周光權(quán)

刑事案例指導(dǎo)制度的發(fā)展方向

周光權(quán)*

刑事指導(dǎo)性案例的真正功能是在罪刑法定的框架內(nèi)合理充分地解釋刑法，進而為類似案件的處理提供指引。重申司法解釋、回應(yīng)公共議題都不是指導(dǎo)性案例的題中之意。最高人民法院完全可以通過其他渠道回應(yīng)公眾關(guān)切，從而為指導(dǎo)性案例“減負(fù)”。在未來，必須通過改革判決書來為刑事案例指導(dǎo)制度的發(fā)展提供實質(zhì)支撐，使之具有持久的生命力；必須大幅度減少成文的、具有立法性質(zhì)的司法解釋的數(shù)量，著力提高法官個體的解釋能力，從而為刑事案例指導(dǎo)制度的發(fā)展提供生存空間和內(nèi)在動力；必須建構(gòu)判斷“類似案件”的體系性規(guī)則，通過發(fā)揮指導(dǎo)性案例的實質(zhì)約束力，全面提升這一制度的實踐效果。

刑事案例指導(dǎo)制度 罪刑法定 刑事判決書 司法解釋 類似案件

2010年11月26日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。在正式建立指導(dǎo)性案件制度之初，對這項具體的司法改革應(yīng)該說是充滿信心的：一方面，最高人民法院在制度預(yù)設(shè)上，壟斷了指導(dǎo)性案例的發(fā)布權(quán)，并強力推行這項制度；另一方面，最高人民法院在指導(dǎo)性案例的效力設(shè)定上，試圖賦予其絕對拘束力，要求下級法院對指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)參照適用”。但是，問題的復(fù)雜程度遠遠超過當(dāng)初的想象，最高人民法院對建立指導(dǎo)性案例制度可能面臨的困難明顯估計不足。轉(zhuǎn)眼四年時間過去，刑事案例指導(dǎo)制度無論就其規(guī)模、功能、實際運作狀況，還是對司法的總體影響力，都與當(dāng)初的預(yù)想大相徑庭，遠未達到預(yù)期的效果；而且在很長時期內(nèi)，刑事指導(dǎo)案例制度的發(fā)布還處于休眠狀態(tài)，甚至可以說這項制度目前處于“進退兩難”的境地。最高人民法院從2014年4月起新設(shè)“案例月度發(fā)布制度”，也似乎從側(cè)面印證了案例指導(dǎo)制度效果有限，因此最高人民法院在案例發(fā)布上有改弦更張的意思。1最高人民法院在2014年4月底舉辦新聞發(fā)布會，明確宣布：為了使案例發(fā)布工作制度化、規(guī)范化，最高人民法院正式建立人民法院案例“月度發(fā)布制度”。每月公布的“典型性”案例，都是由最高人民法院各業(yè)務(wù)庭室從最高人民法院和下級人民法院審結(jié)生效的案例中篩選出來的，一般不少于5個。參見陳思：《最高法院建立案例月度發(fā)布制度 首批公布五起典型案例》，載http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/04/id/1285776.shtml，2014年5月6日訪問。今后，隨著典型案例月度發(fā)布制度的建立，案例指導(dǎo)制度是否有逐步萎縮的趨勢，也還需要觀察。在這種背景下，對刑事案例指導(dǎo)制度的功能定位、未來發(fā)展方向進行思考，并提出相應(yīng)的建議，對于確保這項制度的良性發(fā)展具有重大意義。需要說明的是，自2010年11月至2014年7月5日，最高人民法院僅發(fā)布了七批31個指導(dǎo)性案例。2數(shù)量如此之少的指導(dǎo)性案例，對于全國法院近四年來審理的5000萬件案件而言，究竟有多大指導(dǎo)價值，不能不說是一個巨大的疑問！其中刑事指導(dǎo)性案例“寥若晨星”，只有8個，分別是：指導(dǎo)案例第3號“潘玉梅、陳寧受賄案”、第4號“王志才故意殺人案”、第11號“楊延虎等貪污案”、第12號“李飛故意殺人案”、第13號“王召成等非法買賣、儲存危險物質(zhì)案”、第14號“董某某、宋某某搶劫案”、第27號“臧進泉等盜竊、詐騙案”、第28號“胡克金拒不支付勞動報酬案”。由于觀察樣本過于有限，后文的分析可能有不當(dāng)之處，敬請方家批評指正。

一、思考的起點：刑事案例指導(dǎo)制度的功能定位

指導(dǎo)性案例的功能只能定位于對下級法院辦案的指導(dǎo)。缺乏這種功能，或者指導(dǎo)性明顯不足的案例，不應(yīng)該被遴選為“指導(dǎo)性案例”。是否能夠在法律適用上釋疑解惑，是否具有指導(dǎo)性，是衡量一個案例能否成為指導(dǎo)性案例的唯一標(biāo)準(zhǔn)，是“硬道理”！筆者在過去的研究中已經(jīng)揭示出：目前已發(fā)布的刑事指導(dǎo)性案例中，有的屬于回應(yīng)公共議題型；有的僅僅在重復(fù)或重申司法解釋；有的則是為了滿足被害人的訴求。只有個別案例在司法解釋不明確的地方有所發(fā)揮。3周光權(quán)：《刑事案例指導(dǎo)制度：難題與前景》，載《中外法學(xué)》2012年第3期。這樣一來，最高人民法院所發(fā)布的大量刑事指導(dǎo)性案例是名實不符合“功能錯位”的——所謂的指導(dǎo)性案例其實是在做“指導(dǎo)性”以外的事情。

（一）回應(yīng)社會關(guān)切并不是刑事指導(dǎo)性案例的應(yīng)有功能

法院在判決重大、敏感案件回應(yīng)社會關(guān)切時，所涉及法律適用上的難題往往較少。很多時候案件雖大，但毫無疑難之處。發(fā)布這樣的案例，其實是出于政策的考量——表明國家對某種行為的態(tài)度（如對腐敗現(xiàn)象“零容忍”）。這樣的案件，最高人民法院完全可以通過指導(dǎo)性案例之外的其他途徑如《公報》、新聞發(fā)布會集中公布典型案例的形式發(fā)布，將其納入指導(dǎo)性案例的范疇會損害指導(dǎo)性案例的功能。

最高人民法院最近似乎對此已有所認(rèn)識，從而將明顯是在回應(yīng)公眾關(guān)切的案例以“典型性案例”的形式在“月度案例發(fā)布”中披露，而不再作為指導(dǎo)性案例發(fā)布。例如，對于社會關(guān)注度較高的反腐敗問題，最高人民法院曾通過發(fā)布指導(dǎo)性案例（指導(dǎo)案例第3號“潘玉梅、陳寧受賄案”、第11號“楊延虎等貪污案”）來加以回應(yīng)。但是，類似做法今后原則上不會再出現(xiàn)，對純粹回應(yīng)公共議題的案例會通過指導(dǎo)性案例之外的方式發(fā)布。4在指導(dǎo)案例第28號“胡克金拒不支付勞動報酬案”中，有回應(yīng)公共議題的成分（維護勞動者尤其是農(nóng)民工的合法權(quán)益），其裁判要點一重申了司法解釋。但是，其裁判要點二（不具備用工主體資格的單位或者個人拒不支付勞動報酬，即使其他單位或者個人在刑事立案前為其墊付了勞動報酬的，也不影響追究被告人的刑事責(zé)任），則是以往的司法解釋所沒有的內(nèi)容，且提出了解決實務(wù)爭議問題的具體方案，并不單純是為了回應(yīng)公共議題，與指導(dǎo)案例第3號、第11號都不可等而視之。最高人民法院在2014年4月底的新聞發(fā)布會上公布的“被告人樊愛東、王圣華、蔡軍污染環(huán)境案”就是如此。被告人處置危險化學(xué)品硫酰氯，將其傾倒于小河中。該危險品遇水反應(yīng)生成的毒氣霧團飄至村中，將熟睡中的村民熏醒，致上百村民呼吸系統(tǒng)受損，并造成莊稼苗木等重大財產(chǎn)損失。村民韓某原患有擴張型心肌病等疾病，因吸入酸性刺激氣體，以致氣管和肺充血、水腫，直接加重心肺負(fù)荷，導(dǎo)致急性呼吸循環(huán)衰竭死亡。檢察機關(guān)對被告人以危險方法危害公共安全罪向人民法院提起公訴。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人樊愛東、王圣華、蔡軍違反國家規(guī)定，往河中傾倒具有腐蝕性、刺激性的化學(xué)品硫酰氯，嚴(yán)重污染環(huán)境，并造成一人死亡、重大財產(chǎn)損失的特別嚴(yán)重后果，其行為均已構(gòu)成污染環(huán)境罪。最高人民法院將本案作為典型性案例，主要是為了回應(yīng)“公共議題”——人民法院加大了對污染環(huán)境犯罪的打擊力度，集中審結(jié)了一批污染環(huán)境犯罪案件（本案即是其中的典型），充分體現(xiàn)和發(fā)揮了人民法院依法懲治污染環(huán)境犯罪，促進生態(tài)文明建設(shè)和經(jīng)濟社會健康發(fā)展的職能作用。

（二）僅僅重復(fù)司法解釋的指導(dǎo)性案例沒有實際意義

把單純重申司法解釋的案件作為指導(dǎo)性案例，也會造成功能錯位。指導(dǎo)案例第3號“潘玉梅、陳寧受賄案”、第11號“楊延虎等貪污案”、指導(dǎo)案例第12號“李飛故意殺人案”、指導(dǎo)案例第14號“董某某、宋某某搶劫案”等，基本上屬于全部在重申司法解釋；指導(dǎo)案例第28號“胡克金拒不支付勞動報酬案”則是部分重申司法解釋。其中，指導(dǎo)案例第3號“潘玉梅、陳寧受賄案”所提供的四個裁判要點，在以前的司法解釋中全部都存在，相關(guān)司法解釋還規(guī)定得非常明確。因此，出現(xiàn)了指導(dǎo)性案例和司法解釋之間的完全交叉、重復(fù)。指導(dǎo)案例第12號“李飛故意殺人案”的裁判要點強調(diào)“對于因民間矛盾引發(fā)的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，且系累犯，論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑，但被告人親屬主動協(xié)助公安機關(guān)將其抓捕歸案，并積極賠償?shù)?，人民法院根?jù)案件具體情節(jié)，從盡量化解社會矛盾角度考慮，可以依法判處被告人死刑，緩期二年執(zhí)行，同時決定限制減刑。”這實際上是對過去多個司法解釋的重申。（包括1999年10月27日最高人民法院《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》、2010年4月最高人民法院刑三庭《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質(zhì)組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策》等）指導(dǎo)案例第14號“董某某、宋某某搶劫案”明確對未成年人因上網(wǎng)誘發(fā)犯罪的，可以禁止其在一定期限內(nèi)進入網(wǎng)吧等特定場所，與2011年4月28日最高人民法院等部門發(fā)布的《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》第4條第1項的規(guī)定完全一致。指導(dǎo)案例第28號“胡克金拒不支付勞動報酬案”的裁判要點一，即不具備用工主體資格的單位或者個人也可能構(gòu)成本罪，與2013年1月16日最高人民法院《關(guān)于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條的內(nèi)容完全一致。上述指導(dǎo)性案例所提煉的裁判要點因為總體上是在重復(fù)以往的司法解釋，而使這些案例的獨立存在價值和意義相對降低。

上述分析充分說明，在選擇刑事指導(dǎo)性案例方面，最高人民法院雖然千挑萬選、極為用心，但許多案例缺乏對基層司法實務(wù)的指導(dǎo)作用，重申以往司法解釋的案例占絕大多數(shù)，其實際效果是否能夠達到預(yù)期，還是一個疑問。

（三）指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)功能”：在罪刑法定框架內(nèi)合理、充分地解釋刑法

受罪刑法定原則的約束，在刑事領(lǐng)域，不能像民事領(lǐng)域那樣可以發(fā)布具有填補漏洞性質(zhì)的指導(dǎo)性案例，因此，刑事指導(dǎo)性案例的制定所受到的約束會更多。但是，即便如此，指導(dǎo)性案例也必須在不依賴于成文的司法解釋的情況下，盡力去探求法條文義解釋的邊界。因此，指導(dǎo)性案例的功能只能定位于其“指導(dǎo)性”。在刑事領(lǐng)域，這種指導(dǎo)性體現(xiàn)在：既不突破罪刑法定原則，又能夠合理且充分地解釋刑法，從而為下級法院處理類似案件提供操作樣本。

指導(dǎo)性案例必須揭示原本不明確的立法、司法解釋。刑事案例指導(dǎo)制度作為一種刑法適用的解釋機制，其所確立的裁判規(guī)則是對相關(guān)刑法規(guī)范的精確化和具體化，可以起到解釋、明確、細(xì)化刑法的作用。通過指導(dǎo)性案例解釋刑法，不僅具有比抽象的司法解釋更強的針對性，能更直觀地揭示刑法條文的含義，而且對法條中所蘊含的法律精神和立法意旨的闡釋也更為準(zhǔn)確和清晰，可以保證相同或類似案件得到相同或類似處理，有助于實現(xiàn)刑法適用的統(tǒng)一性。5張建軍：《案例指導(dǎo)制度對實現(xiàn)刑法明確性的作用》，載《法學(xué)雜志》2013年第9期。因此，能不能對刑法明確性起到實質(zhì)性作用是一個案例能否成為指導(dǎo)性案例的重要標(biāo)尺?！皼]有法律解釋的案件基本上沒有指導(dǎo)性，……具有解釋的內(nèi)容永遠是（指導(dǎo)性案例）最重要的條件?！?蔣惠嶺：《建立案例指導(dǎo)制度的幾個具體問題》，載《法律適用》2004年第5期。以此為標(biāo)準(zhǔn)，指導(dǎo)性案例第13號“王召成等非法買賣、儲存危險物質(zhì)案”對毒害性物質(zhì)的解釋，指導(dǎo)性案例第27號“臧進泉等盜竊、詐騙案”對犯罪界限的厘清，具有一定指導(dǎo)性，基本上與“指導(dǎo)性案例”這一稱謂相符。

如果將刑事指導(dǎo)性案例的功能定位于脫離司法解釋文本，但受制于立法的法律適用解釋和指導(dǎo)性，那么，在目前全國每年發(fā)布的近百萬件刑事案件判決書中，能夠成為指導(dǎo)性案例的，數(shù)量應(yīng)該少之又少。學(xué)者指出：要使判例性制度發(fā)揮作用，必須將案例限定在那些揭示法律適用疑難問題的類型化案件上，通過對這些疑難案件中所產(chǎn)生的適用歧義，來具體細(xì)微地解釋刑法規(guī)范中的矛盾含糊，從而認(rèn)可確立一般性的適用規(guī)則加以普遍推廣。7林維：《刑事案例指導(dǎo)制度：價值、困境與完善》，載《中外法學(xué)》2013年第3期。在這里，真正的問題在于：一方面，由于最高人民法院發(fā)布了大量司法解釋，基層法官已經(jīng)養(yǎng)成按照司法解釋判案的思維定式，許多復(fù)雜問題被簡單化，法律適用解釋的難點被遮蔽；另一方面，由于刑事判決書的“本院認(rèn)為”部分說理明顯不足，有的基層法官的創(chuàng)造性沒有充分得到發(fā)揮，有的基層法官不能嫻熟運用法律解釋方法，使難以形成有意義的判決，挑選指導(dǎo)性案例就是“無源之水”，只能在重申公共政策、重申司法解釋、闡明最高人民法院的某種刑事政策立場（如撫慰被害人）這幾個問題上“打轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)”。

因此，從準(zhǔn)確定位刑事指導(dǎo)性案例的功能出發(fā)，自然引申出來的刑事案例指導(dǎo)制度的發(fā)展方向就應(yīng)該是：（1）必須大幅度改革刑事判決書的寫法，增強判決書的說理性；（2）必須盡量減少成文司法解釋的數(shù)量，大力培養(yǎng)一線法官的解釋能力，讓其離開司法解釋這根“拐棍”也能夠獨立行走；（3）必須采用一定手段來確保指導(dǎo)性案例的效力得到實現(xiàn)。惟其如此，才能為刑事案例指導(dǎo)制度的發(fā)展奠定良好基礎(chǔ)。離開上述諸點，刑事案例指導(dǎo)制度要取得長遠發(fā)展可以說是難于上青天。

二、判決書改革與刑事案例指導(dǎo)制度

在未來，應(yīng)當(dāng)通過改革判決書來為刑事案例指導(dǎo)制度的發(fā)展提供實質(zhì)支撐，使這項制度具有持久的生命力。

（一）現(xiàn)有的判決書大多說理不透，難為指導(dǎo)性案例提供基礎(chǔ)素材

目前的刑事判決書，對說理——“本院認(rèn)為”部分的闡述過于簡單：大量判決書90%以上的內(nèi)容是羅列證據(jù)，不到10%的部分在分析定案理由。在確定被告人有罪時，大多用一兩句話說明被告人的行為符合某罪的構(gòu)成要件，然后說公訴機關(guān)的指控成立，被告人及其辯護人的辯護意見缺乏事實和法律支持，最后得出有罪判決結(jié)論。許多判決既沒有將案件的演繹過程以及法官的心證過程清晰地呈現(xiàn)在當(dāng)事人以及社會公眾面前，也沒有消除被告人對定性可能錯誤的疑慮。因此，大量刑事判決書并不可能為指導(dǎo)性案例的形成提供有益的“素材”！

此外，大多數(shù)刑事案件都有公訴人，公訴人的法律文書里面可能有一些涉及事實和證據(jù)的細(xì)節(jié)，然后律師行使辯護權(quán)利時對事實和證據(jù)可能有另外的說法。但是，現(xiàn)在法院判決里必然對這些事實有裁減，這樣有可能法官的判決書里講得振振有詞，但是，如果其和公訴詞、辯護詞同時對照，細(xì)細(xì)推敲，判決結(jié)論可能未必完全站得住腳。因此，刑事判決書必須進行大幅度改革，必須詳盡說明裁判理由、推理過程，批駁相反觀點。未來合理的刑事判決書，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括推理過程詳細(xì)的展開，對控辯雙方觀點交鋒充分的展示，以及法官的獨立思考、解釋。這一點比民事指導(dǎo)性案件要復(fù)雜。同時，如何挑選案例，客觀、全面反映控辯雙方的觀點，確保判決結(jié)論從證據(jù)事實中推演出來，這對指導(dǎo)性案例的制作、遴選也都是難題。目前，我們有多少地方各級法院的法官具有做出日后可能成為指導(dǎo)性案例的判決的能力，實在是一個疑問。

在判決書充分說理方面，大陸法系國家有很多值得我們借鑒的地方。例如，日本曾經(jīng)有這樣的判決：被告人甲發(fā)現(xiàn)被害人在某公園的椅子上坐著與他人聊天時將隨身攜帶的手提包放在旁邊，暗想如果被害人不小心遺忘了這個包，就去拿走。結(jié)果，被害人離開椅子時，真的將包忘了。甲在發(fā)現(xiàn)被害人走出27米左右時，感覺時機已到，就將包拿到旁邊的公共廁所里，打開手提包從中取走現(xiàn)金。被害人在離開現(xiàn)場200米遠處（2分鐘路程），發(fā)現(xiàn)自己忘了拿包，返身回來找，后來在朋友協(xié)助下將行為人甲抓住。如果在中國，法院可能判被告人盜竊罪（也可能判侵占罪）。判決書對裁判理由的交代極有可能就是：甲的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，公訴機關(guān)的指控意見正確，被告人及其辯護人的辯護意見缺乏事實和法律依據(jù)。而對本案，日本法院在判決被告人構(gòu)成盜竊罪時，一審法院的判決理由是：雖然被害人將本案拎包遺忘于公園椅子上，但被害人脫離對于本拎包現(xiàn)實地控制的距離與時間都極為短暫，在這期間，公園里幾乎無人通行，被害人不僅對遺忘物場所有明確認(rèn)識，對有可能拿走拎包的人也能猜得到，實際上也是如此。因此，在被告人拿走財物之時，被害人對財物的實際支配并未喪失，仍然繼續(xù)保持對財物的占有。二審法院認(rèn)為，被告人在被害人離開自己的財物僅僅27米之際就拿走被害人的財物，即便考慮到被害人暫時忘記拎包而離開現(xiàn)場的事實，也不能認(rèn)為被害人失去了對本案拎包的占有，故被告人在本案中的領(lǐng)得行為構(gòu)成盜竊罪。8參見日本最高裁判所（2004年）平成16·8·25刑集58卷6號，第515頁。二審法院直接根據(jù)被告人取得財物的行為時點的狀況，來判斷被害人是否喪失占有，進而根據(jù)被告人在被害人離開27米就拿走被害人財物的事實，肯定行為人侵害了他人的占有，因而是妥當(dāng)?shù)呐袥Q。這和傳統(tǒng)的解決進路不同。傳統(tǒng)的思路是：對從被害人離開財物的時間點開始，到發(fā)現(xiàn)自己遺忘財物并回到遺忘場所的全部狀況，加以綜合地檢討，據(jù)此判斷該財物此時是否仍處于被害人的占有之下。對此，山口厚教授指出：傳統(tǒng)思路面臨“存疑時有利于被告人”這一刑事裁判原則的拷問。因為“即便是最大限度地考慮被害人與財物之間的時間、距離的隔離的場合，能否肯定被害人對財物的占有，可能并不明確。與上述場合相反，在本判例中，在被告人實施取得行為的時點已確定的基礎(chǔ)上，直接采取了以該時點來判斷被害人是否喪失占有的判斷方法?？梢哉f這種直接判斷法才是本來的占有的判斷方法。這是因為，只有取得行為之時點被害人是否喪失占有才成為問題，在取得行為實施完畢后，被告人即便又喪失占有，但盜竊罪一旦成立就即告既遂，也就不可能再說不成立盜竊罪了?！?［日］山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第129頁。由于對本案的處理，一、二審法院都充分說理，即便定罪結(jié)論相同，法官說理的方式也不相同，不同法官的判決主張就可以充分展示出來。 只有這樣的判決，才能為案例指導(dǎo)制度的發(fā)展提供最為堅實的基礎(chǔ)。離開充分說理的判決，刑事案例指導(dǎo)制度真的是“皮之不存毛將焉附”！從未來進一步發(fā)展指導(dǎo)性案例的角度看，判決書必須包含使判決賴以作出的對案件事實和法律推理的完整敘述。

（二）判決書充分說理對指導(dǎo)性案例發(fā)展的意義

1.判決書充分說理才能解決以往其他案例之間相互矛盾的問題

現(xiàn)在已經(jīng)有很多由最高人民法院、各高級人民法院通過各種途徑公布的案例，其中有一些案件，案情大致相同，但在不同部門編選的案例選輯中，處理結(jié)論大不一樣，有的結(jié)論甚至截然相反。比如，對被告人駕駛機動車運輸偽劣產(chǎn)品，汽車被公安機關(guān)扣留，被告人再偷或搶回來的案例，最高人民法院有的部門編選的案例里的裁判結(jié)論是被告人構(gòu)成財產(chǎn)犯罪（視情形成立盜竊罪、搶劫罪），但也有的部門編選的案例主張被告人構(gòu)成妨害公務(wù)罪，或者非法處置被查封、扣押的財產(chǎn)罪，或不是犯罪。所以，對同樣情形的結(jié)論五花八門，以后要解決這種沖突，就需要法官在處理案件時充分說理，再由最高人民法院從相對最講得通的判決書中挑選并制定指導(dǎo)性案例。還有一些犯罪，例如，在輪奸行為中，個別人自動停止犯罪的，最高人民法院刑事審判部門編選的案例書上說是犯罪中止，但最高人民法院研究機構(gòu)編選的案例里則說這是犯罪既遂。對過去結(jié)論上有沖突的案件，今后也必須要依靠判決書充分說理來解決，再由從中挑選出來的刑事指導(dǎo)性案例表明最高人民法院的明確態(tài)度。

2.只有充分說理，才能準(zhǔn)確提煉裁判要點

裁判要點，是最高人民法院從原判決書中提煉而成的主要法律問題，以及對這些問題的法律定性和規(guī)則適用解釋，是指導(dǎo)性案例的核心內(nèi)容。10王晨光：《制度建構(gòu)與技術(shù)創(chuàng)新——我國案例指導(dǎo)制度面臨的挑戰(zhàn)》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2012年第1期。但是，如何充分說理，形成法律解釋上的亮點，供最高人民法院提煉裁判要點，對制作原判決的下級法院法官來說并非易事。在擬作為指導(dǎo)性案例報送到最高人民法院的材料中，有的僅介紹背景、影響和裁判考慮的因素，或者指出法律問題，而缺乏明確的結(jié)論或解決辦法，沒有揭示出案例的主要裁判規(guī)則和亮點；有的對其他內(nèi)容介紹過多，要點概括不簡明，不醒目；還有的裁判要點與裁判文書相關(guān)表述脫節(jié)甚至矛盾，表述累贅或晦澀難懂。因此，如何歸納和提煉裁判要點，確保其合法有據(jù)，概括、準(zhǔn)確、精練，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，表達簡明，語義確切，通俗易懂，能夠挖掘出案例的閃光點，對類似案件的裁判具有指導(dǎo)和啟示意義，歸納具有指導(dǎo)意義的裁判理念或裁判方法，并使裁判要點有創(chuàng)新性，歸納總結(jié)出裁判文書中對法律適用或其他問題的創(chuàng)新性判斷，不是對法律的明文規(guī)定或司法解釋的變相重述，有高度、深度和好的角度，是一個難題。而這一問題的解決，只能依靠判決書改革。在判決書充分說理的場合，要從中挑選出有價值的裁判要點就遠比現(xiàn)在容易。

3.判決書只有充分說理才能夠“指向長遠”

一份出色的刑事判決書，既不能突破法律，又要發(fā)揮案例指導(dǎo)的功能，就必須指向未來，讓一般老百姓也有行動的預(yù)測可能性。而我國基層法院或者中級法院的法官中，有的不具備作出這種判決的能力，有的解釋能力受到目前判決書寫法的限制。由于指導(dǎo)性案例主要是依據(jù)中級及其以下法院所作的判決，然后，由最高人民法院加工以后做成指導(dǎo)性案例，如果基礎(chǔ)判決太差，相關(guān)指導(dǎo)性案例的編選工作就做不了。但是，實踐中，大量刑事案件基礎(chǔ)判決就很差。民事案件的判決，法官可以附帶寫出很多自己對法理的理解甚至創(chuàng)造性的觀點。在刑事案件里， 法官不敢這樣做。另外，可能是判決理由寫得越多，越容易被挑毛病，也就越麻煩。所以，在刑事判決書里，幾乎千篇一律地將被告人或者辯護人的辯解闡釋為“沒有事實和法律依據(jù)，不予采納”。有學(xué)者指出，裁判充分說理，既能夠彰顯司法裁判中的公共理性，也能夠使裁判結(jié)論能夠指向未來、指向長遠。11吳英姿：《司法的公共理性：超越政治理性與技藝?yán)硇浴?，載《中國法學(xué)》2013年第3期。如果不凸顯裁判充分說理這一點，上述目標(biāo)都無從談起。因此，要實施刑事指導(dǎo)性案例制度，需要基層法官有生活智慧，要求法官精通法理，精通法律，熟練掌握刑事政策。所以，案例的選擇、編選與發(fā)布，遠比由最高人民法院制定抽象的司法解釋條文更復(fù)雜。

實證研究已經(jīng)表明，與基本案件事實相比，基層法官更重視指導(dǎo)性案例中的說理性因素——特別是判決書原文中的法律論證或推理部分。他們期待從案例中得到關(guān)于刑法解釋方法、判決思路等方面的啟發(fā)，更關(guān)注判決理由、法律適用是否與他們對法律的理解相一致；期待指導(dǎo)性案例能夠為具體案件的裁判提供解釋進路、處理方案上的支持。而許多基層審判人員認(rèn)為，目前指導(dǎo)性案例的“說理性與說服力尚須加強”，近半數(shù)的調(diào)查對象認(rèn)為“案例本身不具有說理性與說服力”將會影響在辦類似案件過程中的參照適用。12四川省高級人民法院、四川大學(xué)聯(lián)合課題組：《中國特色案例指導(dǎo)制度的發(fā)展與完善》，載《中國法學(xué)》2013年第3期。對于實踐中的這種呼聲，在今后進一步推行案例指導(dǎo)制度時必須特別加以關(guān)注。在當(dāng)前中央大力推動司法改革的大背景下，為回應(yīng)刑事案例制度發(fā)展所提出的新要求，須由最高人民法院主導(dǎo)，對1999年《法院刑事訴訟文書樣式》進行改革，強化刑事判決書的說理，大幅度增加“本院認(rèn)為”部分的內(nèi)容，就應(yīng)該提上議事日程。這一項改革，應(yīng)該和目前最高人民法院正在推行的裁判文書公開一道，共同成為“倒逼”司法公正的重要“技術(shù)手段”。

筆者認(rèn)為，只有大力推進司法改革，充分調(diào)動一線法官解釋刑法的積極性，賦予其應(yīng)有的法律適用解釋權(quán)，在刑事判決書中重視邏輯推理，準(zhǔn)確概括控辯雙方的訴訟主張，全面展示法官內(nèi)心確信的形成過程，真正有指導(dǎo)意義的指導(dǎo)性案例才有“源頭活水”，刑事案例指導(dǎo)制度的良性發(fā)展才是可以期許的。

三、法官解釋能力與刑事案例指導(dǎo)制度

在未來，應(yīng)該大力提高法官解釋能力，從而為刑事案例指導(dǎo)制度的發(fā)展提供內(nèi)在動力。

（一）大量制定司法解釋和發(fā)布指導(dǎo)性案例之間存在內(nèi)在矛盾

1.必須清醒地認(rèn)識司法解釋的先天不足

在我國，對于疑難案件習(xí)慣由最高人民法院頒布司法解釋來解決，而不是寄希望于法官個人獨立地根據(jù)個案解釋刑法。13這明顯和“讓裁判者有權(quán)，由裁判者負(fù)責(zé)”的司法規(guī)律相悖，成為當(dāng)下司法改革的主要針對對象。由此可能產(chǎn)生的消極影響表現(xiàn)在：（1）司法解釋既然要統(tǒng)一全國的司法活動，就必然具有抽象性、普遍性。這種解釋就具有立法的性質(zhì)，導(dǎo)致司法權(quán)和立法權(quán)關(guān)系混淆，司法解釋隨時有沖擊罪刑法定原則的可能。（2）司法解釋必然缺乏針對性，仍然需要進一步解釋。司法解釋貌似可以滿足“統(tǒng)一司法”的目標(biāo)，但是其初衷是否能夠?qū)崿F(xiàn)，大受質(zhì)疑。（3）司法解釋是最高人民法院替全國法官思考問題，其存在會抑制法官自身探索刑法立法真諦的愿望，使法官的獨立裁判顯得多余；減少甚至消除法官發(fā)現(xiàn)問題的機會，遮蔽了法官的視野。法官碰到重大、疑難案件，不是求之于理論，不去仔細(xì)審視理論對類似問題是否提出過解決方案，而是習(xí)慣于內(nèi)部的層層請示，問題被法院系統(tǒng)內(nèi)部消化，由此導(dǎo)致大量弊端。（4）司法解釋無意中向一線法官灌輸了判決無須說明理由的錯誤觀念，因為最高人民法院的“大腦”已經(jīng)把解決疑難問題的方法想好了，辦案法官只需要“依葫蘆畫瓢”即可。法官也因此總是寄希望于最高人民法院的司法解釋。一旦有司法解釋，法官直接根據(jù)司法解釋作出判決，而無須進一步解釋判決理由。在幾乎所有的法官看來，最高人民法院的司法解釋就是理由，無須再向被告人、辯護人詳盡解釋判決理由。而最高人民法院作出司法解釋時，也是不需要公布其理由的，有的解釋明顯是武斷的。結(jié)局就是，對于疑難案件的處理，很多時候是在不需要說明理由的情境下進行的。事實上，除了最高人民法院，許多高級人民法院、中級人民法院甚至基層人民法院都在以“答復(fù)”、“會議紀(jì)要”、“指導(dǎo)意見”的名義制定實質(zhì)上的司法解釋——定罪量刑規(guī)范。如此一來，法官就更不需要獨立思考，不需要更新刑法理論知識，不需要說明判決理由，由此可能造就了一些日益懶惰、缺乏風(fēng)格、毫無理論底蘊的法官。14周光權(quán)：《刑法總論》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第37頁。

2.大規(guī)模司法解釋的存在會壓縮指導(dǎo)性案例的發(fā)展空間

過去的刑事司法解釋太多，為未來發(fā)布指導(dǎo)性案例設(shè)置了一些難題。我國《刑法》的條文有400多條，加上修正案大概有550多條，司法解釋數(shù)以千計。如果將重復(fù)司法解釋的案例排斥在指導(dǎo)性案例之外，以往已經(jīng)制定了那么多司法解釋，這等于是為指導(dǎo)性案例的制度設(shè)置了障礙，大大壓縮了指導(dǎo)性案例的未來發(fā)展空間，因為一線法官處理案件時總想著“對號入座”，其解釋能力、解釋沖動都受到重大影響。最高人民法院現(xiàn)在要制定指導(dǎo)性案例和哪一條司法解釋說不定就有沖突。指導(dǎo)性案例的挑選，要盡量符合《刑法》規(guī)定，也要盡量避免與以往司法解釋相抵觸，這是很大的難題。因此，如果要發(fā)展指導(dǎo)性案例，司法解釋的數(shù)量就必須減下來，必須提倡法官在適用中解釋刑法，培養(yǎng)一線法官的解釋能力。惟其如此，刑事案例指導(dǎo)制度才能走得長遠。期待司法解釋的制定和指導(dǎo)性案例制度的發(fā)展齊頭并進、兩全其美，是不切實際的想法。

3.在發(fā)揮指導(dǎo)功能方面，指導(dǎo)性案例比司法解釋明顯具有優(yōu)勢

雖然司法解釋和指導(dǎo)性案例都能夠在很大程度上消除刑法立法的模糊性，為法律適用提出標(biāo)準(zhǔn)，但是，兩相比較，指導(dǎo)性案例的優(yōu)勢更為明顯。理由在于：司法解釋多少具有立法性質(zhì)，其所確定的規(guī)則仍然可能是高度抽象和模糊的，與個案之間的聯(lián)系相對間接，從立法規(guī)則到司法解釋規(guī)則的過渡并不必然能夠為個案處理提供實質(zhì)幫助，理解和適用上仍然可能產(chǎn)生大量歧義；而指導(dǎo)性案例是具體的、感性的、可捕捉的，是針對法律適用上的疑難案例所作出的，其總是和每一個活生生的案件有緊密關(guān)聯(lián)，能夠為司法人員處理類似案件提供相對直觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)。15陳興良：《我國案例指導(dǎo)制度功能之考察》，載《法商研究》2012年第2期。因此，在究竟是制定司法解釋還是發(fā)布指導(dǎo)性案例來統(tǒng)一刑法適用方面，如果需要取舍，從制度正當(dāng)性、合理性、經(jīng)濟性、長遠性的角度考慮，無疑應(yīng)該優(yōu)先發(fā)展刑事案例指導(dǎo)制度。

（二）通過刑事案例制度提升法官個人的法律解釋能力

法官在處理案件時解釋刑法的積極意義無論如何彰顯都是不過分的。在適用刑法處理各種案件過程中，法官對含義不明或者理解上有分歧的規(guī)定進行解釋，可以在充分考慮各種方案的合理性的基礎(chǔ)上，從容選擇最佳方案，可以確保解釋結(jié)論和案件之間有直接關(guān)聯(lián)性，這是法官解釋刑法的好處。法官解釋刑法，也能夠帶來理論與實務(wù)良性互動而非相互排斥。法官在對疑難案件進行解釋以前，必須仔細(xì)比較當(dāng)下最為重要的學(xué)者對相關(guān)問題的論述，在對理論合理性進行甄別的基礎(chǔ)上得出判決結(jié)論。所以，我們經(jīng)常可以看到，在國外對于疑難案件的刑事判決中，法官可能在判決書上明確表明自己贊成刑法學(xué)上哪一派別的觀點，甚至直接引用某位當(dāng)前最為著名刑法學(xué)者的觀點，作為支撐判決的理由。反過來，在理論上，可以在對同類案件的不同判決結(jié)論進行比較的基礎(chǔ)上選擇合理的問題解決方案，找到批評的樣本和素材，由此建構(gòu)的理論才會言之有物，有的放矢。法官和學(xué)者由此能夠進行溝通和互動，相得益彰。

刑事案例指導(dǎo)制度對法官個人解釋刑法可能帶來的積極影響是：一方面，因為推行案例指導(dǎo)制度，法官需要比較指導(dǎo)性案例和當(dāng)下待處理案件之間是否屬于“類似案件”，在此過程中，復(fù)雜的思維過程和刑法解決技巧的運用就在所難免，法官的刑法解釋能力得到提升；另一方面，刑事案例指導(dǎo)制度的推行可以帶動刑事司法領(lǐng)域的全面改革尤其是判決書改革，法官在刑事判決書中必須充分說理，其解釋能力就必須達到一定水準(zhǔn)，法官不能再像以往那樣僅僅借助于司法解釋就可以判案，其獨立思考和獨立解釋刑法就顯得特別重要。

接下來有必要提及的問題是：一旦減少司法解釋數(shù)量，真正發(fā)展刑事指導(dǎo)性案例，就必然要求法官獨立解釋刑法。此時，法官要大量運用文義解釋方法，通過這種解釋方法探究法條用語的含義。此外，在實務(wù)中通過文義解釋所得出的結(jié)論，大多還要接受其他解釋方法的驗證（只不過在多數(shù)情形下，這一過程被司法人員無意識完成了），尤其是要接受體系解釋（系統(tǒng)解釋、邏輯解釋）、目的解釋的檢驗。對法條用語的擴張解釋要符合規(guī)范目的。形式上符合文義，且與目的解釋不相沖突的結(jié)論才是可以接受的。同時，法官的刑法適用解釋是一個商談、試錯的過程。在疑難案件中，不可能直接找到法條用語的可能含義，因此，“特別需要通過法律商談來檢驗解釋結(jié)論的性質(zhì)?！?6馮軍：《論刑法解釋的邊界和路徑》，載《法學(xué)家》2012年第1期?！爸挥挟?dāng)支持法律解釋的論辯以理性的方式進行且最后結(jié)論為法律共同體所接受時，法律解釋的證立才是正確的。合理的要求依附于論辯程序?！粋€解釋性論辯的理性為交往理性?！?7［荷］伊芙琳·T.菲特麗絲：《法律論證原理：司法裁決之證立理論概覽》，張其山等譯，商務(wù)印書館2005年版，第131頁。在控辯雙方的刑法解釋有分歧時，法官需要做出選擇。刑法解釋過程，因為是一個反復(fù)試錯的過程，而不是“單向度”從文義解釋出發(fā)直達目的解釋的思維過程。解釋刑法時通?？赡馨凑找欢ㄟ壿嬳樞蛲蒲?，但是，在發(fā)現(xiàn)根據(jù)目的解釋所得出的結(jié)論明顯不妥當(dāng)，不能被國民所接受時，又要返回到文義解釋中，對法條用語再進行限制，進行解釋的“反向制約”，在反復(fù)試錯中取得共識。普珀教授指出：“在具體個案中，當(dāng)數(shù)個解釋方法分別導(dǎo)出對立的結(jié)論時，為了決定應(yīng)采哪一種解釋，方法論長久以來都在努力試著訂出各種解釋方法之間的抽象順位，但是并沒有成功……對于具體個案中判決的發(fā)現(xiàn)來說，這些解釋方法僅具有次要的意義。依此，法律適用者是先根據(jù)他的前理解及可信度衡量（Plausibilit?tserw?gungen）決定正確的結(jié)論，然后再回過頭來尋找能夠證成這個結(jié)論的解釋方法?！?8［德］英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂：法律人的6堂思維訓(xùn)練課》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第78頁。這樣說來，對于很多刑法規(guī)定的解釋，都是解釋者或明或暗地有了傾向性意見之后，再回過頭去尋找解釋方法去論證該結(jié)論的正確。此時，使用何種解釋方法就受制于解釋者的“前理解”、預(yù)判。

（三）法官適用解釋刑法必須受制于罪刑法定原則

罪刑法定原則的題中之義是法律成文化，以滿足法的確定性要求，實現(xiàn)法的安定性，將罪刑關(guān)系普遍化，法律不因人、因事而異，使法律公正有實現(xiàn)的可能性。罪刑法定之下的成文法主義表明，立法者確定的罪刑規(guī)范，應(yīng)當(dāng)成為司法人員遵守的規(guī)范；在刑法領(lǐng)域的“法源”，只能是立法機關(guān)通過特定程序制定的成文法，刑事司法應(yīng)該以成文法為準(zhǔn)，以此來約束司法行為，防止司法擅斷。司法解釋以及指導(dǎo)性案例，在與成文刑法相抵觸時一律無效。

在刑事指導(dǎo)性案例中，裁判要點處于核心地位。對指導(dǎo)性案例的提煉實際上是通過解釋和適用法律，對法律適用規(guī)則、裁判方法、司法理念等方面的問題作出的創(chuàng)新性判斷，提出有新意的解決方案。學(xué)者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例制度的建構(gòu)，實際上是想在一定程度上克服成文法的局限性，運用案例判決的既判性、權(quán)威性特點，統(tǒng)一同案或類案的法律適用，以填補法律漏洞。指導(dǎo)性案例具有解釋法律和“創(chuàng)法”功能已是不能回避的事實。19舒洪水：《建立我國案例指導(dǎo)制度的困境和出路——以刑事案例為例》，載《法學(xué)雜志》2012年第1期。另有觀點主張，如果裁判要點沒有超出法律或司法解釋的規(guī)定內(nèi)容，變相重復(fù)或引述原文規(guī)定的，就是沒有體現(xiàn)出案例指導(dǎo)價值和創(chuàng)新性。20胡云騰、吳光俠：《指導(dǎo)性案例的體例與編寫》，載《人民法院報》2012年4月11日第8版。但是，問題在于：在刑事領(lǐng)域，裁判要點一旦超出法律規(guī)定的內(nèi)容的，就可能違反罪刑法定原則，從而應(yīng)該被禁止。因為在刑事法領(lǐng)域，任何法官都沒有“法律形成”、法律制定的權(quán)力。在民事領(lǐng)域，可能不存在這樣的問題，因為處理民事案件，在沒有法律的時候，依習(xí)慣，沒有習(xí)慣的時候，依條理、情理。法官對民事案件怎么處理似乎都沒有太大問題，因為民事案件基本都可以調(diào)解、協(xié)商。所以，在民事領(lǐng)域，最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例，即便有很多創(chuàng)造性的內(nèi)容，似乎問題不大。但是，在刑事領(lǐng)域，受罪刑法定約束，法官沒有法律創(chuàng)制權(quán)。對此，德國學(xué)者指出：在某些情況下，對法律安定性和分權(quán)原則的考慮會要求嚴(yán)格禁止司法性的漏洞填補活動。比如，按照“法無明文不為罪”原則，對于確立刑罰以及加重刑罰的規(guī)定禁止類推適用。21［德］齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第97頁。如果對法官的權(quán)力不制約，任由其去解釋法律，類推解釋就可能在所難免，最高人民法院從中挑選的指導(dǎo)性案例就存在先天不足。所以，對刑事判例制度，總會有是否沖擊罪刑法定原則的疑問，法官在處理當(dāng)前案件時，對刑法的解釋自然就應(yīng)該更慎重。

綜上所述，本文的初步結(jié)論是：凡是以往司法解釋已經(jīng)加以明確的問題，不需要再發(fā)布指導(dǎo)性案例。否則，要么會使指導(dǎo)性案例難以發(fā)揮其指引功能，要么會使基層法官在適用同時具有一定強制效力的指導(dǎo)性案例還是司法解釋上陷入兩難；對現(xiàn)有司法解釋中不明確的地方，也不宜再制定司法解釋來填補“漏洞”，而應(yīng)盡可能通過發(fā)布指導(dǎo)性案例的方法解決。今后，應(yīng)當(dāng)盡量減少刑法司法解釋的數(shù)量，以培養(yǎng)基層司法工作人員的刑法解釋能力、獨立裁判能力、充分說理能力，以不與罪刑法定原則相抵觸，同時為指導(dǎo)性案例的發(fā)展贏得制度空間。希望刑法司法解釋制度和案例指導(dǎo)制度并駕齊驅(qū)完全是不現(xiàn)實的，在二者可能存在沖突時，應(yīng)當(dāng)重點致力于發(fā)展刑事指導(dǎo)性案例。

四、“類似案件類似處理”22有的學(xué)者將指導(dǎo)性案例必須被遵循稱為“同案同判”。筆者認(rèn)為，如果結(jié)合最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條的規(guī)定，將其概況為類似案件類似處理更為準(zhǔn)確。與刑事案例指導(dǎo)制度

在未來，應(yīng)當(dāng)通過發(fā)揮指導(dǎo)性案例的實質(zhì)約束力，來提升刑事案例指導(dǎo)制度的實踐效果。

（一）指導(dǎo)性案例的效力表現(xiàn)為“類似案件類似處理”

最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條指出：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案件時應(yīng)當(dāng)參照?！边@里的“應(yīng)當(dāng)參照”，說明指導(dǎo)性案例是有效力的，其至少包含以下內(nèi)容。（1）指導(dǎo)性案例本身的效力來源于“正確的決定性判決理由”，其效力具有一種說服力，說服力產(chǎn)生的權(quán)威是理性的權(quán)威，是“理由產(chǎn)生權(quán)威”。（2）從制度安排的程序上看，指導(dǎo)性案例是“經(jīng)最高審判組織確定認(rèn)可的程序安排”，是一種制度權(quán)威?！爸笇?dǎo)性案例本身具有的‘正確的決定性判決理由’和‘經(jīng)最高審判組織確定認(rèn)可的程序安排’，共同構(gòu)成了指導(dǎo)性案例的說服力和指導(dǎo)作用。”23胡云騰等：《統(tǒng)一裁判尺度，實現(xiàn)司法公正》，載《中國審判》2011年第1期。（3）“應(yīng)當(dāng)參照”意味著類似案件必須類似審判，尤其是法官在判決書中對與當(dāng)下案件類似的指導(dǎo)性案例持贊成態(tài)度時，必須對指導(dǎo)性案例影響當(dāng)下判決的理由加以論證，“遵循先例”成為法官難以擺脫的“法定義務(wù)”，背離指導(dǎo)性案例進行判決是允許的，從而為法官審理類似案件時“應(yīng)當(dāng)參照”指導(dǎo)性案例提供制度保證。24不同的主張則認(rèn)為，“同案同判”僅僅是一種道德要求，而不是一項無法擺脫的法律義務(wù)。參見陳景輝：《同案同判：法律義務(wù)還是道德要求》，載《中國法學(xué)》2013年第3期。這樣說來，指導(dǎo)性案例的效力最終表現(xiàn)為類似案件類似處理。

但遺憾的是，根據(jù)本人的有限觀察，迄今為止，實務(wù)中還沒有出現(xiàn)一起在判決書中直接引用最高人民法院此前發(fā)布的刑事指導(dǎo)性案例的情形。那么，在未來進一步推進刑事指導(dǎo)性案例制度建設(shè)時，就需要考慮類似案件類似處理的實現(xiàn)途徑這一關(guān)鍵問題。惟其如此，指導(dǎo)性案例“同案同判”的價值目標(biāo)才有可能實現(xiàn)。25張志銘：《中國法院案例指導(dǎo)制度價值功能之認(rèn)知》，載《學(xué)習(xí)與探索》2012年第3期。

（二）應(yīng)當(dāng)建立判斷“類似案件”的規(guī)則

何謂類似案件，實務(wù)上傾向于一種相對容易判斷的“相似性識別技術(shù)”，即以“裁判要點”為判斷相似性的基準(zhǔn)——待決案件的事實與“裁判要點”所包括的必要事實具有相似性；待決案件所要解決的法律問題與“裁判要點”涉及的法律問題具有相似性。“由此，此種相似性識別技術(shù)就與我國法官長久以來形成的司法習(xí)慣、裁判思維、法律推理等建立起對話與溝通的可能。”26四川省高級人民法院、四川大學(xué)聯(lián)合課題組：《中國特色案例指導(dǎo)制度的發(fā)展與完善》，載《中國法學(xué)》2013年第3期。

于同志法官認(rèn)為，案件相似性的判斷過程，就是按照一定的價值標(biāo)準(zhǔn)，在若干具有關(guān)聯(lián)性的指導(dǎo)性案例中選擇、確定與待決案件事實最為接近、裁判效果最好的一個，從而參照適用。從案件的必要事實及實質(zhì)構(gòu)成要件來判斷。一個案件的事實要素涉及方方面面，在案情比對時又不能也不應(yīng)當(dāng)全部地、逐一地進行，應(yīng)注意區(qū)分案件的必要事實與非必要事實，避免因過于拘泥紛繁的非必要事實，而放棄了從整體上對案情作出判斷。應(yīng)當(dāng)注意把握案件的必要事實及形成判決基礎(chǔ)的構(gòu)成要件，并在此基礎(chǔ)上判斷指導(dǎo)性案例中法律解釋方案的合理性或?qū)嵸|(zhì)性理由，進而決定是否適用該指導(dǎo)性案例。27于同志：《論指導(dǎo)性案例的參照適用》，載《人民司法》2013年第7期。張騏教授則主張，判斷案件是否相似需要確定案件的比較點，以保證案件的類似性具有相關(guān)性。確定類似案件的比較點就是確定案件的爭議問題是否具有同類性。爭議問題兼有事實性和法律性。先例的爭議問題體現(xiàn)為判決理由及實質(zhì)事實。判斷類似案件所使用的類比推理方法是一種“類型的思維方式”，類比保證規(guī)則和類比保證理由可以幫助、規(guī)范類似性判斷，并在一定程度上防止類似性判斷的專斷和失誤。28張騏：《論類似案件的判斷》，載《中外法學(xué)》2014年第2期。

筆者認(rèn)為，判斷案件是否類似，的確需要適用類比推理的方式。在此過程中，要認(rèn)真研究判決理由與事實概要，以建立二者之間的聯(lián)系，從中尋找與該案件的事實關(guān)系有密切關(guān)聯(lián)的判決的核心意思（本意、要旨），防止僅因邊緣事實不同而徹底架空指導(dǎo)性案例。29進一步的分析請參見周光權(quán)：《刑事案例指導(dǎo)制度：難題與前景》，載《中外法學(xué)》2012年第3期。

（三）引用指導(dǎo)性案例時，應(yīng)當(dāng)在判決書中載明

今后，如果法官在刑事審判中使用了指導(dǎo)性案例，或者法官在審判中對當(dāng)事人提出的先前指導(dǎo)性案例沒有予以采納，都應(yīng)當(dāng)在判決書中說明。如果說在許多大陸法系國家，先前判例的事實拘束力都是通過將其寫在法院后來的判決中來實現(xiàn)的，那么，在中國，要使指導(dǎo)性案例發(fā)生效力，就沒有理由將其排斥在法院的刑事判決書之外。

在判決書中明確引用承辦法官實際使用的指導(dǎo)性案例，具有以下意義。（1）可以讓當(dāng)事人全面了解案件裁判的真正理由，落實司法公開原則，從而促使當(dāng)事人息訴服判。（2）可以保持法院審判的一致性和連貫性，推動法律適用的統(tǒng)一，貫徹法治原則。（3）可以增強裁判文書的說理性，提高司法的公信力和審判效率。（4）有助于法律人共同體整合司法經(jīng)驗，統(tǒng)一法律認(rèn)識，提高業(yè)務(wù)素質(zhì)等。30于同志：《論指導(dǎo)性案例的參照適用》，載《人民司法》2013年第7期。張騏教授進一步提出，在判決書列明指導(dǎo)性案例，還可以為以后的司法、立法工作提供很好的經(jīng)驗。31張騏：《指導(dǎo)性案例中具有指導(dǎo)性部分的確定與適用》，載《法學(xué)》2008年第10期。反過來，如果在案件判決時，實際引用了指導(dǎo)性案例，但不明確寫在判決書中，會使訴訟參與者不明就里，也必然使指導(dǎo)性案例的效力大打折扣。因為只有在具體的指導(dǎo)性案例被作為先例而引入其他案件的審理過程，才有可能對其他案件的裁判產(chǎn)生實質(zhì)上的效力。指導(dǎo)性案例沒有被明確援引，就很難說當(dāng)下的審判已然參照過去所發(fā)布的指導(dǎo)性案例?！皬娀笇?dǎo)性案例的效力，就必須對法官施加更為嚴(yán)格的論證說理義務(wù)，否則其執(zhí)行仍然會落空。”32林維：《刑事案例指導(dǎo)制度：價值、困境與完善》，載《中外法學(xué)》2013年第3期。如果指導(dǎo)性案例不能被法官在判決書中引用，所有的訴訟參與者（包括法官、檢察官、律師、被告人及其家屬等）都可以對指導(dǎo)性案例置若罔聞、不予理會，這必然會使指導(dǎo)性案例的效力降至連“典型案例”都不如的境地，對地方法院的刑事判決不會產(chǎn)生實質(zhì)性、決定性的影響，最終使指導(dǎo)性案例制度的功能異化。

需要指出的是，在刑事判決書中寫清楚所引用的指導(dǎo)性案例，不是要整體性地引用指導(dǎo)性案例，不需要羅列指導(dǎo)性案例所認(rèn)定的事實、所采信的證據(jù)，也不需要全面展示適用指導(dǎo)性案例的類比推理過程；而應(yīng)主要引用指導(dǎo)性案例的裁判要點（與此相關(guān)，有必要附帶指明被引用案件的名稱、編號等關(guān)聯(lián)信息），尤其要突出指導(dǎo)性案例所確定的具體指導(dǎo)規(guī)則，并將其適用到當(dāng)下案件中。當(dāng)然，在最終的判決書中對指導(dǎo)性案例的引用表述得相對簡單，并不意味著在形成裁判結(jié)論的推理過程中可以完全拋開指導(dǎo)性案例所涉及的基本事實和證據(jù)，也不意味著案情對比、刑法解釋方法的運用以及思維的復(fù)雜過程等可以被忽略。

（四）類似案件類似處理的程序影響

1.基于類似案件類似處理的考慮，在庭審過程中，控辯雙方都可以使用指導(dǎo)性案例作為法庭辯論及發(fā)表法律意見的規(guī)范性依據(jù)，尤其是當(dāng)律師提出有關(guān)指導(dǎo)性案例的適用要求時，檢察官應(yīng)當(dāng)予以回應(yīng)，法官也應(yīng)當(dāng)針對律師的要求作出采納與否的決定。

2.法官在裁判文書中對控辯雙方有關(guān)具體指導(dǎo)性案例的意見原本應(yīng)當(dāng)進行回應(yīng)（即應(yīng)闡明適用或排除適用指導(dǎo)性案例的理由，以及引用相關(guān)指導(dǎo)性案例來論證案件裁判結(jié)果）；但其無視指導(dǎo)性案例的存在的，即如果控辯雙方認(rèn)為當(dāng)下案件與有關(guān)指導(dǎo)性案例相似而沒有得到類似處理的，可以成為其上訴、申訴或抗訴的理由，在隨后所作出新的判決書中，應(yīng)當(dāng)對是否引用指導(dǎo)性案例作出明確回應(yīng)。

3.上級人民法院尤其是最高人民法院在對下級法院的案件質(zhì)量考評過程中，發(fā)現(xiàn)某一刑事案件原本應(yīng)當(dāng)援引指導(dǎo)性案例進行判決，但原生效判決并未對此加以關(guān)注的，應(yīng)當(dāng)啟動再審程序進行審理，并引用指導(dǎo)性案例所確定的裁判規(guī)則下判。33在民事領(lǐng)域，也有學(xué)者認(rèn)為，由于法律對上訴和再審理由已經(jīng)有明確規(guī)定，背離指導(dǎo)性案例進行裁判不能成為再審理由。參見王利明：《我國案例指導(dǎo)制度若干問題研究》，載《法學(xué)研究》2012年第1期。但是，如果考慮到被告人關(guān)于指導(dǎo)性案例應(yīng)該采用的辯護理由未被采納這一點，把背離指導(dǎo)性案例作出裁判的情形納入法定的上訴、再審理由的范疇加以考慮，并不是沒有可能。因此，應(yīng)該肯定類似案件沒有得到類似處理能夠成為啟動新程序的理由。當(dāng)然，根據(jù)指導(dǎo)性案例未被適用這一情形啟動特殊審判程序這項工作具體何時開展，還有一個時機評估和選擇的問題，尤其是在未來指導(dǎo)性案例的發(fā)布、適用機制相對健全，法律共同體對這項制度高度認(rèn)同，指導(dǎo)性案例總體上達到一定規(guī)模之后，適宜將指導(dǎo)性案例作為上級人民法院指令再審、提審、發(fā)回重審或者改判的依據(jù)。34類似的觀點請參見四川省高級人民法院、四川大學(xué)聯(lián)合課題組：《中國特色案例指導(dǎo)制度的發(fā)展與完善》，載《中國法學(xué)》2013年第3期。

應(yīng)該說，最高人民法院在《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條中僅宣示性地規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案件時應(yīng)當(dāng)參照”，會使指導(dǎo)性案例的約束力停留在紙面上。對于指導(dǎo)性案例“應(yīng)當(dāng)參照”而不參照的，如果可能因此而啟動新的訴訟程序，并帶來改判可能時，刑事指導(dǎo)性案例才可能真正有約束力，相應(yīng)的司法改革也才是下足了功夫的真改革。

*清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。