。孟子也告誡世人：“事孰為大？事親為大。”38《孟子·離婁》。由于相信人性，儒家始終將天下治理的希望寄托在通過教育使人保持良知并提高素質(zhì)上。

至此，我們不能不說到先秦的荀子與法家。在對人性的認識上，荀子、法家與西方亞里士多德有相同之處，即認為“人性惡”或“人之性，趨利以避害?！避髯优c韓非子同是“人性惡”論者，但在如何對待“人性”的問題上卻不盡相同。荀子認為人性通過教化是可以得到改造的。人們在自省自律中可以抑制人性的膨脹，披上善良的偽裝，這就是“化性起偽”39參見《荀子·性惡》。。即改造惡劣的人性，弘揚后天“人為”的偽裝。而法家，尤其是韓非子，對人性的改造并不抱有希望。他們不僅嘲諷孔孟的道德說教，而且也不相信荀子的“化性起偽”。韓非子警告那些欲以禮教治國的統(tǒng)治者：“嚴家無悍孥，而慈母有敗子。”40《韓非子·顯學》。雖然對人性的改造不抱有希望，但是法家對國家的治理并不失望，因為“人性有好惡，故民可治也?！?1《商君書·錯法》。法家強調(diào)國家、君主應順應人性而設立制度，利用人趨利避害的本性，用刑賞建立起國家的秩序。法家的治國主張，就形式而言，與亞里士多德的法治有著形似之處，即強調(diào)制度（法治），但是實質(zhì)上有著根本的不同。法家對制度的強調(diào)，目的在于“利用”而不是“扼制”人性。

儒家與法家對人性不同的看法，導致了兩者對法的不同主張。儒家的賢人政治，更注重效法先王，“以理服人”，被稱之為“王道”。而法家的法治主張更關注時下霸主經(jīng)驗的總結，主張“以力服人”，被稱為“霸道”。令人深思的是，在春秋戰(zhàn)國時期，儒家的王道與法家的霸道在實踐中竟然都能取得“天下大治”的成效。翻閱司馬遷的《史記》，我們可以看到這樣的記載：

“定公十四年（公元前496年），孔子年五十六，由大司寇行攝相事?！薄芭c聞國政三月，粥羔豚者弗飾賈；男女行者別于途；途不拾遺；四方之客至乎邑者不求有司，皆予之以歸?！?2《史記·孔子世家》。在魯國實行王道的孔子為政僅三個月，便大獲成功。距離孔子成功治魯約一百多年后，公元前356年，著名的法家人物商鞅在秦國的霸道也獲得同樣的成功。對法家一向沒有好感的司馬遷，秉筆直書商鞅之法在秦國“行之十年，秦民大說（悅），道不拾遺，山無盜賊，家給人足?！?3《史記·商君傳》。這種不同的治理方式達到相同治理目的的現(xiàn)象，自漢以來就為政治家、思想家、史學家所關注，也為“王霸并用”提供了歷史依據(jù)。司馬談在總結戰(zhàn)國諸子的治國之道時，對儒法兩家的短長進行了評價，結論是兩者皆有“弗能易”或“弗能改”之處：“儒者以六藝為法，六藝經(jīng)傳以千萬數(shù)，累世不能通其學，當年不能究其禮，故曰‘博而寡要，勞而少功。’若夫列君臣父子之禮，序夫婦長幼之別，雖百家弗能易也”?！胺也粍e親疏，不殊貴賤，則親親尊尊之恩絕矣?？梢孕幸粫r之計，而不可常用也，故曰‘嚴而少恩’。若遵主卑臣，明分職不得相逾越，雖百家弗能改也。”44《史記·太史公自序》。

正是認識到了人性的復雜，漢儒才更為智慧地提出了“王霸并用”和“德主刑輔”。

3.德主刑輔

德主刑輔是“明德慎罰”思想的繼承，也是“王霸并用”政治思想在法律上的反映。其理論基礎應該是漢儒對先秦儒法關于人性論述的融合，即“性三品”之說。

董仲舒認為“人受命于天，有善善、惡惡之性。”45《春秋繁露·基義》。“天有陰陽，人有善惡?！痹诖耍偈婢C合了先秦思想家有關“人性”的學說，認為人性的善惡不能一概而論，而是因人而異。根據(jù)人性中善惡的多少，人可分為三品，即“圣人之性”：不經(jīng)教化便可從善，并勸導天下人向善之人，這種人是極少數(shù)?！爸忻裰浴保荷砑嫔茞簝尚?，經(jīng)教化可為善者，此種人為大多數(shù)?！岸敷庵浴保杭磹盒愿畹俟?，冥頑不化，須以刑罰威嚇方可收斂者，此種人為少數(shù)。這便是“性三品”之說。董仲舒認為：有“斗筲之性”，故刑不可廢；“中民之性”為大多數(shù)，故應以教為主；而興教行罰的權力掌握在有“圣人之性”的君師手中。漢儒的“人性論”頗具說服力地闡釋了“大德小刑”、“先德后刑”、“德多刑少”，即“德主刑輔”的必要性。其較之于先秦的法家更具理想，強調(diào)制度必須導人向善，而不是“以力服人”。較之于先秦儒家，其更具有現(xiàn)實價值，因為可以教化的大多數(shù)人也生而具有“惡性”，更重要的是世上有著少數(shù)“性惡”之人，盡管教化對于德的維系、弘揚非常重要，但刑罰對于性惡之人也不可或缺，猶如陰陽缺一不可，“陽者，天之德也；陰者，天之刑也?！?6《春秋繁露·王道通三》。無論是從體現(xiàn)天意的陰陽變化上說，還是從順人之性的治理上說，刑的廢棄都是不可能的。

由此，我們可以看到，德主刑輔為法之善惡確立了標準——社會公認的善惡觀，道德價值觀。制定并執(zhí)行與道德相輔相成的善法，正是中華法系所竭力追求的目的。法對“善”的追求，不僅有效地控制了社會民眾的言行，更為重要的是它也有效地制約了帝王的言行與權力。因為人們可以根據(jù)社會廣泛認可的“德”之標準來評價帝王的賢明與昏暴。同時，這種善惡觀，也賦予了普通民眾與王公貴戚同樣的“生命意義”——在道德的實踐和人格的自我完善方面——人是平等的。

德主刑輔還賦予了中華法系制度上的特色，即在“懲惡”的同時，格外強調(diào)法的“揚善”作用，如同中醫(yī)講求的“扶正驅邪”。比如以弘揚人之善性，促使人們自省、自律，遠離犯罪并謹慎訴訟的“旌表”制度自漢以來，一直到清，王朝雖有更迭，但這一以表彰道德楷模為內(nèi)容的制度卻始終得以延續(xù)。旌表的最高規(guī)格是即使普通百姓也能青史留名，如正史中的《孝友》、《卓行》、《忠義》、《游俠》等“傳”，便是這些草民楷模事跡的記載。

其實，如果不帶偏見地分析，這種將道德置于了舉足輕重地位的法系與思想，固然有一些與現(xiàn)代“法治”不符之處，比如，其造成社會的壓抑和虛偽，近代以來我們對此曾有過很多的擔憂和批評。但是，當我們從容、客觀面對傳統(tǒng)，分析其成因與發(fā)展時，我們也會感到，對道德的珍視，對法律與道德協(xié)調(diào)性的追求，與現(xiàn)代的法治精神也并不是格格不入。我們抱怨古人的禮法融合、德主刑輔致使中國失去了法治的傳統(tǒng)，但我們同時也會發(fā)現(xiàn)，中國古人的選擇除了歷史發(fā)展階段所決定的那種合理的局限性外，其實充滿了智慧。這是因為，道德與法律的相為表里，對善法的渴望，對法律制度背后精神的推崇，應該不僅僅是中國古人的選擇，也應該是今人理解法律、遵循法律，形成真正“法治”意識的最佳選擇。

*中國人民大學法學院教授。