李文江

論共有專利權(quán)行使及立法完善

李文江

所有權(quán)共有制度歷史悠久，民法中的相關(guān)規(guī)定比較完備。但共有專利權(quán)在申請、自主實(shí)施、許可使用、轉(zhuǎn)讓及司法保護(hù)中有其特殊性，現(xiàn)行專利法、合同法、物權(quán)法雖然對此作出了一般規(guī)定，但并沒有充分考慮專利權(quán)共有所存在的特殊性，因此，共有權(quán)利人在正常行使中遇到了法律障礙。為了深入研究和完善專利共有制度，既要通過與所有權(quán)共有的比較，分析共有專利的特殊性；又需要通過梳理共有專利權(quán)的相關(guān)規(guī)定，分析存在問題；并借鑒國外立法的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，就共有專利在權(quán)利形成、實(shí)施、處分和保護(hù)等方面提出完善建議。

共有專利權(quán) 所有權(quán)共有 專利權(quán)實(shí)施 共有專利申請權(quán)

專利權(quán)共有是專利存在的一種重要形態(tài)。獨(dú)立完成的發(fā)明創(chuàng)造固然重要，但我國有許多較大的、重要的專利技術(shù)方案，往往離不開多個單位或個人的共同完成和協(xié)同創(chuàng)新，如產(chǎn)學(xué)研結(jié)合和委托研發(fā)方式。因此，解決好共有專利權(quán)形成和實(shí)施中的法律問題具有深遠(yuǎn)意義。所謂共有專利權(quán)，指兩個或兩個以上主體對一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造依法共同享有專利權(quán)。其法律特征：一是主體多元性，即共有專利權(quán)的主體是兩個或兩個以上。二是客體單一性，即共有專利權(quán)是以某一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造為客體。三是行使權(quán)利過程中的協(xié)調(diào)性，即共有專利應(yīng)該由共有人協(xié)商一致行使權(quán)利，共有人中任何一方獨(dú)立行使權(quán)利都是有限制條件的，其限制在于要求行使權(quán)利時必須處理好與其他共有人之間的利益關(guān)系。當(dāng)然，不同的權(quán)利內(nèi)容其規(guī)定不同，有些權(quán)利必須經(jīng)過共有人一致同意，任何一方不能獨(dú)立行使。a程永順著：《專利糾紛與處理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第90頁。四是權(quán)責(zé)的特殊性，即內(nèi)部共有人按照各自所占份額享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，對外作為一個主體同使用人或侵權(quán)人等發(fā)生法律關(guān)系。

一、共有專利權(quán)的特殊性

專利權(quán)是一種壟斷性的財(cái)產(chǎn)權(quán)，從性質(zhì)上看，與物權(quán)有共同點(diǎn)，因此，共有物權(quán)的法律規(guī)定對規(guī)范共有專利權(quán)具有借鑒意義。在此，通過與共有物權(quán)比較，可以分析共有專利權(quán)的特殊性。

（一）共有專利權(quán)與共有所有權(quán)屬于同一位階

在我國，對共有專利權(quán)與共有所有權(quán)的關(guān)系討論不多，主流觀點(diǎn)認(rèn)為兩種權(quán)利是包含關(guān)系，理由就是專利權(quán)屬于所有權(quán)的一種下位權(quán)利。如有學(xué)者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)是一種民事權(quán)利，應(yīng)該是所有權(quán)中的一種形式，是一種特殊的所有權(quán)。b徐國棟著：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第97～98頁。本文不贊同這一觀點(diǎn)，從世界多數(shù)國家關(guān)于所有權(quán)規(guī)定可見，所有權(quán)的客體并不包括知識產(chǎn)品，對知識產(chǎn)權(quán)有專門的法律進(jìn)行調(diào)整。因此，此兩種權(quán)利應(yīng)該屬于同一位階。雖然我國在立法上和民法理論中都把知識產(chǎn)權(quán)界定為一項(xiàng)民事權(quán)利，與人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)一起作為民法調(diào)整的權(quán)利，c劉保玉著：《物權(quán)法學(xué)》，中國法制出版社2007年版，第12頁。但專利權(quán)和所有權(quán)分別是知識產(chǎn)權(quán)和物權(quán)的組成部分，兩者是平行關(guān)系，處于同一位階。

（二）共有專利權(quán)與共有所有權(quán)的區(qū)別

1..客體不同

一般而言，客體是權(quán)利所及物，但是專利權(quán)客體的特殊性表現(xiàn)在：一方面它是一項(xiàng)不具有物質(zhì)性的技術(shù)方案，即客體的無形性，盡管該技術(shù)方案也需要物的承載，但承載技術(shù)方案的載體不是客體；另一方面專利權(quán)的客體具有不可分性，區(qū)別于共有所有權(quán)客體的物的可分割性。

2.權(quán)利內(nèi)容和范圍不同

共有所有權(quán)是典型的財(cái)產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利主要包括占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)等。共有專利權(quán)的范圍不僅比較寬泛，而且還在不斷變化之中。依據(jù)專利法對專利權(quán)的規(guī)定，共有專利權(quán)既包括了制造權(quán)、銷售權(quán)、許諾銷售權(quán)、進(jìn)口權(quán)、許可使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)等形式，還包括從禁止角度規(guī)定的上述權(quán)利。

3.價值表現(xiàn)不同

共有所有權(quán)的價值主要評價所指向的物，其價值自然也是“物”的價值，而且我國關(guān)于物的評估體系和方法相對成熟。共有專利權(quán)的價值并不僅僅表現(xiàn)為專利本身的價值，即專利成本，而是專利通過實(shí)施可能產(chǎn)生的收益所決定的預(yù)期價值。

4.確認(rèn)方式不同

專利權(quán)是一種以公開技術(shù)為條件、以權(quán)利保護(hù)為內(nèi)容和以國家授權(quán)為基礎(chǔ)的權(quán)利，權(quán)利取得需要依據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行申請、形式審查、公開和批準(zhǔn)授權(quán)，但是，共有所有權(quán)主要通過法定取得和占有來確認(rèn)。

二、我國共有專利權(quán)相關(guān)立法的梳理

我國專利法對共有專利作出了明確規(guī)定，對于共有專利在申請和獲得審批后的專利權(quán)行使環(huán)節(jié)，都適用合同優(yōu)先原則，即專利權(quán)的共有人對權(quán)利的行使有約定的，從其約定。如果沒有約定，共有人之一可以單獨(dú)實(shí)施或者以普通許可方式許可他人實(shí)施該專利；單獨(dú)實(shí)施，收益歸己；許可他人以普通方式實(shí)施該專利的，收取的使用費(fèi)應(yīng)當(dāng)在共有人之間分配。除此之外，以其他方式行使共有專利權(quán)，應(yīng)當(dāng)取得全體共有人的同意。d《專利法》第15條。該條規(guī)定雖然比較寬泛，但并未具體明確“行使”的涵義，實(shí)難對共有專利的申請、具體實(shí)施方式、具體處分行為以及權(quán)利保護(hù)作出可操作性的規(guī)定。

（一）共有專利申請權(quán)的規(guī)定

我國《專利法》第8條規(guī)定，對于合作完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權(quán)利屬于共同完成的單位或者個人。第15條規(guī)定，在無約定的情況下，行使共有專利申請權(quán)需經(jīng)過其他共有人的同意。我國《合同法》第340條規(guī)定，對合作開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，其專利申請權(quán)的歸屬應(yīng)遵照約定優(yōu)先原則，如果事先沒有約定，該申請權(quán)歸共有人行使；專利申請權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，其他共有人有優(yōu)先購買權(quán)?，F(xiàn)有法律規(guī)定難以涵蓋實(shí)踐中存在的問題，如果合作完成研發(fā)的申請人不能就申請事宜達(dá)成一致意見，共有人中任何一方如何單獨(dú)申請？在就申請專利征求合作完成人意見時，其中一方失去聯(lián)系怎么辦？

（二）共有專利實(shí)施權(quán)的規(guī)定

共有專利的實(shí)施權(quán)包括共有人自行實(shí)施和許可他人實(shí)施。首先，我國對于共有人自行實(shí)施共有專利的規(guī)定體現(xiàn)了“誰實(shí)施、誰受益”的原則。《專利法》第15條規(guī)定，如果共有人之間對自行實(shí)施有約定的，遵從約定；如果沒有事先約定的，不僅任何共有人都可以單獨(dú)實(shí)施，而且實(shí)施收益不需要在所有共有人之間分配，歸實(shí)施人的共有人所有。其次，關(guān)于共有專利的許可實(shí)施權(quán)，我國《專利法》第15條認(rèn)可共有任何一方都可以獨(dú)立實(shí)施普通許可權(quán)，但所獲收益應(yīng)該歸所有共有人。這一規(guī)定，與自行實(shí)施比較，有實(shí)施能力的自行實(shí)施，受益歸己，其他共有人不參與分配；對于無獨(dú)立實(shí)施能力的共有人實(shí)施單方普通許可權(quán)，其收益為何在共有人之間分配呢？確有需要論證之處。

（三）共有專利處分權(quán)的規(guī)定

共有專利的處分權(quán)主要包括轉(zhuǎn)讓權(quán)、出質(zhì)權(quán)和權(quán)利放棄。首先，關(guān)于共有專利轉(zhuǎn)讓權(quán)，專利法強(qiáng)調(diào)協(xié)商一致原則，具體規(guī)定中因沒有設(shè)立共有一方的優(yōu)先購買權(quán)，又缺少協(xié)商不一致的補(bǔ)充條款，嚴(yán)重影響了共有專利的轉(zhuǎn)化。其次，關(guān)于共有專利的出質(zhì)權(quán)，我國擔(dān)保法、專利法和物權(quán)法都有法條對此進(jìn)行專門規(guī)定。擔(dān)保法明確規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)可以設(shè)置質(zhì)權(quán)擔(dān)保，并對質(zhì)權(quán)效力、設(shè)立方式等都作了規(guī)定，為充分利用知識產(chǎn)權(quán)提供了法律保障；我國專利法就共有專利出質(zhì)權(quán)的行使規(guī)定需經(jīng)全體共有人同意；我國物權(quán)法中僅規(guī)定了專利權(quán)設(shè)定質(zhì)權(quán)的問題，對共有專利出質(zhì)權(quán)的行使未提及。對專利設(shè)定質(zhì)權(quán)，在設(shè)定質(zhì)權(quán)的有效期內(nèi)，出質(zhì)人如果實(shí)施許可使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)，必須經(jīng)過質(zhì)權(quán)人同意；如果質(zhì)權(quán)人同意出質(zhì)人許可使用或轉(zhuǎn)讓，所獲收入應(yīng)向質(zhì)權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。第三，關(guān)于共有專利申請權(quán)的放棄，我國合同法作出了規(guī)定，合作研發(fā)的一方不愿參與共有專利的申請，允許其他合作方獨(dú)立申請；未參與申請專利的合作方，不影響無償獨(dú)立使用共同研發(fā)的技術(shù)成果或?qū)＠夹g(shù)。第四，我國專利法僅規(guī)定，共有專利的共有人如果放棄自己所享有的份額，需要征得其他共有人的同意。但共有人放棄權(quán)利，是否需要比照專利轉(zhuǎn)讓的程序進(jìn)行登記；放棄的權(quán)利部分由其他共有人取得還是國家取得，或進(jìn)入公共領(lǐng)域。這些問題現(xiàn)行法律并未作出規(guī)定。

（四）共有專利的維持義務(wù)和司法保護(hù)

專利權(quán)人取得專利授權(quán)后，一方面需要按規(guī)定繳納專利維護(hù)年費(fèi)，共有人中任何一方不繳納是否意味著放棄專利權(quán)；另一方面，如果有人提出專利無效，需要維持專利的法律效力，共有人中任何一方不參與維持，是否可以視為放棄專利權(quán)？上述兩種情況，對于所有的共有人而言具有同樣的效力。e蔣遜明、朱雪忠：《專利權(quán)共有的風(fēng)險及其防范對策研究》，載《研究與發(fā)展管理》2006年版第1期，第98頁。我國《專利法》第15條第2款僅規(guī)定對共有專利權(quán)的維持需要經(jīng)過其他共有人的同意，體現(xiàn)了共有專利的共有人共同履行義務(wù)的要求。具體解決辦法，專利法并未作出明確的規(guī)定。

關(guān)于共有專利的司法保護(hù)。共有專利侵權(quán)保護(hù)難以保障。一是我國專利法規(guī)定，對共有專利遭到侵權(quán)，如果提起訴訟需要共有人一致同意，顯然不合理，屬于否認(rèn)共有人任何一方均可單獨(dú)提起訴訟的權(quán)利；二是共有專利權(quán)被侵權(quán)時，部分共有人不參與訴訟，影響了權(quán)利救濟(jì)；三是部分共有人不參與訴訟，但并沒有放棄權(quán)利，只享受司法保護(hù)成功后的侵權(quán)賠償?shù)姆峙洌怀袚?dān)訴訟風(fēng)險，也影響了主動維權(quán)共有人的積極性。從立法上如何解決這些問題，也十分必要。

以上梳理和分析可見，合同法和物權(quán)法應(yīng)該從自身立法角度與專利法規(guī)定協(xié)調(diào)一致；專利法關(guān)于共有專利規(guī)定不盡合理之處需要及時完善；專利法難以解決的具體規(guī)定，如共有專利權(quán)行使規(guī)則等，可以通過專利法實(shí)施細(xì)則加以明確，正如物權(quán)共有時的行使規(guī)則應(yīng)當(dāng)在物權(quán)法上加以體現(xiàn)一樣。f袁真富：《共有專利申請權(quán)與專利權(quán)之權(quán)利行使的立法比較研究》，載王利民、黃武雙主編：《知識產(chǎn)權(quán)法研究（第四卷）》，北京大學(xué)出版社 2006年版，第108頁。

三、共有專利權(quán)立法的國外借鑒

（一）共有專利申請權(quán)和實(shí)施權(quán)的規(guī)定

1.共有專利申請權(quán)

多數(shù)國家的規(guī)定具有趨同性，如日本《特許法》第38條規(guī)定，發(fā)明專利的申請權(quán)必須是所有共有人共同實(shí)施，任何一方不可單獨(dú)實(shí)施；其他類型專利可以共有人一方單獨(dú)行使。美國《專利法》在第11節(jié)之116條中指出，共同完成發(fā)明的應(yīng)共同參與申請，若某一共同發(fā)明人拒絕共同申請，或某一發(fā)明人失去聯(lián)絡(luò)，或一發(fā)明人死亡且繼承人未確定，允許其他共有人先行申請，事后補(bǔ)充未參與申請的發(fā)明人參加申請案。

2.共有專利的實(shí)施權(quán)

包括自行實(shí)施和許可他人實(shí)施兩種權(quán)利。自行實(shí)施權(quán)各國規(guī)定不一。法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》規(guī)定：在其他共有人同意的前提下共有一方可以自行實(shí)施。西班牙《專利法》規(guī)定：共有各方中任意一方可獨(dú)立使用，但需要通知其他各方。英國《專利法》第36條規(guī)定：在對專利不構(gòu)成侵害的前提下，任何一方都可以享受同等的權(quán)利，無需經(jīng)過其他共有人同意。美國《專利法》第26節(jié)第262條對共有專利的實(shí)施作出了有條件的規(guī)定，即只要是在美國境內(nèi)，共有人任何一方可以不經(jīng)其他共有人同意，也不向其他共有人作出說明，對專利產(chǎn)品行使獨(dú)立制造權(quán)、使用權(quán)和銷售權(quán)，也可以獨(dú)立將專利產(chǎn)品進(jìn)口到美國境內(nèi)。

針對共有專利的實(shí)施許可權(quán)，法國、美國等支持共有任何一方獨(dú)立實(shí)施許可使用權(quán)，如法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》規(guī)定：允許共有專利的任何一方行使普通許可和排他許可，但對于行使許可權(quán)所獲利益，需要給其他共有人以合理的補(bǔ)償。美國《專利法》規(guī)定比法國更為寬松，在第26節(jié)第262條中，如果沒有約定，允許共有人中任何一方實(shí)施普通許可權(quán)，而且并沒有規(guī)定許可收益的分配問題。其他多數(shù)國家對共有專利的許可實(shí)施權(quán)都做出了比較嚴(yán)格的規(guī)定，如日本《特許法》第73條第3款、英國《專利法》第36條第3款、西班牙《專利法》第72條第3款都規(guī)定，未經(jīng)其他共有人同意，任何一方都不得擅自實(shí)施許可使用權(quán)。通過上述分析，多數(shù)國家給單方許可附設(shè)了限制條件，即需要其他共有人同意；美國的開放性立法也不符合我國國情；法國的折中立法較好，僅規(guī)定普通許可可以單獨(dú)許可，并且收益補(bǔ)償其他共有人。

（二）共有專利的轉(zhuǎn)讓權(quán)和出質(zhì)權(quán)的規(guī)定

共有專利權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，多數(shù)國家的共性規(guī)定是共有人按所持份額轉(zhuǎn)讓，且無需經(jīng)過其他共有人同意。法國和西班牙不僅允許共有人一方單獨(dú)行使轉(zhuǎn)讓權(quán)，而且規(guī)定了其他共有人享有優(yōu)先受讓權(quán)或購買權(quán)，如西班牙規(guī)定，其他共有人行使優(yōu)先購買權(quán)必須在專利局登記轉(zhuǎn)讓之日起一個月內(nèi)進(jìn)行；g參見西班牙《專利法》第72條第（2）款:“共有各方中任何一方可以獨(dú)立的：（a）轉(zhuǎn)讓屬于他的部分，并通知其他方，以使其可行使他們的訴訟權(quán)利和優(yōu)先購買權(quán)。行使訴訟權(quán)利的時間限于從發(fā)送通知之日起的兩個月內(nèi)，優(yōu)先購買權(quán)的時限為自在專利局登記轉(zhuǎn)讓之日起的一個月內(nèi)”。法國規(guī)定，自轉(zhuǎn)讓方通知其他共有人之日起三個月內(nèi)，其他共有人享有優(yōu)先購買權(quán)。

共有專利權(quán)份額的出質(zhì)。幾乎所有國家都肯定了專利權(quán)出質(zhì)的必要性和可行性，在具體如何出質(zhì)問題上可以借鑒的規(guī)定不多，如英國、日本的法律和我國臺灣地區(qū)都規(guī)定了共有專利的出質(zhì)權(quán)是共有人的一項(xiàng)共同權(quán)利，共有人中任何一方不能單獨(dú)行使。h日本《特許法》第73條第1款規(guī)定:“發(fā)明專利為共有時，各共有人任何一方未經(jīng)其他共有人之同意時，不得將所持份額轉(zhuǎn)讓，或以其所持份額進(jìn)行質(zhì)權(quán)之設(shè)定”。

（三）共有專利權(quán)的維持和保護(hù)

關(guān)于共有專利權(quán)的維持，西班牙《專利法》第72條（2）作出了經(jīng)典性規(guī)定：各共有人均可就專利申請權(quán)和專利權(quán)采取維持行動，并不需要共同為之。其實(shí)，單獨(dú)維權(quán)就等于共同維權(quán)，沒有必要在法律上要求共同參與維持權(quán)利。

關(guān)于共有專利權(quán)的保護(hù)，世界各國都賦予共有人一方的獨(dú)立訴訟權(quán)，即當(dāng)出現(xiàn)共有專利被侵權(quán)時，共有人中任何一方都可以單獨(dú)起訴侵權(quán)人。如西班牙《專利法》第72條第（2）中，在賦予共有人任何一方獨(dú)立訴訟權(quán)的同時，要求最先準(zhǔn)備訴訟一方通知其他共有人參與訴訟，但已經(jīng)盡通知義務(wù)，其他共有人仍然不參與訴訟的，不影響?yīng)毩⒃V訟權(quán)的行使。本文認(rèn)為此規(guī)定值得我國借鑒，一是決定是否進(jìn)行司法保護(hù)的主要理由不是多少共有人參與，而是由侵權(quán)行為及其性質(zhì)所決定；二是共有人與共有專利的關(guān)系有區(qū)別，即與專利之間的利益大小不同，只要共有人中有代表參與保護(hù)即可，無須全員參與。

四、我國共有專利權(quán)法律制度的完善

（一）共有專利申請權(quán)的立法完善

在我國，申請權(quán)與專利權(quán)關(guān)系密切，只有申請人才能成為專利權(quán)人，因此，共有專利的申請權(quán)規(guī)定十分重要。我國專利法針對共同發(fā)明的專利申請權(quán)由全體發(fā)明人行使的規(guī)定是合理的。但如果共有人一方由于客觀原因難以按時參與共同申請，建議借鑒美國專利法的規(guī)定，即認(rèn)可缺席一方事后補(bǔ)充參與的合法性；對將非共同發(fā)明人寫入共同申請人的問題，需要劃分問題的性質(zhì)，對存在欺詐意圖的追究刑事責(zé)任，對不存在欺詐性的行為，由其他共有人提出，專利局可以將其剔除。為此，本文建議，第一，賦予共有人之單獨(dú)實(shí)施專利申請權(quán)，但必須將其他共同發(fā)明人一起列為申請人；第二，在法律允許共有人轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)的基礎(chǔ)上，增加規(guī)定賦予其他共有人優(yōu)先受讓專利申請權(quán)，同時由此引發(fā)的專利法與合同法在專利申請權(quán)規(guī)定上的不統(tǒng)一問題，及時進(jìn)行技術(shù)處理；第三，對共有一方放棄其共有專利申請權(quán)的，應(yīng)由放棄方作出書面聲明，其他共有人實(shí)施共同申請權(quán)，但是，通過申請獲得專利權(quán)后，放棄專利申請權(quán)的一方仍然可以免費(fèi)實(shí)施。增加這一規(guī)定，對解決委托發(fā)明創(chuàng)造引發(fā)的專利權(quán)屬糾紛意義深遠(yuǎn)。

（二）共有專利實(shí)施權(quán)的立法完善

關(guān)于共有專利自行實(shí)施權(quán)，我國專利法規(guī)定專利共有人各自實(shí)施、各自收益，這一規(guī)定，對于不具有自行實(shí)施能力或暫時不具有實(shí)施能力的共有人而言顯然有失公平。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)從知識產(chǎn)權(quán)的客體共享性來解讀此規(guī)定的合理性i鄭成思著：《知識產(chǎn)權(quán)：應(yīng)用法學(xué)與基本理論》，人民出版社2005年版，第19頁。。從促進(jìn)專利應(yīng)用的立法宗旨看，此規(guī)定又具有一定合理性。為此，本文建議：第一，共有專利自行實(shí)施權(quán)遵照約定優(yōu)先原則；第二，如無約定，允許共有人任何一方自行實(shí)施，但要求實(shí)施方通知其他共有人，以保障其他共有人的知情權(quán)；j蔣遜明：《專利權(quán)利用的制度性風(fēng)險研究》，華中科技大學(xué)博士學(xué)位論文，2006年。第三，鑒于公平原則，在允許自行實(shí)施權(quán)存在的前提下，應(yīng)該允許無自行實(shí)施能力的共有方享有普通許可實(shí)施權(quán)。

考慮共有人未必都有實(shí)施能力，需要兼顧無自行實(shí)施能力的共有人的利益。k程永順著：《專利糾紛與處理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第180頁。所以，我國專利法賦予共有各方單獨(dú)實(shí)施普通許可權(quán)是合理的。對于普通許可使用費(fèi)的分配，建議對現(xiàn)有規(guī)定進(jìn)行修改，與共有人自行實(shí)施、獨(dú)享收益相一致，許可使用收益由實(shí)施許可權(quán)的共有人獨(dú)享。如此規(guī)定，既可以促進(jìn)專利技術(shù)的充分應(yīng)用，又體現(xiàn)了對無獨(dú)立實(shí)施能力共有人的公平，還可以避免收入分配帶來的糾紛。

共有專利的共有人之一可否行使排他許可實(shí)施權(quán)，借鑒《物權(quán)法》的規(guī)定，“處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外?！眑詳見《物權(quán)法》第97條。建議規(guī)定：行使權(quán)利的共有人必須征得多數(shù)共有人同意，并將許可時間、范圍、費(fèi)用等通知其他共有人，許可收入在所有共有人之間合理分配。因?yàn)榕潘S可方式除了不影響共有人自行實(shí)施外，其他共有人的普通許可實(shí)施權(quán)將被取消，取得占多數(shù)的共有人同意是必要的。

對于獨(dú)占許可他人實(shí)施共有專利，除了共有人不喪失專利權(quán)，幾乎與專利轉(zhuǎn)讓的效果一樣。因此，共有人任何一方提出實(shí)施獨(dú)占許可使用的方式，都應(yīng)該經(jīng)共有人一致同意，或者說獨(dú)占許可的實(shí)施權(quán)需要共有人共同實(shí)施。獨(dú)占許可使用費(fèi)在共有人之間合理分配。

（三）共有專利份額處分權(quán)的立法完善

首先，共有專利處分權(quán)表現(xiàn)在所持份額的轉(zhuǎn)讓權(quán)。第一，我國專利法規(guī)定共有專利權(quán)轉(zhuǎn)讓需經(jīng)所有共有人同意。本文認(rèn)為不妥，一方面共有權(quán)轉(zhuǎn)讓并不影響其他共有人利益，只要轉(zhuǎn)讓人持共有專利轉(zhuǎn)讓協(xié)議到國家專利局辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)即可；另一方面，受讓人多數(shù)是對共有專利十分熟悉且具備自行實(shí)施能力的人，對促進(jìn)專利應(yīng)用具有積極意義。如果要求其他共有人許可，必然降低轉(zhuǎn)讓的成功率。目前，法國、西班牙等國的專利法賦予了共有人可以不經(jīng)其他共有人同意，自行實(shí)施轉(zhuǎn)讓權(quán)，值得我國借鑒。第二，在確認(rèn)共有人自行實(shí)施轉(zhuǎn)讓權(quán)的同時，規(guī)定共有權(quán)轉(zhuǎn)讓其他共有人享有優(yōu)先受讓權(quán)，一定期限內(nèi)優(yōu)先受讓。m王利明主編：《物權(quán)法名家講壇》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第220頁。在設(shè)置受讓期限上，可以借鑒法國和西班牙的規(guī)定，從提前通知共有人之日計(jì)算。

對共有專利權(quán)份額的放棄，我國《專利法》第15條規(guī)定，專利共有人放棄其份額應(yīng)當(dāng)征得其他共有人的同意；但對放棄份額的歸屬未作規(guī)定。本文建議：第一，應(yīng)從法律上認(rèn)可共有人放棄專利共有權(quán)，而且不必經(jīng)其他共有人同意；第二，對于有學(xué)者依據(jù)共有所有權(quán)理論認(rèn)為，被放棄份額應(yīng)該給國家所有，n王利明主編：《物權(quán)法名家講壇》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第219頁。不利于促進(jìn)共有專利的應(yīng)用，可以借鑒法國的立法經(jīng)驗(yàn)，共有專利份額的放棄部分歸其他專利權(quán)共有人所有，并在專利主管機(jī)關(guān)登記后生效；第三，鑒于我國物權(quán)法和專利法均未對共有專利放棄份額的歸屬作出規(guī)定，可以借鑒日本民法典規(guī)定，即按份共有人放棄其應(yīng)有部分歸其他共有人所有；o參見日本《民法典》第255條。第四，放棄專利申請權(quán)的共有人，在專利獲得批準(zhǔn)后，繼續(xù)實(shí)施該專利不應(yīng)視為侵權(quán)。

（四）共有專利權(quán)的維持和司法保護(hù)的完善

享有專利權(quán)的同時應(yīng)該盡維持義務(wù)。對于共有人一方不繳納年費(fèi)或不參與其他維權(quán)活動，建議由年費(fèi)墊付方或代為盡義務(wù)一方督促，共有人聲明放棄專利權(quán)的除外。因?yàn)楦鞴灿腥说睦媾c專利的密切程度不一，行使自行實(shí)施權(quán)和許可他人實(shí)施權(quán)的共有人與共有專利關(guān)系密切，一旦失去專利權(quán)，就會失去當(dāng)前利益，自然十分關(guān)心專利權(quán)的維持。而僅僅是專利共有人，其對共有專利的關(guān)注度就弱一些。所以，對未盡維持義務(wù)或未主動盡維持義務(wù)的共有人而言，不應(yīng)該視為放棄專利權(quán)。對未參與應(yīng)對專利無效宣告活動的共有人，可以視為減少受益或放棄收益，也不應(yīng)視為放棄其共有專利權(quán)。

面對共有專利被侵權(quán)，法律應(yīng)該規(guī)定共有人共同起訴還是允許共有人單獨(dú)起訴；不參加訴訟的共有人是否享有訴訟收益，對此，本文建議：一是應(yīng)該確定共有人任何一方起訴即具有有效性，不能規(guī)定所有共有人參與才有效，即賦予共有人單獨(dú)起訴的權(quán)利。二是參與訴訟的共有人應(yīng)該通知其他共有人參與維權(quán)，訴訟成本和訴訟收益在共有人之間合理分配。三是對于接到通知明確表示不參與訴訟維權(quán)的共有人，視為放棄訴訟權(quán)利，自然也不享有訴訟收益；p程永順著：《專利糾紛與處理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第172頁。對于無法聯(lián)絡(luò)等原因而未能參加共同訴訟的共有人，事后同意承擔(dān)訴訟成本的，應(yīng)當(dāng)參與侵權(quán)賠償?shù)姆峙洌峙涞氖找鎽?yīng)該扣除參與共有人的訴訟活動的相關(guān)費(fèi)用。q袁 真 富 ： 《 共 有 專 利 申 請 權(quán) 一 與 專 利 權(quán) 之 權(quán) 利 行 使 的 僅法 比 較 研 究 》 ， 載 工 利 民 、 黃 武 雙 主 編 ： 《 知 識 產(chǎn) 權(quán) 法 研 究 （ 第 四卷）》，北京大學(xué)出版社2006年版，第107頁。

The co-ownership system has a long history and the relevant provisions are complete in civil law. Although there are general provisions for co-ownership patent right in current Patent Law, Contract Law and Real Right Law, the particularity of co-ownership patent right has been neglected to some extent, such as the application, independent implementation, licensing, assignment and judicial protection. Therefore, the normal exertion of co-ownership patent right is facing legal obstacles. For the purpose of studying and perfecting the system of co-ownership patent right, it is necessary to analyze the particularity of co-ownership patent right by comparison with the co-ownership system, and make suggestions for the perfection of co-ownership patent right from the perspectives of formation, implementation, disposition and protection by experience reference from foreign legislation.

co-ownership patent right; co-ownership; implementation of patent right; application right of co-ownership patent

李文江，法學(xué)博士，河南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授，知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任，碩士生導(dǎo)師基金項(xiàng)目：本文系2014河南工業(yè)大學(xué)人文社會科學(xué)創(chuàng)新人才培育項(xiàng)目（2014SKJJ04）的階段性成果。